一、问题的提出

尽管基于不同的理论背景，尽管有着不同的社会体验，尽管受着不同的利益驱动，在当代中国，一个不争的事实是，承载了过多政治意愿和社会情感的法治终于被推上了圣坛。[1]应当说，法治目标的确立在中国经历了太多的曲折。不过，正如其他非法治国家的法治化进程一样，在缺乏法治传统的中国建设法治[2]，注定还要有一段漫长的道路需要跋涉。与此相关，一个绕不开的问题便是路径的选择。在这一问题上，学者的理论构架大体表现为两种思路：一种主张法律移植，强调与国际惯例接轨；另一种则倡导本土资源，关注中国文化的传统与实际。[3]其实，作为一项复杂的系统工程，法治建设牵涉到的因素可能远远超出我们的理性预期。同时，由于一个人对于问题的理解要受他个人经验的影响，要受他的环境和感觉系统的决定，因此，不同的学者基于不同的视角对法治建设给出相异的解读本不足为怪。但是，必须明确的是，在缺乏法治传统的中国，我们今天倡导的法治是西方法律史上的一个经典概念，是具体的社会场合与特定的文化背景的产物。因此，我们在引进法治概念，推进法治建设之时，便命定地要与法治的历史规定性有着千丝万缕的勾连。

主张法律移植的学者认为，在法治建设进程中，政府应当运用国家强制力尽快建立起一个现代化的法律体系，而一个行之有效的途径便是法律移植。在倡导本土资源的学者看来，中国的法治之路必须注重利用本土的资源，注重中国法律文化的传统与实际，在超越传统的基础上建立与中国现代化相适应的法治。[4]不可否认，两种观点对于当代中国法治建设都有一定的积极意义，但也存在一些不容忽视的问题。就前者而言，按照人类学的观点，法律是一种地方性知识[5]，无法脱离社会生活所凭藉的意义结构，忽略法律的地方性背景难免“南桔北枳”的结果。反观后者，法治资源的本土化固然需要强调，但在缺乏现代法治精神的中国传统文化背景下，仅凭本土资源如何实现对传统的超越，从而形成与中国具体情势相适应的法治却是一个必须面对与解答的问题。然而，令人遗憾的是，我们无法在本土资源理论中寻找到可能的解决方案。[6]其实，就法律而言，它是一种地方性知识；就法治而言，它反映的却是一种世界性的整体意图，知识的地方性和意图的世界性因而构成了法治化进程中有张力的两种因素。如何协调二者的关系，使其保持适度的紧张而又不致互为水火，应当说是非法治国家法治建设中的一个根本性问题。

我国自清末变法以来，法律在制度的层面上可以说就已经告别了悠久的作为地方性知识的中华法系传统，步入了反映世界整体意图的西方法的轨道。但是，就我国现状而言，法治迄今仍是一个遥遥未及的目标。虽说存在一些众所周知的制约因素，法律制度与法治理想之间的紧张与错位却是左右中国法治化进程的一个关键所在。这也说明，法治虽然以存在法律制度为前提，但仅仅存在法律制度并不足以构成法治。[7]因为，适合一个国家的法治并不是一套抽象的无背景的原则和规则，而是涉及到一个知识体系。[8]这一知识体系一方面应当根植于能够提供大规模背景共识之支持的生活世界，另一方面也应当与法治理念相契合。所以，法治的实现是有语境的。脱离法治赖以形成、维系和发展的具体语境而谈法治建设，无异于修造空中楼阁。基于此，本文以民法文化和市民社会为切入点，试图构建一种熔铸地方性知识和世界性意图于一体的理论框架，从而探寻当代中国法治建设的可能路径。

本文的组织大致如下。首先，我对标题中涉及到的“启蒙”与“法治”进行了必要的限定。我把启蒙界定为建构与反思，将法治理解为理念与制度。然后，从法治的理念与制度层面出发，基于启蒙的建构功能和反思意蕴，我引入了民法文化和市民社会的概念，论证了民法文化对法治的理念启蒙、市民社会对法治的制度启蒙，从而证明了法治与民法文化、市民社会之间存在的不仅仅是一种历史的偶然联系，更是一种内在的必然关联。在此基础上，我进一步揭示了民法文化之于市民社会的创构性意义，指出法治如果不根植于提供大规模背景共识之支持的民法文化之中，以法治为取向的社会整合或许就变得完全没有可能。最后，对于本文的意义和启示，我作了一些初步的理论分析与总结。

