民事诉讼中的依法审判原则和程序保障
民事诉讼中的依法审判原则和程序保障
民事诉讼中依法审判原则自从我国政府放弃法律虚无主义、向法制化的方向转轨以来，似乎就已成为一个不言而喻，或已经解决了的问题。很少有人从民事诉讼中实现依法审判原则的程序机制或为何民事审判需要这一原则等角度问一问为什么。但是笔者相信，这个问题的讨论对于发展我国民事诉讼法学、深化对现行民事诉讼制度的研究以及促进民事、经济审判方式的改革等仍然是有意义的。结合我国民事审判现状对此问题进行深入探讨的工作将留待下一步的研究，作为今后深入探讨的预备性考察，本论文拟利用日本法学界的部份文献资料对依法审判原则和民事诉讼程序结构的关系作一些初步的讨论。
一
以前一般所理解的“依法审判”原则往往导致一种观点。即，实体法才是目的，而诉讼或审判的程序不过是实现实体法内容的手段而已，规定程序的诉讼法也只具有辅助性质。然而从罗马法和英国法的早期历史来看，不存在实体法或实体法规范很不清楚的时期却已经存在诉讼和审判。实体法规范的发展和体系化其实正是长期的诉讼审判实践积累的结果，诉讼法也决不只是所谓的“助法”，而具有左右甚至决定实体法内容的重要位置。这样的理解自从五十年代东京大学教授兼子一发表《实体法与诉讼法》一书（这本著作是战后日本民事诉讼法学界最重要的文献之一）以后，就得到了广泛的支持。不过，这种理解与“依法审判”原则是否抵触？实体法与程序及程序法究竟具有什么样的关系呢？对这些问题，可以联系日本法学界所理解的司法机制或法治概念来加以考察。
“依法审判”原则就其历史渊源而言可以说是西欧近代资产阶级革命的产物，尤其在大陆法系中被明确地表达出来。作为一种意识形态，这一原则的根本要求在于人民通过民意代表所制定的法律以及反映在法律中的民意必须得到尊重和实现。诉讼、审判及其具体的程序只要达到这一要求也就得到了正当化。从这个角度看，确实能够说实体法及其反映的实体正义是目的，而程序和程序法都不过是手段。但是，这只是诉讼、审判制度的一个侧面。从另一个方面看，实体法条文总表现为一般的规范命题，其具体内容必须通过一个个具体案件的处理才能显示出来。一般规范命题在每一个具体案件里表现为什么样的内容、怎样表现，在相当大的程度上依存于程序与程序法的样式。换言之，实体法的内容往往不是事先被确定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。只有在积累了相当数量的具体案件处理经验之后，才能说实体法的某项条文具有什么样的内容。事实上，在今天日本的民商法学界，离开了民事审判所提供的大量判例，几乎没有办法就民商法本身的内容展开任何实质性讨论。日本的六法全书经常以同判例结合的方式来加以编篡也是出于同样的理由。 [1]
当然，实体法一般命题的解释适用与判例的关系首先可以从法律的一般性和具体性这一角度来把握，这里牵涉到的问题包括法律解释学尤其是判例批评的发达、面向诉讼审判实践的法学教育、最高裁判所统一判例的作用（日本民事诉讼法规定下级审判决违反判例是能够向最高裁判所上诉的要件之一）等等，诉讼程序本身只是使一般性的实体法命题得到具体化的因素之一。但是这里想强调的恰恰是，只有在一定的程序结构下才存在实体法的一般性规定向具体内容转化的过程和机制。换言之，并非具有任何程序样式的诉讼都需要以实体法的一般性规范命题为前提，并不“依法”进行的审判不仅存在于历史上，在今天也完全可能。相反，真正可以称为“依法”的、或“适用”一般性规范命题的诉讼审判却必须以一定的程序结构为前提才能成立。可以认为日本民事诉讼法所规定的程序样式就包含着具有这种性质的内在结构。这个结构具体表现为：首先，诉讼请求必须以实体法上的权利为单位提出，且请求就规定了判决的内容；争执之点只能在能够作为判断实体权利存在与否的根据（即民商实体法解释学上所说的“要件事实”）范围内由当事者自行确定；当事者围绕争点进行的举证活动是否成功以实体法的内容为根据来加以判断，换言之，举证责任的分配基本上是通过实体法条文的解释而进行的；最后，法官作出的判决在理念上只意味着关于实体法上权利是否存在的判断，而且必须引用特定的法律条文并在判决理由的部份就自己是怎样解释适用的作出说明。
总起来说，事先存在实体法的一般性规范命题与具有上述程序结构的具体诉讼过程是互为前提的。一方面，为了实体法通过诉讼中每一个案件的处理得到实现，程序结构必须按适用实体法以及体现实体性正义的要求来加以设计或构成；但另一方面，从只有在具有一定程序结构的诉讼过程中，实体法的一般规范命题才能获得具体内容这一意义上讲，尽管在必须以一般规范命题为前提的意义上实体法仍然是目的，但程序过程及程序法已不仅仅作为手段来实现实体法的内容，而且可以说是在不断地形成乃至创造实体法本身了。考虑到存在实体法的欠缺以及实体法规范与现实生活变化发展的不平衡等现象，诉讼审判的程序和程序法远远超出手段或辅助性质的重要性就更容易得到理解。因为在这样的情况下，程序过程本身创制或发展实体法规范的机制表现得更为明显。
综合上述两个方面来看，可以说前一个方面是实体法的一般规范命题通过诉讼过程中的程序展开得到贯彻实现；后一个方面则是诉讼审判程序不断地形成实体法的具体内容并累积性地反馈到一般规范层次上去。整个过程显示出一种方向相反却周而复始的往返循环运动。把这两个方面结合起来，才构成对“依法审判”原则或适用实体法规范的完整理解。当然，在这样的观点下，程序和作为程序规范的诉讼法所具有的重要意义是不言而喻的。
二
可以认为，这种把“依法审判”原则和强调程序的重要性结合起来的看法对我国的法学研究很有参考价值。在我国长期存在重实体而轻视程序的传统，这一点已有不少学者指出。与此相关，我国法学界还往往有一种倾向，就是把所谓“依法审判”或法规范的使用仅仅理解为法官按照法律条文的规定推出对纠纷处理的结论，从而只是把法官是否愿意或是否能够这样作视为问题之所在。同时，最近经常被提及的判例问题，也被简单地视为法院在“依法审判”的原则之外创制法律的现象。
然而，法的适用实际上涉及一系列关于思维方式、诉讼程序设计以及审判制度安排上的问题。例如在思维方式上法的适用以严格区分法律问题和事实问题为前提，其哲学基础在于把法的空间视为本质上完全不同于现实生活空间的“人工理性”领域。在诉讼程序方面，正如上面所说明的，不仅是得出最终结论的阶段才需要适用法律，而且必须按照适用法律的需要设计或构成从提起诉讼到终结的整个程序过程。在审判制度安排上，最值得一提的是所谓“纯粹法律审”制度，即原则上不管事实问题而只审理法律适用本身的上诉审级。存在这些思想基础和制度上的安排才有可能使“依法审判”原则脱离法官本身意愿或素质这一层次的拘束，使法的决定获得“客观性”的外观从而更易得到正当化。判例问题其实与上述理解紧密相关。受英美法影响，国内法学界关于判例的讨论主要集中在要否从制度上确认判例具有与立法同样的性质或要否承认“判例法”的问题上。然而判例的大量出现并发挥日益重要的作用在成文法系国家也是一个明显的现象。这是因为判例更具有普遍意义的作用在于，抽象的成文法规范通过包含着类型化案情和具体法律推论的判例积累，能够逐渐地明确可以被适用的范围、边界以及适用的内容。从这一角度来讲，判例首先是一种权威性的法律适用和解释技术，通过这项技术，司法可能以一种更具“客观性”外观的方式来发挥“划线”和“澄清”的功能。
