作者按：这是我的法学学士学位论文，蒙高鸿钧老师提携，曾发表在他主编的《清华法治论衡》（第二辑，清华大学出版社，2002年）。要问为什么重贴这篇未脱稚气的本科生习作，回答是：自恋。

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实证科学的最终目的是要发展出一种“理论”或“假说”，它能够对尚未观察到的现象做出合理的、有意义的（而不是不言而喻的）预测。——米尔顿·弗里德曼[1]

20世纪90年代，随着《中华人民共和国宪法》第七条和第十三条修正案的相继通过，以法治和市场经济为标志的现代文明国家的政治架构和经济制度——作为目标——终于在中国得以确立。在一个具有两千多年封建专制传统并且在最近的半个世纪中曾执着地跋涉在计划经济之路上的国家，把法治和市场经济的目标以宪法的形式确定下来，这无疑是一个划时代的进步。相对而言，有关法治与市场经济的实践和理论，在西方已经有了比较多的研究并且形成了悠久的学术传统，而我国却尚处于起步阶段。在全力推进“社会主义市场经济”，建设“法治国家”的今天，相关理论研究的重要性自不待言。本文是对探讨法治与市场经济关系的一种尝试，拟在对法治的内涵加以梳理的基础上，从人性与道德的角度切入，探寻法治与市场经济的伦理契合点。

一、法治：理念、制度与实践

“法治是什么？”夏恿先生在新近发表的一篇以此为题的论文中给出的解说是，法治是一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一项社会实践。[2] 本文对这一问题则采取了另外一种思路，试图从理念、制度和实践三个层面来把握法治的内涵。

人们谈论法治，常常是把它作为一种抽象的理念的，并与自由、平等、公正、秩序、民主、宪政等范畴联系在一起。法治理论起源于古希腊，伟大的哲学家柏拉图从著作《理想国》到《法律篇》，经历了从人治观到法治观的转变。[3] 而且值得注意的是，在哲学史上，“理念论”也正是起源于柏拉图的。亚里士多德师承柏拉图，作为一个百科全书式的学者，他也为后人留下很多法律思想，主要体现在其不朽著作《政治学》和《伦理学》中。亚里士多德认为，“法律应在任何方面受到尊重而保持无上的权威”，[4] 并且明确指出；“法治应当优于一人之治。”[5] 对此，他进一步论述说：“谁说应该由法律遂行其统治，这就有如说，惟独神祗和理智可以行使统治；至于谁说应该让一个个人来统治，这就在政治中混入了兽性的因素。常人既不能完全消除兽欲，虽最好的人们（贤良）也未免有热忱，这就往往在执政的时候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影响的神祗和理智的体现。”[6] 这可能是迄今所知最早的比较人治与法治的论述了，着实精彩、深刻。我们特别注意到，亚里士多德几次谈到“人治”时，都特别指明是“一人之治”，即寡头独裁统治，这实际上就排除了“众人之治”——例如古希腊雅典城邦的民主制。亚里士多德的这一区分不但使“人治”有了自己独立的含义，成为与“法治”相对应的范畴，而且还间接指明了法治与民主之间的内在联系。

柏拉图和亚里士多德的学说构成了西方法治思想传统的渊源，但无论柏拉图还是亚里士多德对于“法治”的涵义都没有给出明确的界定。[7] 亚里士多德只是说，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”[8] 通过对“法治”理论起源的考察，我们可以发现，“法治”从一开始就是相对于“人治”而言的，法治就是法律统治。[9] 然而仅有这一空洞的界定显然是不够的，因为法治在事实上是可能和高度的专制相调和的。法治的特征在于，法律具有超越于一切人（包括统治者）的权威，而且法律本身应当是善法。不过，几乎在人类文明的任何一个时代里，这都只是一个理想——仅此而已。也许正是在这个意义上，我们说，法治是一种理念。

法治当然更是一种制度。《中华人民共和国宪法修正案》第十三条规定，“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”应该说，这里的“法治”就主要是就其制度层面而言的。理念的法治在现实生活中必然要求制度的法治与其对应；否则法治的理想不仅会失去根基，同时也会失去被追求的魅力。

作为制度的法治具有极为丰富的内涵，对其内容的系统阐发在历史上是一个不断演进的过程，[10] 戴雪、哈耶克、富勒、菲尼斯（J. Finnis）等人对法治都曾有过经典论述，归纳起来，其要点大致包括这样一些我们耳熟能详的原则：法律必须是公开的，明确的，稳定的，善意的，可以预期的；法律具有最高的权威性；法律面前人人平等；一切法律都不得违背宪法，宪法必须保障人权；司法独立；无罪推定和法律的正当程序原则；等等。可以看出，法治是一个具有开放性特征的概念，随着社会历史的发展，人类政治经济制度由低级到高级逐步演进，法治的内涵也不断丰富，而且不可避免地融合了道德的、政治的因素。