二、概念的界定

在构建我们的理论框架之前，对于本文涉及的两个关键性概念有必要在内涵或外延上进行相应的限制。否则，由于概念本身引致的认识差异无疑会增加论证的复杂性与难度。同时，如果不对概念的可能意义取向做出抉择，我们很有可能在起点上便陷入自言自语的困境。不过，对概念的这种人为限定也极易犯“盲人摸象”的错误，从而坠入片面化的陷阱，以致于降低了论证的可信度和说服力。然而，就知识增长的实际情况来看，我们对于事物的认识一如罗素所言，好像旅行家于雾气朦胧中走近一座高山，最初只能辨清某些轮廓，甚至连这些轮廓的界限都看不分明，但是慢慢就能看到更多的东西，山的边崖也变得比较清楚了[9]。因此，既然我们无法一下子看清楚“整个山的边崖”，明智的选择也许是退而求其次，先辨认那些较为清晰的“轮廓”。

（一）启蒙：建构与反思

我们首先需要“辨认”的是启蒙。启蒙在语义上的解释是使人获得更多的知识和信息，摆脱无知或错误的羁绊，达致自由的境界。[10]可以说，这样一个表述隐含了特定的价值预设，即知识产生理性，理性建构自由。以此为基础，我们着力发掘启蒙在功能上的意义。

由于为在先关系所限制，启蒙因历史条件的差异而具有不同的内涵。在康德那个时代，启蒙就是要从精神懵懂幼稚，无人指点便不会运用自己的聪明才智的那种状态中解脱出来[11]。在此意义上，启蒙一方面必须被理解为一个人们集体地参与其中的过程，另一方面也是一个需要由个人完成的勇敢行为。这样的意蕴显然与当时试图摆脱封建生活方式的时代背景相契合。因此，启蒙便具有了把我们从不成熟状态——我们意志的一种特定状态，它使我们在需要运用理性的领域接受别人的权威——中释放出来的功能，而这种功能的实现必须依赖基于知识的理性建构。这样，作为一种摆脱依赖感、超越不成熟状态的能力，启蒙便具有了塑造生活本身的力量和使命。所以，在本质上，启蒙可以理解为以知识为背景的理性建构。

在康德之后的一百多年时间里，启蒙的理性建构意义一直占据着不可动摇的地位，这样的状况在福科出现之后才开始有了改观。福科认为，启蒙所体现的更是一种对我们历史时代的永恒批判的哲学气质。[12]这样的批判实践已不再像康德时代是为寻找具有普遍价值的正式结构，而是关注于对一些事件的历史性的探讨。在这些事件的探讨中，启蒙引导我们去建构和认识我们自己——作为我们正在做、正在想和正在说的主体的我们自己。从内容上说，福科启蒙思想的核心是批判[13]，而批判的可能在构思上必须是谱系学的，在方法上必须是考古学的。为了确切把握福科启蒙思想的精髓，对于批判所依赖的谱系学和考古学的关系有必要作进一步的探讨。就二者的关系，福科这样描述：

“在这个意义上所说的考古学的——而不是超越的——批判将不去寻求确认所有知识或所有可能的道德行为的普遍结构，而是话语的具体实例，这些话语实例将我们所思、所想、所做与许多历史事件连接起来。在这个意义上，这一批判也是谱系学的，它将不是从我们是什么、什么是我们不可能做和说的形式来推理；它将从我们是其所是的偶然性中分离出不再是我所是、做我所做、想我所想的可能性。”[14]