与此相关，这里存在的另一个问题是怎样看待法官的作用。古典的法治理想并不希望法官在诉讼审判中起到什么创造性的作用。孟德斯鸠提出的所谓“自动售货机”式的法官形像就反映了这样的理想。法官只要象一架生产判决的机器就行，从一个口里塞进纠纷事实和法律条文，从另一个口里吐出来处理结果。整个过程就是一种三段论式的机械推论，不要求任何创造或主动性。值得注意的是，这个命题一方面以法律不折不扣的现实和制约法官随意性的法治要求为背景，另一方面却暗示着法官并不需要为自己所作出的决定负责，从而使审判过程以及作为其结果的判决更易获得正当性。作为一种广为流传的意识形态，这里所隐含的悖论直到今天仍继续在潜在地影响人们对审判制度和法官的看法。然而，尽管这种影响仍然存在，孟德斯鸠的命题本身今天却一般地被视为既不可能也无必要的一种“神话”，已不能再得到支持。上述对“依法审判”原则或实体法规范适用过程的理解就表达了对这个命题的批评，而通过诉讼审判程序形成实体法的观点实际上意味着对法官发挥主动性创制法律的承认。事实上，日本的法官不仅通过诉讼实践创造出了“日照权”这种实体法条文上并不存在的新权利，他们的审判活动还给行政和司法带来了直接的冲击或促进。但是，这既不意味着法学界对法官创制法律的无条件承认，也不意味着法官的审判活动是缺少制约或限制的。当然，日本的法官能够在诉讼中发挥创造性作用和通过审判活动给社会带来重大影响，与他们在制度上的崇高地位和在一般社会意识上得到了较广泛信任等事实密切相关。例如，最高裁判所长官的工资高于内阁总理大臣；多次民意调查都反映了社会上一般人相信裁判所的公正远远高于对其他国家机关的信任程度，等等。但是应当看到，司法部门之所以享有崇高地位和得到广泛信任的事实恰恰是以在制度和程序方面受到严格限制为背景的。为了说明这个问题，有必要从法治秩序以及司法在其中的位置和功能的角度来进行讨论。
三
日本法学界一般认为，“法治”的概念来自于西方近代。然而这一概念却有两个来源，一个是渊源于英美法的所谓“法的统治”（the rule of law）概念，另一个则是来自于大陆法（尤其是对此进行了精致的理论化、体系化的德国）的“法治国”或“法治主义”（Rechtsstaat）思想。尽管在违宪审查制度、市民的司法参与以及基本人权的保障等方面这两个体系曾经存在过相当的差异，但第二次世界大战后这两种法治思想已基本实现了实质意义上的趋同。有学者认为，法治的这种趋同性实质内容可以从宪法的最高法规性、基本人权的尊重、法院特殊作用的承认以及正当程序的要求等四个方面来加以归纳。而趋同的结果则是更加强调司法在法治秩序中的地位和作用。 [2]
然而，司法究竟占有何种地位、发挥什么样的作用呢？首先应当指出，司法在政治及社会体系中占有的是一种可称为“平衡器”的特殊位置。或者说，司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点发挥着正统性的再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动。任何社会中都存在着各种各样的矛盾或争议，如果它们通过其他途径难以获得有效的解决,并可能给政治、社会体系的正统性带来重大冲击，它们却最终可能被诉讼、审判所吸收或“中和”。诉讼、审判在任何其他决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审查这一意义上具有终局性。通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正得到了解决，但由于司法所具有的如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解。使司法发挥这一功能成为可能的因素包括两个方面。一个方面是包含着从严格区别法与政治的理论及审判的客观性、中立性等观念形态，一直到对诉讼程序和审判主体采取的一系列制度性限制等在内的社会机制；另一个方面则是以此社会机制为背景的社会上一般人对法院及其审判活动的信任。应该强调的是，司法的特殊位置并不意味着在社会及政治体系中享有至高无上的地位，也不意味着法律万能。相反，通过诉讼审判活动而发挥的上述特殊作用以及人们对法院的信任，在很大程度上正是以司法的消极性或自我抑制性为前提的。
当然，这里所讲的诉讼、审判既包括刑事诉讼，也包括行政诉讼和宪法诉讼。然而，无论从历史渊源来看，还是从在程序结构上以当事者主义为基调这一共通性来看，这些不同性质的诉讼、审判制度都是以民事诉讼为蓝本的。还有，日本的民事诉讼制度在范围上与我国有相当大的不同。一方面在我国民事诉讼中占有很大比重的婚姻家庭案件在日本是由家庭裁判所通过特殊的家事审判程序来处理的，因此狭义上的民事诉讼审理范围并不包括家庭婚姻案件；另一方面日本的民事诉讼处理着许多在我国可能会成为行政诉讼或只能由政府部门来解决的案件。如机场、高速铁路等公共交通的噪音诉讼，由于水灾而追究有关行政部门管理责任的损害赔偿诉讼等。从这些方面看来，可以说民事诉讼既是司法发挥上述功能的主要途径之一，也是表现司法特殊性质最基本的原型。
其次，如果既把法治作为一种政治体制或国家制度来把握，并且将其视为一种社会秩序，就可以看到司法在这中间占有极为特殊的位置并发挥非常独特的作用。一方面，法院是国家机关之一，司法权力作为国家作用的一种被行使；但另一方面，以法院进行的诉讼、审判活动为中心，包含着法的规范、法的程序、法的解释以及从事这些“法的生产”活动的法律家主体等要素，司法又意味着一个有独立性的、自律的所谓“法的空间”得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地结合起来，发挥着一种媒介作用。在观念形态上，这样的作用往往被表达为保障权利或人权、制约或制衡政治及行政的权力。但从更深一层的功能形态来看，法的空间可以被视为社会生活中为了缩减复杂性或不确定性的一种言说或“话语”（discourse）装置。我们日常生活中的任何言说活动都是为了使具有无数侧面和层次的事物得以对象化并使其可能被“捕捉”的行为，法的言说也不例外。但因为有法的空间存在，法的言说就成为制度化并具有权威的“划线”或者“澄清”的装置。无论“权利”还是“权力”，经这个装置过滤后就更易获得普遍性和正统性。通过这个连接国家与社会的装置，政治和社会本身在获得更为安定的秩序同时，还可能动员和发展更强的自省能力。
从上述讨论可以看出，法治的含意与其说在于所谓“法的权威高于一切”，还不如说在于司法的特殊位置。而这一特殊位置恰恰是与司法的消极性、自我抑制性紧密相关的。同时，法治之区别于“人治”也并不意味着法不需要通过人的主动性就得到完全的实现。负有执行和适用法律这一使命的法官在作为处理具体案件过程的诉讼审判实践中，通过创造性的解释活动使法律内容得到实现。但是他只是置身于一定的制度化空间之中，并在受到种种制度的程序的制约前提下才能发挥自己的主动性。这才是法治区别于人治的确切含意。
四
那么，什么是程序性的限制呢？程序与形成并维持所谓“法的空间”又有何联系呢？在日本民事诉讼法学界，这些问题是与“程序保障”的概念紧密相关的。而这一概念又与美国法中“正当程序”（due process）概念有渊源关系。从与我国民事诉讼制度比较的角度来看，可以简单地把程序保障理解为通过程序一方面保障当事者的诉讼权利，或者说保障当事者在这些权利中体现出来的主体性和自律性；另一方面有保障诉讼、审判本身的正当性，或者说是保障法官的审判活动以及作出的决定本身的正当性。这两个方面紧密相关，但应当说后一方面是以前一方面为前提的，因此程序保障的重点在于前一个方面。就这一方面而言，程序保障直接反映了正当程序思想所强调的价值观念，并具体体现在当事者主义的诉讼程序结构中。当事者主义的程序结构以处份权原则、辩论原则（当事者主导原则）、举证责任原则等法理为内容，其基本根据却在于作为市场经济特徵的意思自治、自我责任等原则之中。就诉讼过程中谁握有推动程序展开的主导权而言，这种程序结构意味着把更多的诉讼行为作为权利赋以了当事者，而不是作为权力留给法官。关于当事者主义程序结构的这一特徵，笔者曾在另一篇论文中加以描述。 [3]
