沈明 译

在归纳内部法律文化[1]的涵义方面所做的最晚近的尝试之一，除去那些使它与法律教义学（legal dogmatics）或法理学概念巧合的因素之外，可以区分为三大类：（1）法律家（jurists）的推理模式：运用系统阐述和论证判决的技巧，从抽象规范性前提推出特定或个别的法律结论；（2）他们得以表达其思想的特殊或者专业词汇，以及（3）那些有助于维护与发展作为一个特殊职业群体的法律家阶层的价值、意识形态和推理模式和法律政治学。

这些决定着概念一般运用的类型至少在以下三种解释性活动中得到了应用。首先，法律文化的理念描绘了一个真实的历史现象，它在每一个法律体系中有着不同的显现：这个词语既能意指工具又能意指过程的结果。在这个过程中，清晰界定的社会阶层涌现出来。这个阶层的特征来源于它所分享的一种概念结构：通过将特定的模式一方面归属于法律，另一方面归属于其自身的倾向性活动，这种概念结构能够确立自己与其他（remaining）政治和社会结构之间的关系。其次，这个词意指这一过程的最重要的结果之一：作为一套能够连接抽象规范与特定裁决、立法者和法律职业的意义系统的法律文化的规范性特征。最后，这个词还变幻出几种功能，这些功能的实现既借助于法律制度（例如有效性、灵活性和统一性），也借助于社会情境（确定性、可预见性、效用、回应，等等）生成了若干功能。

法律文化的构想与对文化概念长久以来的社会学运用相关联，而文化的概念现在已经显得不那么有效了。在启蒙运动中，人们用文化的概念来描述与个人品格相对的客观事物。后来赫尔德（Herder）和德国人类文化学家认为它是一个具有与自然观念相对照的历史存在的独特表征。从那时起，文化被用来对比人类的生存与动物的生活，或者标示时空中不同形态的历史存在之间的差异，以及这些不同的形态之间的关系。

每一种这类区分——自然／文化，文化／文明，文化／人格，文化／社会，文化／各种不同文化（例如，精英／大众，物质的／非物质的文化，等等）——都有其各自的适用范围。人类学传统将其借以可能比较不同生活条件与世界观的概念传给了社会学。[2] 帕森斯社会学理论（Parsonian）对文化的概念加以系统化的努力，目的在于阐明社会关系的规范性维度和社会系统本身的规范性结构。然而，帕森斯社会学思想的发展倾向于遮蔽韦伯在新康德主义传统内的创见及其与文德尔班和李凯尔特的思想之间的关系。根据韦伯的观点，[3] 自然与文化之间的差异既不在于客体也不在于方法，而是在于引导研究的解释意图。如果出于揭示普遍法则的目的描述和解释现象，现象则属于自然；如果根据有关现象独特的历史社会意义的“价值关系”来诠释现象，现象就成为了文化。

就当下的哲学的和人类学的争论而言，韦伯的分析又具有了新的现实意义。目前的研究试图解释：如果对于法律文化的现象没有一个恰当的社会学界定的话，为什么就不能对不同社会体制之间的法律文化比较问题做出系统的阐释。这一概念的明确依赖于界定“法律”（legal）所采用的标准，而且需要一种智慧和路径，从而可以在文化的广泛内涵中做出辨别，以确定哪些因素是附属于法律的。法律文化的概念必须要得到归纳和界定，这样，在社会学的话语中，它才能够符合人们归属于“法律”（legal）一词的含义。