这种可能性福科在四个向度上加以规定：边界、同质性、系统性和普遍性。边界由“能力与权力的关系的悖论”来标志，关键问题在于个人能力的成长怎样才能与（国家）权力关系的增强分离开来。同质性由批判实践的领域来保证，这样的领域不是人对自己的表述，不是在没有他们的知识的状况下决定他们的条件，而是他们做了什么，他们怎么做。系统性沿三个轴线展开：知识的轴线、权力的轴线、伦理的轴线。展开的方式表现为这样三个问题：我们怎样被建构为我们自己的知识的主体？我们怎样被建构为操作或服从权力关系的主体？我们怎样被建构为我们自己的行为的道德主体？由于批判总是与一种物质、一个时代、一个被决定的实践和话语的实体有关，普遍性的获得就必须通过问题化的研究，分析寓含在独特的历史形式中的普遍意义来实现。显然，福科并未像前人那样关注于启蒙的理性建构，而是以一种怀疑的精神执著于对作为启蒙基础的知识的考古。这样做的目的主要在于解决“知识”的形成问题。更具体地说，是“知识”为什么会被认定为“知识”，以及经过一套什么样的机制的运作而被定义为“知识”的问题。这样看来，要想从本质上把握福科启蒙思想的要义，必须将其视为一种基于特定态度和气质的哲学实践。在这样的实践中，关于我们是什么的批判同时也是对我们背负的限度的历史分析，并伴随着超越它们的可能性的实验。这种实践的核心可以概括为对历史的永恒的批判性反思。

功能意义上的启蒙在上述两个不同向度上的展示，为我们提供了洞穿表层深入剖析的两条进路：前者意味着一种建构——理性的建构，从自然王国中发现知识，用知识塑造理性，以理性建构生活；后者意味着一种反思——对现有知识、权力、伦理体系的批判，在批判性反思的基础上实现对理论与实践连贯性的追求。

（二）法治：理念与制度

法治是我们必须界定的第二个概念，同时，也是一个比较难以说得清楚的概念。由于法治的内涵积淀于漫长的历史过程，来自于特定的法律思想与具体的社会实践的频繁的积极互动，因此，即使在标榜法治传统的西方也不曾有过一个公认的定义。有学者通过梳理法治的渊源、规诫和价值，把法治依次解释为一项历史成就、一种法制品德、一种道德价值和一项社会实践。[15]应当说，这样的判断具有一定的解释力。不过，在本文的语境下，我们将着重于理念和制度的层面对法治进行解读。

在理念上，法治意味着法律至上、权利神圣和法律公正。“法治”的字面意义表现于两个方面：（1）人们应当被法律统治并服从法律，以及（2）法律让人们能够受其指导。[16]就第一层意义而言，其实包涵了以法律为取向的价值预设。人们之所以应当被法律统治并服从于法律，从外观上考察，是因为法律拥有至上的权威，这也是第一层意义的当然前提；如果从本质上分析，就必然涉及法治的正当性问题。法治的正当性一方面基于神治的失据、德治的失灵和人治的失信，[17]另一方面也与个人主体意识的觉醒密切关联。主体意识的觉醒突出表现在个人对权利的诉求上。当社会中的每一个人把对权利的主张作为当然的价值标尺时，法治就有可能成为这一社会的首要选择。因为只有法治才有可能为权利的实现创造更为确定的行为预期和更为公正的行为后果。这样看来，法治的正当性必然以权利和公正为基石。由此，也就指向了法治的第二层意义：法律让人们能够受其指导是因为它践行了公正、保护了权利。所以，上述两方面的意义，其实隐含了在现在看来不证自明的价值取向：法律至上、权利神圣和法律公正。其中，法律至上是法治命题中的应有之义和必然要求，反映了立于政府之上的法律权威。哈耶克说：“除了所有的技术细节，法治意味着，政府的一切行为均受制于确定的、事先公布的规则；这些规则，使完全确定地预见政府在既定的各种情形将如何使用其强制力成为可能，并在此预见的基础上规划个人事务。”[18]由此可见，作为一个与“人治”相对立的概念，法治的确立是为了通过法律至上的权威来遏制政府的权力，从而为个人营造可以预期的权利空间。如果说法律至上是对政府权力的遏制，那么权利神圣便是对个人尊严与自由的张扬。因为，权利神圣的当然意蕴是权利如被侵犯即可寻求救济。依据康德对权利的理解，一个必然的结论就是：正直地生活，不侵犯任何人，把各人自己的东西归给他自己。[19]显然，这一结论也符合人们对于公正的一般理解。在罗尔斯看来，公正应当成为任何社会制度的首要价值。对于一项制度而言，不管它如何有效率和有条理，只要它不公正，就必须加以改造和废除。[20]所以，对于法治而言，法律公正的意义不言自明。就三者之间的关系而论，法律至上在于确保权利神圣，权利神圣必然要求法律公正，而法律公正则可以抑制因“法律至上”所可能滋生的“恶法”之治。如此，法治的理念得以充分地昭示。