自由与平等是人类永恒追求的价值目标，然而人性中固有的攫取权力的欲望却又与之形成了深刻的悖论。18世纪以来，西方自由主义者逐渐对权力产生了警觉，认为人世的黑暗与人性的堕落都是与权力密切相关的。于是就有了阿克顿爵士那万古不易的警句：“权力生腐败，极权必腐败。”我们知道，权力分立是宪政制度的基础和重要特征。如果由同一个人或同一个机构“行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”[11] 因为“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以极大的诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益……”[12] 英国学者詹宁斯指出，法治在很大程度上与宪政是同义的，“法治也包含有分权之意，因为将各种权力集中于一个机构之中就是独裁或专制，按照自由主义的观点，就是潜在的暴政。”[13] 美国当代著名法学家、哈佛大学教授昂格尔也认为三权分立是法治理想的核心。[14] 毫无疑问，对于法治而言，权力分立是一个最基本的制度要求，为了实现人类与生俱来的追求平等与自由的愿望，就必须通过稳固的制度来约束人性的弱点。欲望无限，但权力必须有限。分权制度正是“法治”对抗“人治”的不二法门。

法治理想以及法治制度的构建与变迁是通过法治实践来实现的。在实用主义哲学传统中，法治的本质也许就在于实践，否则法治的概念就“可能是空洞的，因为在某种意义上讲，一切治理都是，而且必须是，法治与人治两者的治理。”[15] 所有的理想都应该在现实中找到落脚点，否则就真的成了“空中楼阁”，法治也不例外。反观历史，我们可以看到法治的实践是一条充满了荣耀、激情、尴尬、苦难的道路。从某种意义上说，真正的法治可能从来都没有实现过，人类在法治的理想与现实之间确实有着某种程度的迷失。[16] 极端的例子便是苏格拉底在民主政体中被“依法”处死，希特勒通过合法程序上台推行纳粹暴政以及所谓的“法治”国家南非实行令人深恶痛绝的种族歧视政策。法治的理想充满了道德色彩，而道德是直指人性的，人只要还是高级动物，其天使与魔鬼的双重性格恐怕就是无法调和的了，因此理想与现实之间的紧张关系也就会与人类同在。这是一个多少有点让人失望的结论，然而不啻是法治实践的一个现实的、理性的起点。

二、法治与市场经济的人性基础的比较

1．法治与幽黯意识

著名人类学家吉尔兹指出，法律的运作是一种依凭地方性知识的实践。[17] 在人类社会的早期，当习惯逐渐被固化为法律，由法律确定的秩序逐步形成的时候，“地方性知识”的判断当然是确定无疑的。然而即使是在21世纪——交通和通讯高度发达、信息与知识交互频繁的今天，法律多元的状况不是依旧没有改变吗？在经历了充满“地方性”色彩的起源和发展之后，人类的政治制度理想却又殊途同归，不约而同地指向了法治。这或许可以归结为人性的原因。[18] 实际上，法治和与其近乎同一语的宪政一样，是以通常所谓的悲观人性论为基础的。一如休谟所指出的：“政治作家们已经确立了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人都视为无赖——在它的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的。”[19] 把人设想为自私的，这是人类社会多数根本性制度设计的一个共同的前提。法治的这一特点也许同样可以归因为“幽黯意识”，即“发自对人性中或宇宙中与始俱来的种种黑暗的势力正视和省悟：因为这些黑暗势力根深蒂固，这个世界才有缺陷，才不能圆满，而人的生命才有种种的丑恶，种种的遗憾。”[20] 然而对于黑暗的正视并不代表价值上的认同，幽黯意识其实并不幽暗，相反是以强烈的道德感为出发点的，因为只有从道德感出发才能洞察“黑暗”与“缺陷”。由此可见，幽黯意识和道德理想实际上是互为表里，相辅相成的。张灏先生在《幽黯意识与民主传统》一书中指出，幽黯意识不但是西方自由主义传统“最有意义，最经得起历史考验的一面”，而且是民主与宪政实践的思想基石和内在动因。人性中与生俱来的堕落趋势和罪恶潜能使人永远不能达到至善的境界，任何人都不能例外。正是基于对这一点的深深体认，法治才成为不同社会中的人们虽不无犹豫却又无法回避的制度选择。反观中国，张灏先生认为，幽黯意识虽然在儒家传统中同样存在，但却湮没在了乐观精神和理想主义之中而未能有充分的发挥，而这正是近代中国未能演化出民主宪政的“一个重要症结”。[21] 不论是反思20世纪中国变法、革命和改革的历史，还是关注“建设社会主义法治国家”的现实，这都是一个值得我们深思的结论。