回顾本书中对于法律文化概念的争论会有助于强调这一点。在《法律文化的概念》一文中，科特雷尔对于弗里德曼使用这个概念的方式提出了一些异议。他认为弗里德曼对此概念的运用是含糊不清的，而且也没有多少经验的效用：弗里德曼的运用既过于宽泛又过于狭隘——之所以太宽泛是因为它几乎可以包含所有现象（然而它并没有说清楚参差不齐的文化层次是如何与由不同法律体系所表明的认知体制交叠在一起的）；之所以太狭隘是因为它没有指出任何有助于区分不同类型法律现象的具体因素。弗里德曼赋予了法律文化一种解释性功用，他认为：在其“外部”维度上，它使利益转化为权利要求（claims），在其“内部”维度上，它选择出应对方案以避免负担过重或者不可能实现的权利要求。然而在法律文化两个方面之间的关系问题上，这两重涵义却又是模棱两可的。了解了内部法律文化的一般性特征［条文主义，类推、拟制（fictiones*）、解释程序的运用，等等］并不能帮助我们理解它们在不同社会情境中的影响。依照科特雷尔的观点，只有用“法律意识形态”这一术语代替法律文化的概念，才能克服法律文化概念所面临的这些难题；‘法律意识形态’尤其与法律的职业实践相关联，而且详细、复杂到了足以进行经验分析的程度。该术语并没有暗示它的组成部分之间有任何内在统一性和必要的兼容性；它也有益地强调了，即使实际经验改变了，某些信仰体系仍旧保持不变。[4]

对于法律职业者来说，意识形态的概念在解释法律的涵义时无疑是很有用的，然而，就其自身而言，这一概念无助于我们区分哪些涵义是附属于法律的，那些涵义是归属于一般文化的。它因此就不能使我们确定地将社会学关注完全置于法律现象之上。科特雷尔首先必须对法律从业者做出界定，然后分析他们的态度与行为；这些态度与行为都是有关于法律的，因为它们来自于法律实务者的表现。显然，基于一个更广泛的（亦未充分表达的）、把那些法律实务者看成法律职业工作者的“经验式法律理论”，上述意义的法律特征已经被先定了。这意味着：我们在冒险尝试用另外有待阐明的东西（即法律）来描述或解释某些事物（法律现象）。对法律理论来说，这不一定是个问题，然而，对于社会学来说，却是一件尴尬的事情，因为它破坏了探索的精神，使其结论变成了同义反复。

我们对布兰肯伯格的主张所持有的怀疑是大体相似的。布兰肯伯格认为，传统的对于法律文化概念的运用依赖于对于法律性质的学理界定，[5] 因此是来自于普通民众的。另一方面，基于民众法律知觉的进路可能忽略以现代复杂法律体系为特征的法律活动的特性。他自己倾向于以职业化的自我理解作为内部法律文化的关键。于是，法律文化的概念就指出了“一套”以一种可观察的方式运作的“制度”[6]。它们是那种被某一文化中的行为者界定为“法律的”制度。布兰肯伯格提出了他的概念以整合以下四个层面：（1）业内人士与公众的法律意识（观念，态度，法律价值，法律制度）；（2）产生法律规范与制度的行为，以及运用这些规范的行为；（3）法律制度本身的特征；（4）构成法律总体的规范与规则。如布兰肯伯格所说，这一进路可以避免传统的那种将法律制度依赖于国家体制的需求，因此才有可能考虑超国家的和国际的实体。它也给出了一个比持自动生成论的（autopoietic）理论家所主张的二元逻辑（法律／非法律）更为复杂的界定。可是，我们在布兰肯伯格的思考进路中发现的问题依然没有解决。

之所以如此，首先是因为，正如科特雷尔所认为的，对于官僚机构与法律从业者特有文化的法律特征的详尽阐述只能基于对机构的事先界定，而不能仅仅根据行为者的自我认定［即作者所说的“社会学的认可”（sociological fiat）］来加以说明。其次，依据“法律文化”所标示的“互动关系”，并不能实现对有关法律的社会学知识进行理论整合的目的。布兰肯伯格没有明确区分若干概念模式，通过这些概念模式，公共的或者合法训练出来的解释者（interpreter）将意义归因于法律体系的因素，归因于法律制度利用规范并且重新构建出那些作为行为过程正当性依据的事件的方式，以及“社会制度”本身的行为。他对于研究法律文化不同层面之间关系的必要性的强调因此可以意味着：（1）考虑一个层面中存在的意义是如何被用于解释另一个层面的；或者（2）看看意义之间的关系是否引出了较多或较少一致的概念模型；或者（3）研究行为与行为模式之间的各种关系。作为一个例子，让我们考虑一下（在布兰肯伯格的分类中）标示法律从业者与公众法律意识的层面1与构成法律总体的规范与规则的层面4之间的关系。这里的关系似乎基于意义的关联。层面4与层面3（司法制度）之间的关系同样如此。但是，比较而言，制度行为（层面2）与法律意识（层面1）之间的关系就是：其中一个是另一个的意义（meaning）条件。在这个意义上说，法律文化是一种意义的关联，但却是以一种与先前不同的方式展现出来：法律文化在这里标示着从行为层面或法律意识层面中所理解的东西（后者依赖于前者）。