在制度上，法治主要体现为权力的分立和制衡。由于权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己意志的任何机会[21]，所以它具有某种先天的穿透力和破坏性。如果不对其保持刻意的警醒并加以足够的约束，因为权力的膨胀与滥用而对法治理念的消解便不可避免。同时，作为一种重要的社会资源，权力能够方便地为掌握这一资源的人带来其他的利益。因此，权力本身就带有走向腐败的倾向：权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。所以，现代法治的首要目标就是控制权力。西方法治国家的实践证明，控制权力的有效机制在于权力的分立与制衡。因为，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”[22]对于当代中国的法治建设而言，从制度上解决权力配置、监督和制衡问题尤为迫切。如果这一问题得不到解决，“法治的权威就难以确立，法治的精神就难以落实，法治的信念就难以生根，法治的目标就难以实现。”[23]所以，正是在此意义上，我们强调，制度层面的法治集中于权力的分立和制衡。

在人类学家看来，人们总是生活在他们自己建构的意义世界当中，而意义世界的建构又无法脱离他们自身所抱持的观念。正是观念进而态度决定了人们的生活感受和欲求，赋予生活以特殊的意义，由此也就分别出了不同的意义世界和生活方式。作为人类建构起的一个意义世界，法治必然仰赖某些共有观念的维系与滋养。法律至上、权利神圣和法律公正的理念就成为维系和滋养法治意义世界的最基本的共有观念，它们奠定了法治得以建构和发展的必要思想基础。同时，作为人类社会的一种生活方式，法治也必然涉及根本的制度实践，权力的分立和制衡因此构成了法治得以维持和运行的必要制度规范。由是观之，对于非法治国家的法治建设而言，一方面需要立足于法治的理念建构，另一方面也必须着眼于法治的制度反思。基于法治作为一个意义世界的判断，对法治的理念建构有必要倚重人类学家的文化解释；基于法治作为一种生活方式的认识，对法治的制度反思也许无法脱离市民社会的规范架构。

三、民法文化：法治的理念建构

（一） 民法文化的界定

由于文化是一个多义性的概念，对于法律文化的理解也就难以达成较为一致的定论。这种现象一方面反映了法律文化的复杂性，另一方面也显示出法律文化的较强可塑性。这种较强的可塑性在一定意义上为我们分析问题提供了某种便利。在此，我们从观念的层面把握文化，将法律文化解释为生活于特定文化传统之中的人们的法律观念[24]。以此为前提，民法文化就可以界定为特定法律文化所铸造的民法观念。

作为文化的下位概念，对民法文化的限定可以借鉴人类学家有关文化的描述。[25]大体上，我们可以在这样几个维度上把握民法文化：（1）民法文化为人类活动的创造物，存在于思想、情感和起反应的各种业已模式化了的行为方式当中；（2）从历史上得到并经由选择形成的特定观念构成了民法文化的基本核心；（3）以特定观念为核心的民法文化在一定程度上表现出创构、建设和生成的作用；（4）这种作用的现实关怀在于提供了个人和群体生活所凭藉的意义结构；因是之故，（5）作为一种特定法律文化模式的民法文化，就与人们的特定生活方式息息相关；也正是基于这一点，（6）民法文化为后天习得之物，在一定程度上具有开放的特性，这就使得对民法文化的沟通和理解成为可能。