“......尽管最后作出判决的是法官，当事者却被视为形成判决的主题。在诉讼开始时，当事者必须按自己所追求的判决内容提出请求，该请求划定了判决的范围，最后的判决既不能超出其上限，也不能代之以其他救济形式。接着，当事者双方必须就存在争执的事项进行协议，把争执的焦点确定下来，而这些争点一旦确定同样对法官具有拘束力，法官不能自行确定争点，也不能在判决中离开当事者确定的争点作出判断。这样，程序就进行到当事者围绕争点各自努力收集和提出证据以及就事实和证据进行辩论的阶段。在此过程中法官尽管主持着程序的展开，却一直处于被动地注视和倾听的位置，并不积极地介入双方的举证活动。当法官认为事实已经清楚或者已经没有办法再进一步查明真相时，就可以作出判决。但是，该判决一般只能是承认一方当事者的主张否定另一方的主张，即采取‘非黑即白’（all or nothing）的形式，而不得以裁量进行增减加除的调整”。
从这里可以清楚地看到，当事者在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。对当事者行使诉讼权利的程序保障也就意味着审判过程中法官的创造性作用在程序方面受到严格的制约。程序保障在日本以往的诉讼法学理论中往往只意味着保证当事者在构成作为审理对象的纠纷事实这方面的权利，而今天的学说已把对当事者的保障扩展到了选择和适用法律的程序方面。换言之，法官不仅在纠纷的事实问题上，而且也在法律问题上受到当事者诉讼权利的制约。
但是，另一方面又必须看到，当事者的诉讼权利也是一种负担和责任。作为制度化的程序安排，放弃诉讼权利往往意味着败诉或其他不利的后果，这促使当事者积极地参加诉讼，成为推动程序展开的主导力量。而双方当事者积极主动的攻击防御又使诉讼的过程和结果更容易被视为他们自己行动的产物。无论哪一种情况，使诉讼、审判得以展开并对其达到的结论负主要责任都是当事者本身而不是法官。这是当事者主义的诉讼结构、也是程序保障在逻辑上的另一个归结。换言之，具有这种程序结构的诉讼、审判，只要达到了程序保障的要求，就使当事者在制度上失去了就实体和程序两方面表示不满或再行争议的机会，从而获得正当性。这就是上面所述的，程序保障使诉讼、审判本身得以正当化，或者说是使法官的审判活动以及作出的决定本身得以正当化的另一个方面。在这个方面，程序保障与所谓“法的空间”形成紧密相关。从诉的提起开始（具体权利要求的设定），经过争议之点在法律意义上的形成（要件事实的确定）、证明和辩论以及上诉等阶段到达判决的确定，具体案件的处理可以被视为一个“法的空间”形成过程。在这个过程中，程序的逐渐展开以获得具有既判力的决定为目标且有强烈的不可逆性质。这种不可逆性一方面表现在程序的展开对于当事者和法官的拘束性上，即到一定阶段后当事者提出新的事实或证据可以被禁止，法官也不能随意宣称已经完成的程序不算数而要求从头再来；另一方面不可逆性还体现在，判决一旦得到最终的确定，除了个别例外情况能够提起再审之外，不仅判决本身根据既判力获得不可更改的性质，而且该判决所针对的具体纠纷原则上也不能够再次成为民事诉讼的对象了。这意味着程序的展开过程本身在法律意义上成为一种观念的构成物，即区别于现实生活空间的所谓“法的空间”。这个空间一旦形成就不能直接根据现实生活中的根据随便推倒重来，所谓“一事不再理”的法理讲的就是这个道理。
可以清楚地看到，作为“法的空间”形成过程的程序结构与上面讨论过的诉讼、审判的终局性以及司法本身在社会、政治体系中发挥的正统性再生产功能有密切的联系。或者说，具有这种特性的程序结构在每一个案件处理中得到的具体实现汇积起来，就构成了审判制度和司法本身发挥上述功能的微观基础。另一方面还可以看到，在每一个具体的纠纷处理中体现出来的这种微观的“法的空间”形成过程，又意味着由法的规范、法的解释以及从事这些“法的生产”活动的法律家主体所构成，并能够连接国家和社会的另一种广义上的“法的空间”具有了实践性意义。在这个特殊的空间内按照特殊逻辑从事“法的生产”活动的除了法官之外，最主要的主体就是律师。一方面，律师作为自由职业具有民间人士的身分和以委托人利益至上的职业伦理，另一方面又是能够以英国法哲学家哈特所说的“内在视点”来看待法规范、法体系的法律专门家，位于广义的“法的空间”之内。因此可以说律师是最可能在立足于权利批评权力的立场上来进行法的思维并捍卫法律尊严的主体。在诉讼中，代表不同当事者利益的双方律师以及法官一面相互冲突，同时又能够在具有上述特性的程序结构框架内以相同的语言及思维方式来进行对话，并使每一个微观的“法的空间”得以具体形成。通过这种法的空间在广义和微观层次上的结合过程，个人利益之间、个人利益与公共利益之间、国家与社会之间就得到了具体的连接。
这里还应该顺便提一提具有上述特徵的诉讼程序结构与法学研究、法学教育的关系。不用说，法学研究和法学教育在为诉讼审判中法解释、法适用等法的实践活动提供概念装置和推论方法，以及在培养、输送从事诉讼审判实务的法律专门人材方面都有极为重要的意义。特别需要注意的是，西欧传统意义上的法学主要指法解释学。这一学科与其说具有“科学”的性质，还不如说更接近于神学。法解释学作为社会生活中无处不在的解释过程之一种，具有将解释的对象、解释的空间、解释的主体等特定化，使解释的方法技术得到专门化、体系化等特点。由于这些特点，在放弃对绝对性终极价值的追求这一前提下，法解释学一方面能够在封闭的系统之内为自身进行正当性根据的生产和再生产，另一方面因不断地把解释过程本身客观化、相对化，从而也获得了更大的自我反省能力。法解释学的研究和教育作为司法机制的有机组成部份，其发挥的这种功能正是在形成和维持一个相对独立的“法的空间”同时，又支持着社会、政治体系正统性的重要因素之一。法学研究和法学教育发挥这种功能的前提则在于与诉讼实践以及一定诉讼结构之间的制度化联系。这些联系体现在体系性的判例编篡和判例批评、以及对诉讼法学的重视等现象之中。
五
如果说，具有上述一定特徵的诉讼程序结构确实可能保证程序与实体的有机联系，在不否定人的因素或法官的主观能动性这一前提下仍然能够维持“依法审判”原则的有效性。而且在形成“法的空间”以及整个司法机制发挥所谓“平衡器”的功能，从而使整个社会、政治体系的正统性得以顺利地进行再生产等方面，也正是具有这种程序结构的具体诉讼审判过程提供了微观的基础。但是，另一方面也必须指出，这样的诉讼制度或程序结构作为解决纠纷的一种方式，却存在着许多内在的问题或缺陷。按照一位学者的归纳，这些问题或缺陷主要表现为：
1. 由于强调以一般规范为根据的强制性判决，很难在一般性规范命题中表现出来的利益或并不适于通过强制来实现的利益往往受到忽视。
2. 由于法的规范和法的专门技术常不能迅速地适应社会的变化发展，在现实生活中已经或正在得到承认的某些新的利益往往不能在诉讼审判中也得到反映或实现。
3. 由于程序的进行需要高度的法律专门技术，诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近感，并往往使当事者不能真正地参加到程序中来。
4. 过于花钱费时。
5. 出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事者之间带来实质上的不平等。
6. 由于审判的公开性质以及所谓“非黑即白”式的判决方式，使得一部份具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或者处理的结果不能使当事者感到满意 [4] 。