布兰肯伯格的法律文化观念不仅指出了种种异质的现象，而且主张用一些并非总能相互协调的理论方法对这些现象做出解释。在一种情况下，这一概念标示了解释性的联系：即在既定概念模式中解释者借以重构事件意义的各种关系（例如有关行为过程的资料）。在另一种情况下，概念实际地重构了意义。在第三种情况下，它在描述行为的变量之间建立了关系。上述第一种情况就是社会学理论所说的典型关联（typical link）；第二种情况需要一种解释学的策略；第三种情况标示了一种在统计学意义上可预言联系，而且可以独立于其他二者而存在。对于法律文化的解释来说，这些差异究竟隐含了怎样的涵义？我们至少可以要求作者对此做出一个清晰的说明。

可能把被布兰肯伯格称作法律文化的那些关系看作是解释性的吗？让我们首先考虑一下第二种和第三种关系。第二种关系并没有解释任何东西，而只是阐明了一个意义的框架，当法律制度被历史地加以描述的时候，其组成要素就变得愈加明显了。另一方面，第三种关系仅在如下一种条件下才能成为对于法律现象的社会学解释：就法律现象来说，各种指标——它们的相互关系即被认为是法律文化——之间存在着关联（即，这些指标不仅必须在统计学上是有效的，而且必须结合既定的社会行为过程来解释这些指标）。在这种情况下，“关联”也必须意味着，一种关系乃是借助规范或者范畴重构出来的，而这些规范和范畴的意义也是技巧与法律知识苦心经营的产物。

即使这一条件得到了满足，尽管这一概念可以用于解释作为行为模式意义组成部分的某些现象，然而它也不能同时表示出这种关系。因为如果要做到这一点的话，法律文化就需要或者进行自我循环解释，或者被排除在上述行为模式之外。如果真是如此，那么，在我们看来，它们还是相关联的吗？所以，法律文化的概念不过是指出了一套意义模式，由此得以揭示和阐释各种关系。

现在让我们更细致地考察一下第一种关系：运用意义模式解释行为。在这种情况下，法律文化能够被看作是对于行为的解释吗？行为能够通过被布兰肯伯格定义为法律文化的解释性关系来解释吗？一切似乎都取决于接受什么样的解释。由于这个原因，奈尔肯在一般文化与法律文化之间的联系以及解释与理解之间的选择这两个方面正确地评价了科特雷尔与布兰肯伯格地主张。[7] 正如奈尔肯所论辩的，尽管布兰肯伯格想要让法律文化承担解释性变量的角色，然而当他运用法律文化去描述过滤器（filters）和纠纷替代机制（dispute alternatives）的时候，到底是用法律文化来解释这些结构的存在，抑或仅仅是我们对它们的命名，这仍然是不确定的。

摆脱这种困境的出路在于弄清楚我们关于法律文化的定义是如何必然影响到在一般说明（interpretation）与深度解释（explanation）之间的选择。对于法律社会学家来说，这两个问题之所以交织在一起，是由于两个原因：首先，用以从广泛的文化中区分出“法律的”的标准一定是由该文化的成员（法律从业者与其他人）运用的。考虑到这一点会因不同的文化而异，比较的研究无法解决这一问题，因为它会在运作的层面上陷入自我循环。其次，依布兰肯伯格的主张：采用某些（制度的或其他在法律上相关的）指标作为我们的出发点，也无法解决这个问题。正如奈尔肯指出的，对于指标的解释并不仅仅是一个技术性问题：犯罪指数或者诉讼指数就已经是文化过程的产物，而文化过程本身也是需要解释的。