如果追随格尔茨的理念，所谓文化无非是人们自己编织的意义之网，对文化的分析，唯一的目的就在于意义的探求。[26]作为这一理念的体现，民法文化则可以理解为由民法所建构的意义世界。对民法文化的反思，其目的也就是要析解民法文化所蕴涵的世界的意义。在文化人类学家的研究过程中，他们的注意力所关注的中心既不是规则，也不是事件，而是观念。[27]正是凭借着对具有建构力的普遍观念的把握，意义世界的析解才得以可能。文化人类学家的研究方法颇具启发，我们因此可以通过对观念的把握深入到民法文化所建构的意义世界当中。

（二）民法文化的意义世界

民法文化的意义世界以私权本位、私法自治和身份平等诸观念为基石。[28]

所谓私权本位是以民事权利为民法的核心观念，对民事权利的保护成为民法的最高使命，任何个人、组织特别是权力均不得侵犯民事权利；并且，非以公正的法律程序，民事权利不得被限制或剥夺。私权本位的观念滥觞于罗马法中的公法和私法的区分。这一区分不仅确认了国家与个人之间的对立[29]，而且也为私权创设了相对独立的支配空间。这一空间在实践的培植和历代思想家的不懈努力下，不断得到充实和拓展，最终孕育了私权本位的观念。对于私权本位，我们可以作出这样的诠释：（1）民事权利是与生俱来的权利，不应为任何后天的原因所限制。这是近代民法对私权本位观念的贡献，每一个自然人因此获得了无差别——法律上的差别——地参与民事活动的可能性。（2）民事权利的内涵具有开放性的特征。对此可从三个方面来把握：首先为私权的内容相对于公权内容的无限可能性，其次是具体私权产生发展的无止境，最后表现为“法无限制者皆合法”的行使规则。（3）私权本位以自然人人身权神圣和财产权神圣为核心。人身权与财产权是任何一个谋求自我发展与完善的自然人必不可少的基本前提，也是私权本位的着力所在。（4）突出私权本位实质上是对权利救济的强调。没有救济的权利形同虚设，法律对于权利的赋予和权利的保护缺一不可。

所谓私法自治也称意思自治，是指在私法范畴内当事人自由决定其行为。这种决定行为的自由预设了个人具有某种确获保障的私域，也预设了他的生活环境中存有一系列情势是他人所不能干涉的。[30]因此，私法自治的实质，就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系，原则上国家不作干预。私法自治的观念，根源于理性主义的自由天赋思想。自由天赋的思想坚持“自由的概念是一个纯粹理性的概念”，是“超验的”、不需要论证的。[31]一如卢梭所言，“人是生而自由的”[32]。因而，自由是人之所以成为人的前提，它不仅与生俱来，而且亦不能放弃。放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利。在这样的前提下，私法自治便具有了无可置疑的正当性，也获得了足够的渗透力。在具体制度中，私法自治渗透于契约自由、遗嘱自由和团体设立的自由等原则，其中尤以契约自由原则最为典型。这些原则提供了个人按其自己的决定和计划行事的可能性。这种可能性在现实生活中就转化为不同的权利主体对各自价值的追求，由此，也就形成了一种以追求个人在社会发展中所享有的充分自由为终极目的的生存状态。在此状态下，国家对个人所施加的强制被减至最小可能的限度。[33]因此，可以说，私法自治对于维护个人的自由与尊严，抵制国家权力的任意干预发挥着举足轻重的作用。

所谓身份平等是作为民事主体资格的平等，即民事权利能力的平等。只有实现民事权利能力的平等，才能使自然人不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限、政治地位等，均能享有民事主体资格，平等地进行交往。应当说，身份平等的观念，只是在经由近代民法的确认后才得以确立和普及至每一个自然人。1804年公布的《法国民法典》第八条规定：“所有法国人都享有民事权利。”1900年施行的《德国民法典》第一条规定：“人的权利能力自出生完成时开始。”类似的规定使得身份平等的主张有了法律上的依据，为每一个人提供了平等参与民事活动的机会。因此，我们说，身份平等所要实现的是一种机会上的平等。这样一来，每个人只要没有侵犯任何其他人所享有的这种平等，就可以自由地去做他想要做的事、体验他想要体验的生活，从而获得应当属于他的那一部分。所以，任何人都应当终生享有民事权利能力，无论在什么情况下，都不得被剥夺。即使触犯了刑法，被剥夺了政治权利，也不能否认其民事权利能力。因为，如果没有权利能力，人就成了一个躯壳，不再具有法律上的“人”的资格，像罗马法中的奴隶那样，仅仅是一个“会说话的工具”。所以，有学者说，身份平等作为理性追求，是自罗马法到近代民法一脉相承的理念和不灭的向往。[34]