类似上述的种种问题还可能进一步加以列举，但可以指出，这些问题都不过是孕藏在这种诉讼程序结构中的内在矛盾表现于不同的方面而已。主要的内在矛盾有两个，一个是诉讼使社会及政治体系的正统性得以再生产的功能与妥当解决纠纷的矛盾，另一个则是诉讼中当事者的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。事实上，日本民事审判中不少诉讼实践与其原理原则并不相符的现象，还有在程序的技术构成中发生的许多困难以及围绕这些难题而展开的学说上争论，很多情况实质上都根源于这两个内在矛盾。尽管通过诉讼法学苦心积虑的精巧解释和在程序的技术构成上不断地进行改进，有可能在一定程度上或一定范围内缓解这些矛盾。但是只要诉讼审判制度采用具有上述特徵的程序结构，其内在的矛盾却是不可能得到根本克服的。近十多年来，在日本的民事诉讼法学界已经获得了相当影响的所谓“第三波理论”，就是旨在从根本上克服这些矛盾的一股新的学术思潮。持这种观点的诉讼法学者针对上述的内在矛盾，从把对当事者主体性、自律性的尊重置于最优先地位的角度，提出了重新全面估价现行民事诉讼制度的程序结构这一主张，并得到了法哲学、法社会学领域的一部份学者呼应。但是，在这个世界上似乎没有任何诉讼制度可以免除孕含某种内在矛盾的宿命，问题只在于基于什么样的价值观和政策目的来看待不同的程序结构及其不同的内在矛盾。日本民事诉讼法学界的主流仍然是坚持现行的程序结构，只是在认真地倾听批评并进行反思的基础上，继续谋求改进程序的一个个具体技术构成来缓解矛盾。
六
与上面所讨论的日本民事诉讼制度具有的程序结构相比较，可以说我国民事诉讼、审判采取的完全是另一种类型的程序。就程序与实体的关系而言，我国的诉讼、审判实际工作中并不严格区别事实问题和法律问题，也不存在所谓“纯粹法律审”的制度和概念。尽管不断在强调实体法的严格适用，但审判实践中无论当事者还是审判人员的意识都更注重每个案件有其个性或案情千差万别的现实。从制度或法理的方面来看，实体法规范命题的一般性如何与处理一个个案件的具体性、个别性相连接也并不清楚。就民事、经济诉讼的审判方式而言，要求改革的呼声甚高，实际工作中也进行了许多新的尝试。然而在程序结构上，则不得不说我国的诉讼、审判方式基本上仍停留在一种可称之为“调解型审判”的传统模式之中。这种模式的主要特徵是以和解结案为诉讼目标、以法官的职权调查及调解活动为中心来展开审判程序。在没有充份地专门技术化的意义上，这样的程序结构有使当事者更容易地理解和参加纠纷处理过程，并使纠纷可能得到更具实质性或更全面的解决等优点。然而，因为轻视当事者的主体性、自律性和自我责任，这一模式力却极易混入审判人员的主观随意性并由于缺乏终局性（既判力的软弱、审判监督制度的存在和无限制的申诉）而存在不安定的问题。
程序改革的困难在于不转换整个模式的片段调整会带来弊大于利的种种混乱，而向当事者主义的程序模式进行全面转换又面临我国社会变革在空间和时间上极不平衡带来的审判制度与不同社会条件的适应问题。可能的改革思路是根据不同地区、不同层次及不同发展水平等情况，将两种程序模式从理论上隔离开来分别谋求进一步的合理化，同时又从上诉或审级等方面摸索连接二者的制度化装置。
然而，我国民事、经济审判方式改革的问题还不仅仅在于技术上的困难和如何与千差万别千变万化的社会条件相适应。程序的技术构成上总有调整的余地；同时，无论我国的社会发展变革是如何地不平衡，在向市场经济转型的总体政策方向已经决定的情况下，民事，经济诉讼逐渐向当事人主义的程序结构倾斜也将成为一种必然的趋势。但是，在上文重点加以讨论的所谓“法的空间”形成这一方面来看，我国诉讼、审判制度的程序结构是否有可能向这个方向转换却是很不确定的。首先，“法的空间”在思想基础上来自于严格区别自然的秩序和人为的“理性秩序”这一西欧的文化传统。而我国传统的文化背景之一则是所谓“天人合一”的观念，这种思想并不承认自然的秩序和社会生活的秩序有根本的差异，也不认为有可能或有必要在严格区别于实体存在的前提下创造出某种人工的观念形态空间。 [5] 因此，在我国的法律文化传统中，从来就很难接受如“拟制”或“推定”等观念。这恐怕会成为我们很难真正理解所谓“法的空间”这一概念，也就很难把这样的价值体现到诉讼、审判方式改革之中去的重要原因之一。另一方面，与“法的空间”概念紧密相关的，是诉讼、审判的终局性以及司法为了维持整个社会及政治体系的正统性而通过诉讼、审判体现出来的平衡器功能。显而易见，我国的司法系统目前还不具备这样的性质和功能，而且将来在我们的社会及政治体系中是否有可能形成这样的机制也是很不确定的。如果改革诉讼、审判的程序结构不与这个层次上政策目标相联系，或者在我们的条件下实现这样的目标是不可能的话，关于“法的空间”的观念在我们考虑审判方式的改革方向时就只有极其有限的参考意义。上文已经提及，具有这种程序结构的诉讼中存在着两个内在的矛盾：诉讼的正统性再生产功能与妥善解决纠纷功能之间的矛盾，以及诉讼中当事者的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。而这两个矛盾都与“法的空间”概念密切相关。考虑到这些内在矛盾给诉讼、审判实践带来的种种问题，如果程序结构的转换不能伴随着更大利益的话，即将只承受这种种“成本”的改革方向显然是不可取的。
从我们的法律文化传统看来，民事诉讼似乎只是法律制度中一个并不十分起眼的领域，程序问题也不过是社会生活或社会过程的一个无足轻重的侧面。然而，在我们已确定把完善的法治和发达的社会主义市场经济作为奋斗目标的今天，程序的问题就开始成为我们构筑自己开放性未来的关键之一，而诉讼、审判通过处理解决社会生活中围绕经济活动发生的种种纠纷而体现出来的功能或作用也理应得到法学研究者以及来自社会的更大程度关注。在现行的诉讼审判制度应该加以改革、应更加重视法制的程序方面这一点上，我们正在形成越来越广泛的共识。但是，就改革的方向方法而言，却不得不承认我们目前尚不很清楚自己应该追求什么、又怎样才能得到。着眼于法律制度乃至社会、政治体系的总体功能机制，同时又总是立足于具体的技术性问题──以这样的态度去继续改革和不断深化认识将仍然是我们今后的课题。
【注释】
[1] 参见，《有斐阁.判例六法全书》1995年版，356页。下面是从这类出版物中引用的简单一例。
日本民法典第570条 买卖合同中卖方的瑕疵担保责任（条文略）
关于瑕疵的范围：
1.根据样品而进行的特定物钩销过程中，发现所交付的标的物与样品不同的情况，应认定该标的物存在瑕疵。（最高裁判所一九二六年五月二四日判决，民事判例集第五卷四三三页）
2.在广告上以“脱谷器”的字样所表示的标的物，实际上并不具备脱谷性能，应认定存在瑕疵。（最高裁判所一九三三年一月一四日判决，民事判例集第一二卷七一页）
3.买方为了建筑住宅而购入的土地，其百分之八十的部份位于城市规划准备修路的地段内，即使买主建筑了住宅早晚也将被撤除。因该城市规划公布于本案买卖合同成立的十多年以前，虽然卖方不知该规划的公布且无过失，也应认定标的物存在本条所规定的瑕疵。（最高裁判所一九六六年四月一四日判决，民事判例集第二四卷四号六四九页）关于瑕疵担保责任和相抵：买方与卖方缔结了单价为六五日元的草袋买卖合同，在卖方交货共一二万八千一百张草袋后，买方用书面向卖方具体指出了草袋所存在的瑕疵，并要求每张减价二日元，全额只支付价款二五六万二千日元，此情况应解释为买方将自己享有的、根据瑕疵担保责任而产生的损害赔偿请求权与对方的买卖价款请求权进行了相抵。（最高裁判所一九七五年二月二五日判决，民事判例集第二九卷二号一六八页，该判决否定了将本案上述情节解释为买方对买卖价款提出减额请求的下级审判决）关于瑕疵担保责任和债务不履行：在不特定物（涡轮式水泵）的买卖合同履行过程中，尽管卖方交的货存在瑕疵，买方既然接受了交货，应认定合同已得到了不完全的履行。买方只能在危险转移的期限内追究对方的瑕疵担保责任，而不能追究债务不履行的责任。（最高裁判所一九二五年三月一三日判决，民事判例集第四卷二一七页）”
[2] 参见，佐藤功《日本国宪法概说》，（学阳书房出版，1993年）66页。