2．作为市场经济伦理基础的理性“经济人”假说

关于制度与制度变迁的理论，经济学家作了许多开创性而又富有成果的研究。“法治”当然也可以被看成是通过博弈、通过社会的公共选择而达到的结果。在此，特别不应忽视的一点是，经济学理论中有一个重要前提，那就是理性“经济人”的假说。毫无疑问，如果离开了“经济人”，经济学的“帝国主义大厦”也就荡然无存了。[22] 不仅如此，“经济人”还是市场经济社会的基本构成单位，生产、分配、交换、消费整个经济过程中的每一个行为都是由“经济人”完成的。

在以亚当·斯密为代表的英国古典经济学传统中，“经济人”是一个具有丰富内涵的假说，而不仅仅是一个简单的概念或假设。具体说，它包含着这样三个基本命题：（一）人的经济行为的根本动机在于追求自身利益；（二）经济人根据市场情况、自身处境和自身利益之所在运用理性做出判断，尽可能追求利益的最大化；（三）经济人假说的核心命题：只要有良好的法律和制度保证，经济人追求个人利益最大化的行动会无意识地、卓有成效地增进社会的公共利益。[23] 回顾历史，经济人假说的一个直接的渊源可以追溯到17世纪的英国哲学家托马斯·霍布斯“人性自私”的学说，他的学说对18世纪的社会理论和经济理论产生了重大而又复杂的影响。在霍布斯看来，人是自私的，然而又是理性的，为了避免“一切人对一切人的战争”，人只能采取开明的利己主义行为，遵循“己所不欲，勿施于人”的道德箴言，并且在此基础上还要通过“利维坦”——国家施以外在的强制性约束，以使个人的权利得到协调和保障。很显然，在霍布斯那里，经济人假说的理论要素已经存在了。约翰·洛克继承了霍布斯的衣钵，认为人类行为的动机在于追求个人幸福与快乐的欲望。“事物所以有善、恶之分，只是由于我们有苦、乐之感。所谓善就是能引起（或增加）快乐或减少痛苦的东西；要不然它亦得使我们得到其他的善，或消灭其他的恶。”[24] 洛克是认识论经验主义的奠基人，他的“快乐即善”的思想在18、19世纪的经验主义者中产生了广泛的影响。其他的以及后来的学者，如坎布兰（R. Cumberland）、沙夫茨伯里（Shaftesbury）伯爵三世、巴特勒（J. Butler）等人，虽然对人性中“仁爱”的一面有所挖掘，但也都是以霍布斯的理论为起点和依托的，直到著名哲学家大卫·休谟的出现。休谟在对前人学说加以综合的基础上，把对于人性的研究推到了一个前所未有的高度，“创造出了和蔼可亲、放荡不羁、仁慈厚道、有节制地追求享乐的道德典型。”[25] 休谟承认人的趋乐避苦的本性，肯定了人对于世俗幸福追求的合理性，他特别强调说：“道德规则并不是我们理性的结论”。[26] 纵观休谟的哲学，应该说这一断言并不代表他对于道德问题的漠视，而只是他的怀疑主义思想的一个当然的推论。而休谟的怀疑主义又正是以发现和解放人性为特征的西方人文主义（humanism）传统的重要组成部分之一。由此可见，理性经济人的思想从一开始就是与道德观念相契合的，它以积极入世的态度正视世俗的人性，在弱化宗教约束的同时，为人类开启了一条尘世的幸福之路。