私权本位、私法自治和身份平等诸观念贯穿于整个民法体系，渗透于各项具体的制度规范，共同建构了民法文化的意义世界。其中，以国家和个人的对立为前提的私权本位为个人开拓了一个不受国家控制的私人领域，从而限制了政府的行动范围以及国家权力的专横意志，使得以自由为取向的私法自治成为可能。此外，私法自治是基于权利的自治，同时也是权利的自治，因此，私法自治是以私权本位为前提和内在根据的。所以，在逻辑关系上，私法自治是私权本位的外在表现。由于私权本位强调权利的与生俱来，身份平等的观念也就因此具备了克服后天限制的正当性，成为私权本位观念的必然推演。显然，民法文化的内在规定性在于私权本位。正是私权本位孕育了私法自治和身份平等，而私法自治和身份平等无疑又强固了私权本位。民法文化蕴涵丰富的意义世界正是经由上述三个互相关联的观念而演绎，民法文化也因此提供了一种具有建设性的观念结构，从而为理解和把握法治理念的形成指示了途径。

（三）民法文化的法治启蒙

民法文化的法治启蒙表现为民法文化对于法治理念的建构。进而言之，即民法文化的私权本位、私法自治及身份平等诸观念所显示出的对于法律至上、权利神圣和法律公正等理念的创构性意义。人类学家认为，文化是使人类行为趋于可解性意蕴的背景综合体。它既渗透于一切又隐匿不明地呈现，在具体的历史积淀中建构意义，从而成为控制人类活动的一套符号系统，社会事件、行为、制度、过程也因此获得了具有特定意向的内涵。所以，对于民法文化而言，我们一方面试图将其作为把握法治理念的意义背景，另一方面也尝试挖掘其所蕴含的建构法治理念的必然性力量。虽然从具体的历史情势来看，民法文化对于法治理念的培植或许存在某种巧合，但是，当这种巧合凝固为历史而成为过去时，再回过头来看，这就是命定的了[35]。

现在看来，民法文化之于法治理念的启蒙更多地表现为一种智识上的支持。法治理念的生成一方面仰赖民众对法律的认同和归依，另一方面又必须确立法律的至上权威。在表象上，对法律的认同和归依呈现为一种“通过法律而生活”的生存状态。但是，就其实质而论，实则反映着民众的一种价值抉择——法律作为生活世界的第一位的凭靠。当然，这一选择与其说是基于理性自觉，毋宁认为是在长期的利益冲突和力量博弈过程中逐步形成的。但是，法律一旦满足了人们的功利诉求，最初的选择便会强化为一般的倾向。伴随着这一选择过程，法律的至上权威渐趋确立。可以肯定的是，这样的过程既非一帆风顺，更非一蹴而就，而是充满着妥协与斗争。在妥协与斗争的过程中，作为一种知识资源呈现的民法文化无疑提供了一种建构性的支持。这种支持至少体现在如下几个方面。

其一，私权本位的观念使权利意识深化为一种内在的信念，为权利神圣理念的确立夯实了信仰和情感的根基。

虽然我们无法断言私权本位观念是否在罗马法中就已成为一种贯通性力量，但是我们无法否认罗马法中私法的发达以及它对后世人类思想和行为的意义深远的影响。正是基于私法与公法划分的前提，罗马法对市民的权利提供了明确的保障。这种法律保护不仅体现在具体的制度上，也融会于整个法律体系的架构中。查士丁尼的《法学阶梯》宣称：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法律。”[36]其中，“人”是能够行使及承担权利和义务的实体；“物”是权利和义务本身；“诉讼”则是据以维护权利和义务的救济手段。[37]显然，有关权利的分配、范围和保护在罗马法中至少已得到充分的体现。一般认为，罗马法是以身份关系为基础的义务本位的法律。[38]但是，如果以国家和个人的关系为视角，我们或许会有某些新的发现。有学者的研究表明，