[3] 参见，王亚新《论民事、经济审判方式的改革》，中国社会科学1994年第1期12页。
[4] 参见，六本佳平《纠纷与法的解决》，岩波讲座基本法学8.纠纷，28-29页。
[5] 参见，王伯琦《近代法律思潮与中国固有文化》，（台湾法务通信杂志社，1981年）73-74页。
一
以前一般所理解的“依法审判”原则往往导致一种观点。即，实体法才是目的，而诉讼或审判的程序不过是实现实体法内容的手段而已，规定程序的诉讼法也只具有辅助性质。然而从罗马法和英国法的早期历史来看，不存在实体法或实体法规范很不清楚的时期却已经存在诉讼和审判。实体法规范的发展和体系化其实正是长期的诉讼审判实践积累的结果，诉讼法也决不只是所谓的“助法”，而具有左右甚至决定实体法内容的重要位置。这样的理解自从五十年代东京大学教授兼子一发表《实体法与诉讼法》一书（这本著作是战后日本民事诉讼法学界最重要的文献之一）以后，就得到了广泛的支持。不过，这种理解与“依法审判”原则是否抵触？实体法与程序及程序法究竟具有什么样的关系呢？对这些问题，可以联系日本法学界所理解的司法机制或法治概念来加以考察。
“依法审判”原则就其历史渊源而言可以说是西欧近代资产阶级革命的产物，尤其在大陆法系中被明确地表达出来。作为一种意识形态，这一原则的根本要求在于人民通过民意代表所制定的法律以及反映在法律中的民意必须得到尊重和实现。诉讼、审判及其具体的程序只要达到这一要求也就得到了正当化。从这个角度看，确实能够说实体法及其反映的实体正义是目的，而程序和程序法都不过是手段。但是，这只是诉讼、审判制度的一个侧面。从另一个方面看，实体法条文总表现为一般的规范命题，其具体内容必须通过一个个具体案件的处理才能显示出来。一般规范命题在每一个具体案件里表现为什么样的内容、怎样表现，在相当大的程度上依存于程序与程序法的样式。换言之，实体法的内容往往不是事先被确定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。只有在积累了相当数量的具体案件处理经验之后，才能说实体法的某项条文具有什么样的内容。事实上，在今天日本的民商法学界，离开了民事审判所提供的大量判例，几乎没有办法就民商法本身的内容展开任何实质性讨论。日本的六法全书经常以同判例结合的方式来加以编篡也是出于同样的理由。 [1]
当然，实体法一般命题的解释适用与判例的关系首先可以从法律的一般性和具体性这一角度来把握，这里牵涉到的问题包括法律解释学尤其是判例批评的发达、面向诉讼审判实践的法学教育、最高裁判所统一判例的作用（日本民事诉讼法规定下级审判决违反判例是能够向最高裁判所上诉的要件之一）等等，诉讼程序本身只是使一般性的实体法命题得到具体化的因素之一。但是这里想强调的恰恰是，只有在一定的程序结构下才存在实体法的一般性规定向具体内容转化的过程和机制。换言之，并非具有任何程序样式的诉讼都需要以实体法的一般性规范命题为前提，并不“依法”进行的审判不仅存在于历史上，在今天也完全可能。相反，真正可以称为“依法”的、或“适用”一般性规范命题的诉讼审判却必须以一定的程序结构为前提才能成立。可以认为日本民事诉讼法所规定的程序样式就包含着具有这种性质的内在结构。这个结构具体表现为：首先，诉讼请求必须以实体法上的权利为单位提出，且请求就规定了判决的内容；争执之点只能在能够作为判断实体权利存在与否的根据（即民商实体法解释学上所说的“要件事实”）范围内由当事者自行确定；当事者围绕争点进行的举证活动是否成功以实体法的内容为根据来加以判断，换言之，举证责任的分配基本上是通过实体法条文的解释而进行的；最后，法官作出的判决在理念上只意味着关于实体法上权利是否存在的判断，而且必须引用特定的法律条文并在判决理由的部份就自己是怎样解释适用的作出说明。
总起来说，事先存在实体法的一般性规范命题与具有上述程序结构的具体诉讼过程是互为前提的。一方面，为了实体法通过诉讼中每一个案件的处理得到实现，程序结构必须按适用实体法以及体现实体性正义的要求来加以设计或构成；但另一方面，从只有在具有一定程序结构的诉讼过程中，实体法的一般规范命题才能获得具体内容这一意义上讲，尽管在必须以一般规范命题为前提的意义上实体法仍然是目的，但程序过程及程序法已不仅仅作为手段来实现实体法的内容，而且可以说是在不断地形成乃至创造实体法本身了。考虑到存在实体法的欠缺以及实体法规范与现实生活变化发展的不平衡等现象，诉讼审判的程序和程序法远远超出手段或辅助性质的重要性就更容易得到理解。因为在这样的情况下，程序过程本身创制或发展实体法规范的机制表现得更为明显。
综合上述两个方面来看，可以说前一个方面是实体法的一般规范命题通过诉讼过程中的程序展开得到贯彻实现；后一个方面则是诉讼审判程序不断地形成实体法的具体内容并累积性地反馈到一般规范层次上去。整个过程显示出一种方向相反却周而复始的往返循环运动。把这两个方面结合起来，才构成对“依法审判”原则或适用实体法规范的完整理解。当然，在这样的观点下，程序和作为程序规范的诉讼法所具有的重要意义是不言而喻的。
二
可以认为，这种把“依法审判”原则和强调程序的重要性结合起来的看法对我国的法学研究很有参考价值。在我国长期存在重实体而轻视程序的传统，这一点已有不少学者指出。与此相关，我国法学界还往往有一种倾向，就是把所谓“依法审判”或法规范的使用仅仅理解为法官按照法律条文的规定推出对纠纷处理的结论，从而只是把法官是否愿意或是否能够这样作视为问题之所在。同时，最近经常被提及的判例问题，也被简单地视为法院在“依法审判”的原则之外创制法律的现象。
然而，法的适用实际上涉及一系列关于思维方式、诉讼程序设计以及审判制度安排上的问题。例如在思维方式上法的适用以严格区分法律问题和事实问题为前提，其哲学基础在于把法的空间视为本质上完全不同于现实生活空间的“人工理性”领域。在诉讼程序方面，正如上面所说明的，不仅是得出最终结论的阶段才需要适用法律，而且必须按照适用法律的需要设计或构成从提起诉讼到终结的整个程序过程。在审判制度安排上，最值得一提的是所谓“纯粹法律审”制度，即原则上不管事实问题而只审理法律适用本身的上诉审级。存在这些思想基础和制度上的安排才有可能使“依法审判”原则脱离法官本身意愿或素质这一层次的拘束，使法的决定获得“客观性”的外观从而更易得到正当化。判例问题其实与上述理解紧密相关。受英美法影响，国内法学界关于判例的讨论主要集中在要否从制度上确认判例具有与立法同样的性质或要否承认“判例法”的问题上。然而判例的大量出现并发挥日益重要的作用在成文法系国家也是一个明显的现象。这是因为判例更具有普遍意义的作用在于，抽象的成文法规范通过包含着类型化案情和具体法律推论的判例积累，能够逐渐地明确可以被适用的范围、边界以及适用的内容。从这一角度来讲，判例首先是一种权威性的法律适用和解释技术，通过这项技术，司法可能以一种更具“客观性”外观的方式来发挥“划线”和“澄清”的功能。