1776年，亚当·斯密的传世名作《国富论》出版，他在继承前人研究成果的基础上，第一次把个人谋求自身利益的动机和行为系统清晰地纳入到经济学的分析之中，并且对经济人[27]的开明自利行为如何导致社会整体福利的增长给予了经典性的经济学证明。斯密在这部书中写道：“人类几乎随时随地都需要同胞的协助，要想仅仅依赖他人的恩惠，那是一定不行的。他如果能够刺激他们的利己心，使有利于他，并告诉他们，给他做事，是对他们自己有利的，他要达到目的就容易得多了。……我们每天所需的食物和饮料，不是出自屠夫、酿酒师或面包师的恩惠，而是出自他们自利的打算。”[28]“每一个人……既不打算促进公共利益，也不知道自己是在什么程度上促进那种利益。……他所盘算的也只是他自己的利益。在这种场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”[29] “每个人改善自身状况的一致的、经常的、不断的努力是社会财富、国民财富以及私人财富所赖以产生的重大因素。”[30] 斯密通过系统的论证使其自利学说（经济人假说）获得了社会和经济学家的普遍认同，对后世产生了深远的影响。罗素在评价“倡导开明自利的学派”时也曾说：“开明的自私自利当然不是最崇高的动机，但是那些贬斥它的人常常有意无意地另换上一些比它坏得多的动机，……倡导开明自利的学派，同借英雄品质与自我牺牲的名目鄙视开明自利的那些学派比起来，对增加人类的幸福多作了贡献，对增加人类的苦难少起些作用。”[31] 马克斯·韦伯在谈到经济行为时，也曾深刻地指出，不是意识，而是人们对于物质利益的理解影响着人们的行动。[32]道德到底是什么？这是一个貌似简单但实际上很值得深究的问题。

3．市场经济的道德合理性

应该说，市场经济本身的正当性和必要性是不难证明甚至不言自明的，但是在很长的一段时期里，由于某些历史的、社会意识形态的乃至人为的原因，使我们的思想和视野受到了很大的遮蔽，并因此造成了对经济学的狭隘知识论了解，甚至缺乏一些基本的常识。今天，虽然包括经济学和法学在内的人文社会科学研究已经有了长足的发展，但和西方发达国家相比仍有不小的差距。在这样一种背景之下，重提市场经济的道德正当性和合理性问题，也许不是完全不合时宜的吧。

前面通过对历史的粗略考察，我们不难发现，“经济人”假说与伦理维度的道德准则实际上是并行不悖的。[33] 而19世纪中叶德国历史学派的经济学家所提出的所谓“亚当·斯密问题”[34]也是不能成立的。[35] 依托经济人假说这一必不可少的理论预设，斯密以其“看不见的手”的理论即通过自由市场机制自动实现资源最优化配置的理论为现代经济自由主义传统奠定了坚实的思想基础。自由竞争的市场经济机制使资本主义社会得到了空前的大发展，社会生产力和财富成倍增长，制度所激发出的活力和创造力令人叹为观止。虽然在1929–1933年的经济大萧条之后以国家干预为特征的凯恩斯主义风行一时，但20世纪70年代以来兴起于美国的新自由主义经济学不断发展壮大，影响日盛，显示出了市场经济这种符合人性的制度所具有的不朽生命力。

虽然也有包括经济学家在内的一些学者对自利最大化的假设提出了批评和质疑，[36] 但事实上学者们对于这一问题的分歧在很大程度上源自于对“自利”这一概念的内涵具有不同的理解。在我看来，自利最大化的假设并没有错（或者至少说它在现有的理论体系中是有着令人信服的解释力的，而且，在这一假设之下，只要各项约束条件得到了充分说明，现实世界的经济状况总是满足帕累托最优的，[37]所谓无效率情况的发生实际上是一些约束条件被忽视或未被考虑的结果），问题在于，不同意这一假设的学者往往对于“自利”行为有着狭隘的理解和解释。实际上，“自利”并不简单地等于一切向“钱”看。比如施蒂格勒说，“公正和负责的声誉是一种经商的资本——在企业的资产负债表上，可称之为信誉。”“大多数伦理价值观确实并不会与个人的效用极大化行为发生冲突。”[38] 企业树立信誉的行为会带来利润的增加，甚至我们可以说，树立信誉的行为目的就是为了追求利润的增加，因此它当然应该属于“自利”行为的范畴。个人的类似行为也可以作类似的解释。新制度经济学派代表人物科斯教授对“理性地追求效用最大化”的假设也表示了不赞同，[39] 但对于“追求的是什么东西的最大化？”这一问题他并没能给出自己的答案。而且我们注意到，科斯1960年发表的名作《社会成本问题》一文的结论就是，在私有产权得到了清晰的界定，而且交易费用不很高的条件下，“损人利己的行为”会因为合约的安排而给社会带来最高的财富总净值。自利与社会福利是一枚硬币的两面，针对这一问题，张五常精辟地指出，“我们不能接受自私的假设，而希望没有盗窃的行为；也不能要求人不自私，而又希望自私的贡献仍然存在。”[40] 他在《论新制度经济学》一文中谈到交易成本产生的原因时也肯定了效用最大化行为的普遍存在，而且认为这是社会经济制度得以运行的比不可少的条件。