“罗马人对国家和个人进行了严格的区分，它们各自有其特定的权利和义务。国家是社会性存在的一种必须的和自然的框架，但是个人而不是国家才是罗马法律思想的中心。与此相应，对于个人权利的保护被认为是国家存在的主要目标。国家因此被视为一个法人，它在确定的界限内行使自己的权力。公民也同样被视为一个法人，他拥有受到法律保护的不受别人以及政府自身非法侵害的权利。”[39]

为实现上述目标，注重实践的罗马人更多地在制度层面上架构权利实现和救济的具体途径，从而使得私权的观念固化于法律规范之中，内化为一种社会性的信念，并且在平民与贵族的频繁冲突以及奴隶的不断起义中得以彰显。布匿战争后，斯多葛派的自然法思想传入罗马。在西塞罗的努力下，自然法思想成为“一种毋需做进一步证明的东西”[40]，在罗马法上产生了持续而广泛的影响。这种影响使得自然法不只是作为“纯理论信仰的一种信条”[41]和“解决某个案件的方法”[42]，更为查士丁尼确认为一种私法的基本原则[43]。由此，在具体制度的强化和自然法思想的提升下，私权本位的观念发展成为普遍意义上的权利神圣的理念。

其二，私法自治的观念塑造了以法律为推理基点的思维模式，而这一思维模式无疑有助于法律至上理念的确立。

依据伯尔曼的观点，在西方法律传统的形成过程中，开始于11世纪最后几十年的大规模罗马法研究运动具有特别的意义。罗马法研究不仅给全欧洲（包括英格兰）提供了大量基本的法律词汇[44]，更给予了几乎整个欧洲以法律思想的共同文法和共同的法律准则[45]。对于罗马人来说，具体性是其法律思维方式的组成部分，而具体性的一个很重要的体现便在于罗马人总是依照实际运用和需求的情况发展自己的法。[46]罗马人这种强调实际的思维方式在客观上必然产生私法自治的要求。这种要求得到了法律的确认。优帝《学说汇编》中承认，对于私法规范而言，当事人的协议就是法律。[47]这样，私法自治便通过具体的规范表现出来，并渗透于各项制度，成为罗马法的基本品格。所以，当后世的罗马法研究者们把罗马法当作一种理想的法律，一种法律观念的集合体，一个统一的法律体系来对待时，[48]私法自治的观念必然将转化为一种以法律为推理基点的指导研究和实践的思维模式。这种思维模式一方面强调法律的自治，另一方面则隐含了对于权力的解构：不是权力而是法律导引着人们的生活。这样一种观念在经济与政治因素的推动下，最终演化为法律至上的理念。

其三，身份平等观念的制度实践为法律公正理念奠定了牢固的现实基础。

虽然身份平等的观念只是从近代民法开始才成为一项基本的法律原则，但是，由于平等原则是自然法思想的一个很重要的因素，深受这一思想影响的罗马法不可能躲避平等观念的冲击。事实上，平等的观念已经蕴涵于罗马法的具体规范——特别是契约规范——之中，成为潜在的具有颠覆性的因素。罗马法复兴运动的兴起使得罗马法的文本被重新说明、整理和诠释，罗马法也因此表现出不同于以往的新气象。在商人和商业的推动下，罗马法被赋予一种新的商业内容[49]。由于一切商业都涉及负担或利益的交换，而交换的前提应当是平等。因此，罗马法的契约规范中所蕴涵的当事人平等的观念得到充分的演绎，成为商业交易中的一般前提。因为，契约所包含的是意愿的结合，是意见一致的产物，如果没有当事人双方的地位平等，就不可能有自由的意思表达，双方的协议也便无法形成。所以，基于交易平等的观念，互惠性原则就成为一切商业的实质所在。然而，自11世纪晚期和12世纪以来，西方人所理解的互惠性原则涉及的还不只是交换，在观念上，它还包含有在进行交易的双方之间那种负担或利益均等的公正因素。[50]这样，以当事人身份平等为基础，随着商业的发展和契约观念对经济生活的控制并进而向政治领域的渗透，法律公正的理念具体为普通民众的真实感受。