与此相关，这里存在的另一个问题是怎样看待法官的作用。古典的法治理想并不希望法官在诉讼审判中起到什么创造性的作用。孟德斯鸠提出的所谓“自动售货机”式的法官形像就反映了这样的理想。法官只要象一架生产判决的机器就行，从一个口里塞进纠纷事实和法律条文，从另一个口里吐出来处理结果。整个过程就是一种三段论式的机械推论，不要求任何创造或主动性。值得注意的是，这个命题一方面以法律不折不扣的现实和制约法官随意性的法治要求为背景，另一方面却暗示着法官并不需要为自己所作出的决定负责，从而使审判过程以及作为其结果的判决更易获得正当性。作为一种广为流传的意识形态，这里所隐含的悖论直到今天仍继续在潜在地影响人们对审判制度和法官的看法。然而，尽管这种影响仍然存在，孟德斯鸠的命题本身今天却一般地被视为既不可能也无必要的一种“神话”，已不能再得到支持。上述对“依法审判”原则或实体法规范适用过程的理解就表达了对这个命题的批评，而通过诉讼审判程序形成实体法的观点实际上意味着对法官发挥主动性创制法律的承认。事实上，日本的法官不仅通过诉讼实践创造出了“日照权”这种实体法条文上并不存在的新权利，他们的审判活动还给行政和司法带来了直接的冲击或促进。但是，这既不意味着法学界对法官创制法律的无条件承认，也不意味着法官的审判活动是缺少制约或限制的。当然，日本的法官能够在诉讼中发挥创造性作用和通过审判活动给社会带来重大影响，与他们在制度上的崇高地位和在一般社会意识上得到了较广泛信任等事实密切相关。例如，最高裁判所长官的工资高于内阁总理大臣；多次民意调查都反映了社会上一般人相信裁判所的公正远远高于对其他国家机关的信任程度，等等。但是应当看到，司法部门之所以享有崇高地位和得到广泛信任的事实恰恰是以在制度和程序方面受到严格限制为背景的。为了说明这个问题，有必要从法治秩序以及司法在其中的位置和功能的角度来进行讨论。
三
日本法学界一般认为，“法治”的概念来自于西方近代。然而这一概念却有两个来源，一个是渊源于英美法的所谓“法的统治”（the rule of law）概念，另一个则是来自于大陆法（尤其是对此进行了精致的理论化、体系化的德国）的“法治国”或“法治主义”（Rechtsstaat）思想。尽管在违宪审查制度、市民的司法参与以及基本人权的保障等方面这两个体系曾经存在过相当的差异，但第二次世界大战后这两种法治思想已基本实现了实质意义上的趋同。有学者认为，法治的这种趋同性实质内容可以从宪法的最高法规性、基本人权的尊重、法院特殊作用的承认以及正当程序的要求等四个方面来加以归纳。而趋同的结果则是更加强调司法在法治秩序中的地位和作用。 [2]
然而，司法究竟占有何种地位、发挥什么样的作用呢？首先应当指出，司法在政治及社会体系中占有的是一种可称为“平衡器”的特殊位置。或者说，司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点发挥着正统性的再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的法院及其进行的诉讼、审判活动。任何社会中都存在着各种各样的矛盾或争议，如果它们通过其他途径难以获得有效的解决,并可能给政治、社会体系的正统性带来重大冲击，它们却最终可能被诉讼、审判所吸收或“中和”。诉讼、审判在任何其他决定都可能成为其审理对象而终审判决却一般不再接受任何审查这一意义上具有终局性。通过诉讼、审判，尽管争议或矛盾本身未必真正得到了解决，但由于司法所具有的如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法，因发生争议或矛盾从而可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得以分散或缓解。使司法发挥这一功能成为可能的因素包括两个方面。一个方面是包含着从严格区别法与政治的理论及审判的客观性、中立性等观念形态，一直到对诉讼程序和审判主体采取的一系列制度性限制等在内的社会机制；另一个方面则是以此社会机制为背景的社会上一般人对法院及其审判活动的信任。应该强调的是，司法的特殊位置并不意味着在社会及政治体系中享有至高无上的地位，也不意味着法律万能。相反，通过诉讼审判活动而发挥的上述特殊作用以及人们对法院的信任，在很大程度上正是以司法的消极性或自我抑制性为前提的。
当然，这里所讲的诉讼、审判既包括刑事诉讼，也包括行政诉讼和宪法诉讼。然而，无论从历史渊源来看，还是从在程序结构上以当事者主义为基调这一共通性来看，这些不同性质的诉讼、审判制度都是以民事诉讼为蓝本的。还有，日本的民事诉讼制度在范围上与我国有相当大的不同。一方面在我国民事诉讼中占有很大比重的婚姻家庭案件在日本是由家庭裁判所通过特殊的家事审判程序来处理的，因此狭义上的民事诉讼审理范围并不包括家庭婚姻案件；另一方面日本的民事诉讼处理着许多在我国可能会成为行政诉讼或只能由政府部门来解决的案件。如机场、高速铁路等公共交通的噪音诉讼，由于水灾而追究有关行政部门管理责任的损害赔偿诉讼等。从这些方面看来，可以说民事诉讼既是司法发挥上述功能的主要途径之一，也是表现司法特殊性质最基本的原型。
其次，如果既把法治作为一种政治体制或国家制度来把握，并且将其视为一种社会秩序，就可以看到司法在这中间占有极为特殊的位置并发挥非常独特的作用。一方面，法院是国家机关之一，司法权力作为国家作用的一种被行使；但另一方面，以法院进行的诉讼、审判活动为中心，包含着法的规范、法的程序、法的解释以及从事这些“法的生产”活动的法律家主体等要素，司法又意味着一个有独立性的、自律的所谓“法的空间”得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地结合起来，发挥着一种媒介作用。在观念形态上，这样的作用往往被表达为保障权利或人权、制约或制衡政治及行政的权力。但从更深一层的功能形态来看，法的空间可以被视为社会生活中为了缩减复杂性或不确定性的一种言说或“话语”（discourse）装置。我们日常生活中的任何言说活动都是为了使具有无数侧面和层次的事物得以对象化并使其可能被“捕捉”的行为，法的言说也不例外。但因为有法的空间存在，法的言说就成为制度化并具有权威的“划线”或者“澄清”的装置。无论“权利”还是“权力”，经这个装置过滤后就更易获得普遍性和正统性。通过这个连接国家与社会的装置，政治和社会本身在获得更为安定的秩序同时，还可能动员和发展更强的自省能力。
从上述讨论可以看出，法治的含意与其说在于所谓“法的权威高于一切”，还不如说在于司法的特殊位置。而这一特殊位置恰恰是与司法的消极性、自我抑制性紧密相关的。同时，法治之区别于“人治”也并不意味着法不需要通过人的主动性就得到完全的实现。负有执行和适用法律这一使命的法官在作为处理具体案件过程的诉讼审判实践中，通过创造性的解释活动使法律内容得到实现。但是他只是置身于一定的制度化空间之中，并在受到种种制度的程序的制约前提下才能发挥自己的主动性。这才是法治区别于人治的确切含意。
四
那么，什么是程序性的限制呢？程序与形成并维持所谓“法的空间”又有何联系呢？在日本民事诉讼法学界，这些问题是与“程序保障”的概念紧密相关的。而这一概念又与美国法中“正当程序”（due process）概念有渊源关系。从与我国民事诉讼制度比较的角度来看，可以简单地把程序保障理解为通过程序一方面保障当事者的诉讼权利，或者说保障当事者在这些权利中体现出来的主体性和自律性；另一方面有保障诉讼、审判本身的正当性，或者说是保障法官的审判活动以及作出的决定本身的正当性。这两个方面紧密相关，但应当说后一方面是以前一方面为前提的，因此程序保障的重点在于前一个方面。就这一方面而言，程序保障直接反映了正当程序思想所强调的价值观念，并具体体现在当事者主义的诉讼程序结构中。当事者主义的程序结构以处份权原则、辩论原则（当事者主导原则）、举证责任原则等法理为内容，其基本根据却在于作为市场经济特徵的意思自治、自我责任等原则之中。就诉讼过程中谁握有推动程序展开的主导权而言，这种程序结构意味着把更多的诉讼行为作为权利赋以了当事者，而不是作为权力留给法官。关于当事者主义程序结构的这一特徵，笔者曾在另一篇论文中加以描述。 [3]