总结一下到目前为止的论点：法律的社会学分析的目的是解释作为——带有对于法律涵义给予某种特别关照特征的——社会现象的“法律现象”。只有当我们能够根据每一种制度中特定的法律特性把法律现象同其他社会现象清晰地区分开来，不同法律制度之间的比较才会有助于改善这些解释。[8] 任何法律文化的定义都必须关照被分析的问题在认识论方面的有效性、解释中所具备的启示功效以及该学科的具体认识目的。然而，只有当社会学家确定他获得了一种辨识他所论述的社会现象的法律特征的手段时，这个概念才能够发挥作用。

这里提出两个问题：在一个既定的文化语境中，我们可以把什么看作是与法律相关联的？我们如何比较在此一语境中和在彼一语境中的都被定义为“法律的”的两个范畴？

就第一个问题而言，要澄清什么应当被看作是“法律的”，有必要分析一下下述基础性社会学问题的核心：运用形容词“法律的”一词来指陈一些具体的社会规范。法律的社会学知识有别于其他类别的有关法律的知识，因为它所追求的是主体间可验证的（testable）、具备经验有效性的知识。当法律规范能够作为社会行为的一部分进行分析的时候，它们也就因此成为了社会学问题的组成部分。对于社会学家来说，法律并不必然是一种社会现象（在他看来，它可以是自然一部分，环境的一部分，等等）。只要法律进入了行为的概念化结构——这一领域的特定意义变得具有相关性，它就能够成为社会现象的一个特定组成部分。社会规范要被定义为“法律的”，就必须被看作是行为真实过程的意义的组成部分。一种研究文化现象的法律社会学总是面临着在不同理论策略之间的选择：一种进路将法律同化到其他文化领域，因此建立了一种知识社会学；一种进路把法律作为一个特定种类的规范来加以研究，这种规范与其他规范一道能够指导行为朝向某一方向；或者，最后，就像既定情境中地理的或者形态的（morphological）特性有时候对于行为的作用一样，一种理论进路将行为的“自然背景”（natural background）的角色归之于法律。

对于要进行经验验证的社会学家来说，法律规范并不单单是规定性陈述。法律规范一定要被看作是意义归属的产物。这种归属首先是一种技术性的解释／适用活动。它是一种通常被指称为“内部法律文化”的制度活动的结果。一条法律训诫即一项规范的法律意义因此便是制度规制下的、受到不同法律理论指导的行为的产物。[9]

与从社会学视角领会的“法律现象”相比，制度过程所产生的法律意义可能不总是足以辨识出“法律现象”来。要把法律规范作为行为过程的组成部分来加以考虑，它们对于社会行为者来说也一定是要有意义的，这一点是相对于——可能比相关行为者赋予规范的意义更为宽泛和复杂的——解释者／社会学家归属于那些规范的意义而言的。因此，社会学家就有必要把法律作为制度性社会行为过程以及将这些社会行为置于一种意义语境二者的共同产物，并且据此重构法律。要想指出社会学意义上的“法律的”现象，这是惟一的路径。

下面谈谈第二个问题。在不同的文化语境中，什么是被定义为“法律的”，这一问题并不一定仅仅取决于法律体系内部的不同界定。如果我们要重建不同的制度活动场所——在那里特定文化中法律意义得以构造，那么我们就必须为每一个文化情境重新考虑此种定义。在意大利，律师或者法官在行政法领域中的行为和这些法律从业者在刑法领域中的行为存在着显著差异，我们可以把这作为一个例子。如果我们对这些领域进行跨文化的比较，就可能发现，在法国甚至北美，存在着很多共同点，也有很多差异。