在方法论的维度上，我们应当看到，现实的世界是无限复杂的，无论是在自然科学还是社会科学领域，事实证明，只有简单的理论模型才可能解释复杂的现实，以复杂的理论去应对复杂的现实，几乎没有成功的可能，而且也少有意义，因为从某种意义上说，理论的价值就在于简洁。那些真正重要的、有意义的理论的前提假设都是对现实的粗略的、不精确的、描述性的表述。一般说来，一种理论越有意义，它的上述特征也就越明显。其原因很简单：如果一种理论能够根据很少的现象而“解释”大量的现象，即，如果这种理论能够从试图解释的现象周围的大量详细复杂的情况中抽象出共同的、关键性的因素，并且只根据这些有限的资料就能够做出合理的预测，那么，这种理论就是重要的、有价值的。[41]

如前所述，在对人性深刻体认基础之上形成的经济人假说是经济学理论大厦必不可少的基石。而无数的经济人之间相互竞争也便形成了市场。市场经济作为有史以来最符合人性的经济制度，实际上体现了人类理性合作的共存和结果，[42] 其存在“依赖于同意（consent）并因此而促进社会的和合作的美德”。[43] 当群体利益（道德）与个人利益（自利）发生冲突时，法律就要对那些违反了能够促进市场经济效率的道德准则的行为施加成本。由此可见，伦理维度的道德状况与经济上的收益和效率是呈正相关的。法律经济学的研究早已表明，道德准则和市场经济具有和谐的统一关系。从某种意义上说，市场经济作为一种自发的“扩展秩序”，其合理性是不言自明的。约翰·罗尔斯在《正义论》中把市场经济的优点归结为“效率”和“平等的自由及机会的公正平等”。[44] 学者万俊人先生在此基础上补充了市场经济道德合理性的第三个方面，即市场经济通过其特有的市场化扩张力量使人类实现了较为充分的行为交往和利益共享。[45] 不仅如此，还有学者曾乐观地预见，从终极的角度去看，市场经济带来的物质财富的增加，有可能使人类最终摆脱异化的生活，迈向自由的王国。

三、简短结论

自由市场机制中的那只“看不见的手”实际上是个人理性的结果，而法治之下的法律体现的则是集体理性，从经济学的观点看，其基本功能在于改变激励，从而影响人们的偏好。市场经济是一个非合作的博弈过程，受制于有限的信息和认知能力，追求利益最大化的经济人无法实现最优策略的选择，而法律制度正是在这种情况下提供了一种相对确定的规则和预期，促使经济人采取行动，达成交易。由此可见，法治实际上是市场过程中的一只“看得见的手”。

对于走出计划经济时代不久的中国人来说，市场经济应该和法治一样，包含着理念、制度与实践三个层面。而无论就哪一个层面来说，法治与市场经济的基本预设都毫无二致地指向了人性的最深处，这并非偶然。市场经济实际上是以开明自利的经济人伦理为道德本位的，它不但正视，而且依赖于人的自利本性而存在。法治的逻辑与开明自利的伦理在本质上并不矛盾，与它伴生的幽黯意识只是以某种超然的目光审视人性的结果。市场经济是人性的自然流露或者说外在化表现，在“看不见的手”的指引下，奔放而又和谐；而法治则体现了人类对于自身的一种超越性的反思，通过集体理性这只“看得见的手”对自然状态中的人性加以必要的校正。法治是历史上一代一代人的行为和思想经验累积的结果，因此有可能对生活在有限时空中的个体的实践选择给予恰当的指导。而每一代人的个体实践又不断地在传统的边际上创新，使传统发生创造性转化。也许正是这一过程，构成了人类制度与知识的全部历史。

市场经济是法治经济已经成为人们的普遍共识。而计划经济则是人治的最好土壤，它内在地、本能地要求人治。[46] 作为法治思想基础的幽黯意识在否定了人治的同时，实际上也否定了以意志、权力和命令为特征的计划经济。法治与市场经济在人性基础上的契合促成了它们在制度与实践层面的良性互动：法治保障市场经济的健康发展，而市场经济的繁荣反过来又能使法治得到进一步的稳固与完善。

作为一种理论探讨，本文有所侧重于法治和市场经济理想的一面。在20世纪，纯粹形式的法治与完全自由放任的市场经济受到了现实的挑战，在兼顾效率与公平成为普遍价值取向的今天，国家对于经济的干预已经成为司空见惯的现象和必不可少的行为。[47] 然而，鉴于中国历史上长期实行人治的专制主义传统和刚刚走出计划经济不久的现实，笔者认为，对于法治和市场经济理想的适度侧重应该是有益无害的。法治和市场经济的真正实现需要一种新型法律文化的支撑，理想是文化的精神，离开了它，任何制度都不可能横空独行。

二〇〇〇年六月初稿，二〇〇一年五月二稿。
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