“......尽管最后作出判决的是法官，当事者却被视为形成判决的主题。在诉讼开始时，当事者必须按自己所追求的判决内容提出请求，该请求划定了判决的范围，最后的判决既不能超出其上限，也不能代之以其他救济形式。接着，当事者双方必须就存在争执的事项进行协议，把争执的焦点确定下来，而这些争点一旦确定同样对法官具有拘束力，法官不能自行确定争点，也不能在判决中离开当事者确定的争点作出判断。这样，程序就进行到当事者围绕争点各自努力收集和提出证据以及就事实和证据进行辩论的阶段。在此过程中法官尽管主持着程序的展开，却一直处于被动地注视和倾听的位置，并不积极地介入双方的举证活动。当法官认为事实已经清楚或者已经没有办法再进一步查明真相时，就可以作出判决。但是，该判决一般只能是承认一方当事者的主张否定另一方的主张，即采取‘非黑即白’（all or nothing）的形式，而不得以裁量进行增减加除的调整”。
从这里可以清楚地看到，当事者在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。对当事者行使诉讼权利的程序保障也就意味着审判过程中法官的创造性作用在程序方面受到严格的制约。程序保障在日本以往的诉讼法学理论中往往只意味着保证当事者在构成作为审理对象的纠纷事实这方面的权利，而今天的学说已把对当事者的保障扩展到了选择和适用法律的程序方面。换言之，法官不仅在纠纷的事实问题上，而且也在法律问题上受到当事者诉讼权利的制约。
但是，另一方面又必须看到，当事者的诉讼权利也是一种负担和责任。作为制度化的程序安排，放弃诉讼权利往往意味着败诉或其他不利的后果，这促使当事者积极地参加诉讼，成为推动程序展开的主导力量。而双方当事者积极主动的攻击防御又使诉讼的过程和结果更容易被视为他们自己行动的产物。无论哪一种情况，使诉讼、审判得以展开并对其达到的结论负主要责任都是当事者本身而不是法官。这是当事者主义的诉讼结构、也是程序保障在逻辑上的另一个归结。换言之，具有这种程序结构的诉讼、审判，只要达到了程序保障的要求，就使当事者在制度上失去了就实体和程序两方面表示不满或再行争议的机会，从而获得正当性。这就是上面所述的，程序保障使诉讼、审判本身得以正当化，或者说是使法官的审判活动以及作出的决定本身得以正当化的另一个方面。在这个方面，程序保障与所谓“法的空间”形成紧密相关。从诉的提起开始（具体权利要求的设定），经过争议之点在法律意义上的形成（要件事实的确定）、证明和辩论以及上诉等阶段到达判决的确定，具体案件的处理可以被视为一个“法的空间”形成过程。在这个过程中，程序的逐渐展开以获得具有既判力的决定为目标且有强烈的不可逆性质。这种不可逆性一方面表现在程序的展开对于当事者和法官的拘束性上，即到一定阶段后当事者提出新的事实或证据可以被禁止，法官也不能随意宣称已经完成的程序不算数而要求从头再来；另一方面不可逆性还体现在，判决一旦得到最终的确定，除了个别例外情况能够提起再审之外，不仅判决本身根据既判力获得不可更改的性质，而且该判决所针对的具体纠纷原则上也不能够再次成为民事诉讼的对象了。这意味着程序的展开过程本身在法律意义上成为一种观念的构成物，即区别于现实生活空间的所谓“法的空间”。这个空间一旦形成就不能直接根据现实生活中的根据随便推倒重来，所谓“一事不再理”的法理讲的就是这个道理。
可以清楚地看到，作为“法的空间”形成过程的程序结构与上面讨论过的诉讼、审判的终局性以及司法本身在社会、政治体系中发挥的正统性再生产功能有密切的联系。或者说，具有这种特性的程序结构在每一个案件处理中得到的具体实现汇积起来，就构成了审判制度和司法本身发挥上述功能的微观基础。另一方面还可以看到，在每一个具体的纠纷处理中体现出来的这种微观的“法的空间”形成过程，又意味着由法的规范、法的解释以及从事这些“法的生产”活动的法律家主体所构成，并能够连接国家和社会的另一种广义上的“法的空间”具有了实践性意义。在这个特殊的空间内按照特殊逻辑从事“法的生产”活动的除了法官之外，最主要的主体就是律师。一方面，律师作为自由职业具有民间人士的身分和以委托人利益至上的职业伦理，另一方面又是能够以英国法哲学家哈特所说的“内在视点”来看待法规范、法体系的法律专门家，位于广义的“法的空间”之内。因此可以说律师是最可能在立足于权利批评权力的立场上来进行法的思维并捍卫法律尊严的主体。在诉讼中，代表不同当事者利益的双方律师以及法官一面相互冲突，同时又能够在具有上述特性的程序结构框架内以相同的语言及思维方式来进行对话，并使每一个微观的“法的空间”得以具体形成。通过这种法的空间在广义和微观层次上的结合过程，个人利益之间、个人利益与公共利益之间、国家与社会之间就得到了具体的连接。
这里还应该顺便提一提具有上述特徵的诉讼程序结构与法学研究、法学教育的关系。不用说，法学研究和法学教育在为诉讼审判中法解释、法适用等法的实践活动提供概念装置和推论方法，以及在培养、输送从事诉讼审判实务的法律专门人材方面都有极为重要的意义。特别需要注意的是，西欧传统意义上的法学主要指法解释学。这一学科与其说具有“科学”的性质，还不如说更接近于神学。法解释学作为社会生活中无处不在的解释过程之一种，具有将解释的对象、解释的空间、解释的主体等特定化，使解释的方法技术得到专门化、体系化等特点。由于这些特点，在放弃对绝对性终极价值的追求这一前提下，法解释学一方面能够在封闭的系统之内为自身进行正当性根据的生产和再生产，另一方面因不断地把解释过程本身客观化、相对化，从而也获得了更大的自我反省能力。法解释学的研究和教育作为司法机制的有机组成部份，其发挥的这种功能正是在形成和维持一个相对独立的“法的空间”同时，又支持着社会、政治体系正统性的重要因素之一。法学研究和法学教育发挥这种功能的前提则在于与诉讼实践以及一定诉讼结构之间的制度化联系。这些联系体现在体系性的判例编篡和判例批评、以及对诉讼法学的重视等现象之中。
五
如果说，具有上述一定特徵的诉讼程序结构确实可能保证程序与实体的有机联系，在不否定人的因素或法官的主观能动性这一前提下仍然能够维持“依法审判”原则的有效性。而且在形成“法的空间”以及整个司法机制发挥所谓“平衡器”的功能，从而使整个社会、政治体系的正统性得以顺利地进行再生产等方面，也正是具有这种程序结构的具体诉讼审判过程提供了微观的基础。但是，另一方面也必须指出，这样的诉讼制度或程序结构作为解决纠纷的一种方式，却存在着许多内在的问题或缺陷。按照一位学者的归纳，这些问题或缺陷主要表现为：
1. 由于强调以一般规范为根据的强制性判决，很难在一般性规范命题中表现出来的利益或并不适于通过强制来实现的利益往往受到忽视。
2. 由于法的规范和法的专门技术常不能迅速地适应社会的变化发展，在现实生活中已经或正在得到承认的某些新的利益往往不能在诉讼审判中也得到反映或实现。
3. 由于程序的进行需要高度的法律专门技术，诉讼中的纠纷处理过程很难得到一般人的理解和亲近感，并往往使当事者不能真正地参加到程序中来。
4. 过于花钱费时。
5. 出于抑制国家权力或法官权限的必要而强调程序的形式性和法官的中立性，往往给力量并不对等的当事者之间带来实质上的不平等。
6. 由于审判的公开性质以及所谓“非黑即白”式的判决方式，使得一部份具有微妙性质的纠纷往往很难得到恰当的解决，或者处理的结果不能使当事者感到满意 [4] 。
类似上述的种种问题还可能进一步加以列举，但可以指出，这些问题都不过是孕藏在这种诉讼程序结构中的内在矛盾表现于不同的方面而已。主要的内在矛盾有两个，一个是诉讼使社会及政治体系的正统性得以再生产的功能与妥当解决纠纷的矛盾，另一个则是诉讼中当事者的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。事实上，日本民事审判中不少诉讼实践与其原理原则并不相符的现象，还有在程序的技术构成中发生的许多困难以及围绕这些难题而展开的学说上争论，很多情况实质上都根源于这两个内在矛盾。尽管通过诉讼法学苦心积虑的精巧解释和在程序的技术构成上不断地进行改进，有可能在一定程度上或一定范围内缓解这些矛盾。但是只要诉讼审判制度采用具有上述特徵的程序结构，其内在的矛盾却是不可能得到根本克服的。近十多年来，在日本的民事诉讼法学界已经获得了相当影响的所谓“第三波理论”，就是旨在从根本上克服这些矛盾的一股新的学术思潮。持这种观点的诉讼法学者针对上述的内在矛盾，从把对当事者主体性、自律性的尊重置于最优先地位的角度，提出了重新全面估价现行民事诉讼制度的程序结构这一主张，并得到了法哲学、法社会学领域的一部份学者呼应。但是，在这个世界上似乎没有任何诉讼制度可以免除孕含某种内在矛盾的宿命，问题只在于基于什么样的价值观和政策目的来看待不同的程序结构及其不同的内在矛盾。日本民事诉讼法学界的主流仍然是坚持现行的程序结构，只是在认真地倾听批评并进行反思的基础上，继续谋求改进程序的一个个具体技术构成来缓解矛盾。