关于涉及到法律规范的社会行为的主体间可验证的知识要想在社会学上富有意义，就必须要考虑到行为者的想法。但不应该把理解和解释作为社会学知识的选择策略。对于行为者意图的理解正是达到目的的一种手段：参照一个既定行为而对一系列行为可能性的范围由此能够得到解释。如果不具备经过充分概括的经验知识，我们就不可能知道一个既定情态会产生何种性质的效果。因此，要使一个既定事件或者行为获得意义，概括（在它维系了观察结果的文化意义的情况下）就是必不可少的。[10]

对于理解那些在文化上被认同为法律现象的社会现象来说，运用诉讼统计数据的比较无疑是一项重要的活动。这种比较基本上涉及官僚机构的有限范围，法律职业的具体种类，以及为获得（build）经验上可验证的说明（statements）的社会行为的精确范围。[11] 但是为了能够进行比较，也就是控制在特定情境中使解释成为可能的概括限度，有必要依据类似的标准对类似的法律现象做出界定。再说一遍：只有将法律规范概念化为社会行为意义的可能的要素，法律才能成为社会学知识的对象；法律文化为既定的行为过程事先选择了意义。

为法律文化的概念化而可能预先设定的“目的”已经说过了。在最广义上，它该目的也历史地与文化地为一套特定的制度化行为类型所分享。这些行为的意义就在于寻求建构一种对于法律的排他性认同。以制度化权限与职业技巧的实践为特征的活动领域可以通过这样一个目的组织起来。它由具备历史统一性和社会合法性的态度所导引，目的是：在一套于特定定情形下有效（或者应当有效）的法律规范的认同上确立一种独特的排他性。

这个目的同时指向了下述行为：直接以界定法律（法理学和行政裁决）为目标的行为；指导和控制这种实践的行为；由该活动明确、直接地限定而可能得以重构的行为（政治、执行[implementation]、“效果”[effects]）。选择依此目的理解法律文化就意味着，确定什么会被看作是法律的，受制于社会学分析所能够重构的东西，而不是法律家所会选择的东西。法律文化自身变成了社会学上限定的行为过程。那么，由此看来，法律知识不是研究的工具，而是研究的对象、研究论题的一个组成部分。它有助于解释，对于一些已被界定的行为过程来说，一套既定的规范为什么以及如何可能被重构为一种可能的意义。法律家所说的规范的意义不是对于可变的“规范意义”的界定，而是不同的界定的一个要素。另外，法律行为的制度特征并非来自于任何政治或法律理论，它是人们选择的典型化的社会学策略的特定结果。这意味着我们必须要关注社会学上的制度概念。

制度可以被刻画为遵守常规（regularities）的经验观察的结果，这些常规已变成了规则（rules）和规范（norms），它们对于社会行为者具有义务上的意义，正如它们具有伦理的和文化的正当性（我们可以想一想法律解释理论，或者多想想那些被认为是法律哲学的大部分东西，或者想一想法律家为了他们的研究而苦心经营的知识所具有的特别的规定性特征）。从行为者的角度来说，目的在于追求制度目标并维持职业垄断。尽管它可能把法律职业者和由于其他原因而与法律打交道的人区分开来，但是它没有满足社会学家要为法律寻求一个排他性定义的需求。社会学家所关心的是，在更为广泛的社会、文化体制及其历史中，是什么界定了法律和法律制度的作用。这是一种排他主义，就相关历史意义而言，它与被功能主义者和进化论称为“分化”的东西相一致。它指明了在特定的社会情境中法律规范区别于其他规范的原因和历史意义。社会制度所具有的宗教的特性，以及它的政治的和社会的特性都是建立在这些原因和意义的基础之上的。

由此看来，制度的概念并不是机械地标示出了一套有关具体的行为问题和实际的规范性情境的先定的任务，而是标示出任务与行为过程；在一套实际的、结构化的决定中，这些过程帮助塑造了该种结果（由这些特定的决定的结构所解释的效果、产出和现象）。制度中的一个典型的例子可能就是法律程序了，与法律技术的界定相比，社会学的界定对法律程序的边界会有不同的认识。其中最明显的差异是与下述事实相关联的：社会学的解释赋予了程序中各个参与者的作用以不同的重要性（对于所谓“法律机器”［legal apparatus］的一种语境化的重新界定）。当把上述差异与一系列经验性决定相比较时，与塑造了参与、控制、合法化、产出等等的法律程序对于“信息”（information）和“选择”（selections）的重新阐释相比较时，这些作用就能够与某些形式规定的空洞形成对比。[12]

当社会学家旨在获得可以比较的观察结果时，他所说的“法律现象”是什么意思呢？有两类法律现象应该注意：那些以法律意义为目的的行为过程；以及，这种意义所标示的事件、“事实”、种种行为。社会学家不应该问“为什么那些规范具有那些效果？”，而是应该问，“如果行为者赋予那些规范的意义是我们基于对那种被称为法律文化的过程重新解释而已经指明的东西，那么又怎么可能解释那些行为呢？”

因此，这里所建议的内部法律文化概念特征的概括可以被视为对法律进行特定的社会学主题化（thematization）的构建所迈出的第一步。由于它把法律文化认同为事先选择了可能的涵义的行为过程，所以对于每一种关于法律的社会学论说而言，它都是一个必要的前提。另一方面，对于行为者使这一选择变得——以及在何种意义上变得——富有意义的经验情境来说，它并没有提供任何有用的信息，因此它还不是一个充分的条件。尽管如此，还是前进了一大步。法律规范，作为制度性行为事先选定的意义，经过了在以确认法律为目的的基础上的重新解释，在分析中显现为一个可能的、进一步的行为过程的可能的意义。这就为对法律进行一种特别的社会学阐释提供了可能性。

对于社会学家来说，作为行为的制度类型产物（“内部”法律文化）的形式合法性（legality）的条件（qualification）变成了一个指向具体事件的工具，并将它们作为行为过程加以重新解释；而依据特定的社会学假设，可以把这里的行为看作是社会行为。另一方面，这不应与以下三点相混淆：“规范性地”（normatively）预见的结果，通过分配获得的权限，以及预先假定的合法性标准，这三点可以获得社会学上的重要性，但却不能获得社会学的洞察力本身。[13]

根据这里所勾勒的进路，关于法律现象的社会学认知的目的涉及到对以下二者加以比较的可能性：一方面是对被界定为法律常规（重构于那种界定了什么可以算作法律文化的“权利要求”的基础之上）的事件所预见的结果；另一方面是对于社会常规所期待的结果。因此就需要阐明关于二者关系的一个假设。阐释与理解的目的在于澄清这种存在于每一个进程的目标过程中上述二者的相互关系。比较是进行概括的基本工具，通过概括事件得以理解和阐释，同时，要尊重历史的和文化的特质，没有这种特质，这些概括在社会学上就会变得毫无意义。

正如我们努力要表明的，被称为“内部法律文化”的制度性社会行为中的相关文化多样性必须要与广义的文化区分开来。事实上，社会学家在对诸如福利结构与受剥削阶层之间的关系、家庭纠纷的形式、行政性的财产授予（administrative settlements of property）加以概念化的过程中也面临着同一类问题。也正是由于这个原因，不同文化之中的商事律师与其委托人之间关系的差异还要小于同一文化内部的刑事和行政诉讼律师与其委托人之间关系的差异。这是由律师与其委托人之间意义上的相互属性——在每一种关系中都有很大的变化——造成的结果。对于社会学家来说，这不是一个心理学考量的问题，而是一种理想类型取向的问题，作为一个论题，它不仅可以在不同的民族文化之间进行研究，而且也可以通过对浸染了刑法的行政化（administrativization of criminal law）色彩和受到行政法的刑法化（criminalization of administrative law）影响的各种社会行为领域之间的比较来加以研究。

Carlo Pennisi, “Sociological Use of the Concept of Legal Culture,” in David Nelken, ed., Comparing Legal Cultures , Dartmouth, 1997.

原载《比较法律文化论》，清华大学出版社，2003年。
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* 疑系“fictions”之误。——译者注