六
与上面所讨论的日本民事诉讼制度具有的程序结构相比较，可以说我国民事诉讼、审判采取的完全是另一种类型的程序。就程序与实体的关系而言，我国的诉讼、审判实际工作中并不严格区别事实问题和法律问题，也不存在所谓“纯粹法律审”的制度和概念。尽管不断在强调实体法的严格适用，但审判实践中无论当事者还是审判人员的意识都更注重每个案件有其个性或案情千差万别的现实。从制度或法理的方面来看，实体法规范命题的一般性如何与处理一个个案件的具体性、个别性相连接也并不清楚。就民事、经济诉讼的审判方式而言，要求改革的呼声甚高，实际工作中也进行了许多新的尝试。然而在程序结构上，则不得不说我国的诉讼、审判方式基本上仍停留在一种可称之为“调解型审判”的传统模式之中。这种模式的主要特徵是以和解结案为诉讼目标、以法官的职权调查及调解活动为中心来展开审判程序。在没有充份地专门技术化的意义上，这样的程序结构有使当事者更容易地理解和参加纠纷处理过程，并使纠纷可能得到更具实质性或更全面的解决等优点。然而，因为轻视当事者的主体性、自律性和自我责任，这一模式力却极易混入审判人员的主观随意性并由于缺乏终局性（既判力的软弱、审判监督制度的存在和无限制的申诉）而存在不安定的问题。
程序改革的困难在于不转换整个模式的片段调整会带来弊大于利的种种混乱，而向当事者主义的程序模式进行全面转换又面临我国社会变革在空间和时间上极不平衡带来的审判制度与不同社会条件的适应问题。可能的改革思路是根据不同地区、不同层次及不同发展水平等情况，将两种程序模式从理论上隔离开来分别谋求进一步的合理化，同时又从上诉或审级等方面摸索连接二者的制度化装置。
然而，我国民事、经济审判方式改革的问题还不仅仅在于技术上的困难和如何与千差万别千变万化的社会条件相适应。程序的技术构成上总有调整的余地；同时，无论我国的社会发展变革是如何地不平衡，在向市场经济转型的总体政策方向已经决定的情况下，民事，经济诉讼逐渐向当事人主义的程序结构倾斜也将成为一种必然的趋势。但是，在上文重点加以讨论的所谓“法的空间”形成这一方面来看，我国诉讼、审判制度的程序结构是否有可能向这个方向转换却是很不确定的。首先，“法的空间”在思想基础上来自于严格区别自然的秩序和人为的“理性秩序”这一西欧的文化传统。而我国传统的文化背景之一则是所谓“天人合一”的观念，这种思想并不承认自然的秩序和社会生活的秩序有根本的差异，也不认为有可能或有必要在严格区别于实体存在的前提下创造出某种人工的观念形态空间。 [5] 因此，在我国的法律文化传统中，从来就很难接受如“拟制”或“推定”等观念。这恐怕会成为我们很难真正理解所谓“法的空间”这一概念，也就很难把这样的价值体现到诉讼、审判方式改革之中去的重要原因之一。另一方面，与“法的空间”概念紧密相关的，是诉讼、审判的终局性以及司法为了维持整个社会及政治体系的正统性而通过诉讼、审判体现出来的平衡器功能。显而易见，我国的司法系统目前还不具备这样的性质和功能，而且将来在我们的社会及政治体系中是否有可能形成这样的机制也是很不确定的。如果改革诉讼、审判的程序结构不与这个层次上政策目标相联系，或者在我们的条件下实现这样的目标是不可能的话，关于“法的空间”的观念在我们考虑审判方式的改革方向时就只有极其有限的参考意义。上文已经提及，具有这种程序结构的诉讼中存在着两个内在的矛盾：诉讼的正统性再生产功能与妥善解决纠纷功能之间的矛盾，以及诉讼中当事者的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾。而这两个矛盾都与“法的空间”概念密切相关。考虑到这些内在矛盾给诉讼、审判实践带来的种种问题，如果程序结构的转换不能伴随着更大利益的话，即将只承受这种种“成本”的改革方向显然是不可取的。
从我们的法律文化传统看来，民事诉讼似乎只是法律制度中一个并不十分起眼的领域，程序问题也不过是社会生活或社会过程的一个无足轻重的侧面。然而，在我们已确定把完善的法治和发达的社会主义市场经济作为奋斗目标的今天，程序的问题就开始成为我们构筑自己开放性未来的关键之一，而诉讼、审判通过处理解决社会生活中围绕经济活动发生的种种纠纷而体现出来的功能或作用也理应得到法学研究者以及来自社会的更大程度关注。在现行的诉讼审判制度应该加以改革、应更加重视法制的程序方面这一点上，我们正在形成越来越广泛的共识。但是，就改革的方向方法而言，却不得不承认我们目前尚不很清楚自己应该追求什么、又怎样才能得到。着眼于法律制度乃至社会、政治体系的总体功能机制，同时又总是立足于具体的技术性问题──以这样的态度去继续改革和不断深化认识将仍然是我们今后的课题。
【注释】
[1] 参见，《有斐阁.判例六法全书》1995年版，356页。下面是从这类出版物中引用的简单一例。
日本民法典第570条 买卖合同中卖方的瑕疵担保责任（条文略）
关于瑕疵的范围：
1.根据样品而进行的特定物钩销过程中，发现所交付的标的物与样品不同的情况，应认定该标的物存在瑕疵。（最高裁判所一九二六年五月二四日判决，民事判例集第五卷四三三页）
2.在广告上以“脱谷器”的字样所表示的标的物，实际上并不具备脱谷性能，应认定存在瑕疵。（最高裁判所一九三三年一月一四日判决，民事判例集第一二卷七一页）
3.买方为了建筑住宅而购入的土地，其百分之八十的部份位于城市规划准备修路的地段内，即使买主建筑了住宅早晚也将被撤除。因该城市规划公布于本案买卖合同成立的十多年以前，虽然卖方不知该规划的公布且无过失，也应认定标的物存在本条所规定的瑕疵。（最高裁判所一九六六年四月一四日判决，民事判例集第二四卷四号六四九页）关于瑕疵担保责任和相抵：买方与卖方缔结了单价为六五日元的草袋买卖合同，在卖方交货共一二万八千一百张草袋后，买方用书面向卖方具体指出了草袋所存在的瑕疵，并要求每张减价二日元，全额只支付价款二五六万二千日元，此情况应解释为买方将自己享有的、根据瑕疵担保责任而产生的损害赔偿请求权与对方的买卖价款请求权进行了相抵。（最高裁判所一九七五年二月二五日判决，民事判例集第二九卷二号一六八页，该判决否定了将本案上述情节解释为买方对买卖价款提出减额请求的下级审判决）关于瑕疵担保责任和债务不履行：在不特定物（涡轮式水泵）的买卖合同履行过程中，尽管卖方交的货存在瑕疵，买方既然接受了交货，应认定合同已得到了不完全的履行。买方只能在危险转移的期限内追究对方的瑕疵担保责任，而不能追究债务不履行的责任。（最高裁判所一九二五年三月一三日判决，民事判例集第四卷二一七页）”
[2] 参见，佐藤功《日本国宪法概说》，（学阳书房出版，1993年）66页。
[3] 参见，王亚新《论民事、经济审判方式的改革》，中国社会科学1994年第1期12页。
[4] 参见，六本佳平《纠纷与法的解决》，岩波讲座基本法学8.纠纷，28-29页。
[5] 参见，王伯琦《近代法律思潮与中国固有文化》，（台湾法务通信杂志社，1981年）73-74页。
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