当然，上述的分析只是从单一的视角论证民法文化对于法治理念的建构。事实上，民法文化的法治启蒙可能要复杂丰富得多。但是，经由上述的分析，我们至少获得了某种深入具体制度反思的可能性。

四、市民社会：法治的制度反思

（一）市民社会的意义

在整个社会思想史上，市民社会这个题目已有太多的讨论和争议，市民社会概念本身也因之不断增多，但迄今为止尚没有人发展出一系统完备的市民社会理论。同时，无论是作为一种社会存在，还是作为一种观念，市民社会都是欧洲或西方文明的产物。因此，在引入市民社会概念分析中国社会现实问题时，首先遭遇的便是理解上的困难。所以，在缺乏市民社会传统的中国，市民社会是一个极易被误读的概念。

较为常见的偏差是将市民社会中的市民理解为城市中的居民。应当说，这是一种较为粗浅的认识。作为一个学理上的概念，市民社会中的市民绝不等同于城市中的居民。有学者从人与资源的紧张关系入手，将市民界定为开明自利的经济人。所谓“开明”，是指经济人遵循法律规定的公平规则。所谓“自利”，是指经济人在欲望与资源的紧张关系的支配下，不得不追求自身利益的最大化。因此，市民是在人与资源的紧张关系支配下，按照法律规定的公平规则，在经济活动中追求自身利益最大化的人。[51]这一理解固然正确揭示了市民概念的经济属性，但是并未将市民概念的非经济属性纳入视野，因此这样的概括也存在一定的局限性。事实上，自身利益的最大化不仅表现在经济活动中，而且也体现于非经济活动。即使在经济活动中，自身利益的最大化也不只是局限于经济利益。以耶林笔下的英国国民为例，当其遭遇旅馆主人和马车出租人蓄意骗他钱财时，即使延迟出发，滞留时日，甚至不惜支出几十倍于有可能被骗钱财的费用，也会断然拒绝付款，捍卫自己的权利。[52]显然，这其中支配英国国民的不再是对于经济利益最大化的计算，而是权利的理念价值以及指向权利这一特别方向的法感情的能量。因此，经济人的概括并不能包容市民概念的全部内涵。事实上，市民是一个历时性的概念，在不同的历史时期可能表现出不同的侧面。这就要求我们在把握时应当坚持一种开放的立场。基于这一考虑，我们可以将市民定位于“权利人”，即耶林所描绘的“为权利而斗争”的人。这一方面是因为权利意味着各种可能性，可以充分表现市民的不同侧面。另一方面，从历史上考察，市民社会的形成基于个人对权利的诉求，市民社会的存续在于对个人权利的坚持，市民几乎成了权利的化身。在耶林眼中，人不但是肉体的生命，同时其精神的生存也至关重要。因此，权利的价值不仅仅表现为物质价值，更体现为理念价值。主张权利实是主张权利的理念价值，是精神上的自我保护。完全放弃权利是精神上的自杀。所以，对于市民而言，权利所关系的不仅仅是金钱利益，更是“他的人格，他的名誉，他的法感情，他作为人的自尊。”[53]因此，市民不仅是，甚至主要不是法律上的一种身份，而更重要的是指，甚至主要是指社会生活中的一种行为方式——为权利而斗争的行为方式。由此我们可以说，市民是对权利有着强烈感情的人，视权利如同生命的人，“为权利而斗争”的人。这样的一些人依照自由、平等的原则组成的个人共同体构成了市民社会的基础。

由于在市民社会中只承认一切拘束发自自己的意思，只是基于意思一致的契约，社会关系才能成立。因此，市民社会是与根据权力原理所统治的国家相对立的概念。正是看到了市民社会与国家的天生对立，有学者认为，市民社会可以用三种标准来界定：（1）就最低限度的含义来说，只要存在不受国家权力支配的自由社团，市民社会便存在了；（2）就较为严格的含义来说，只有当整个社会能够通过那些不受国家支配的社团来建构自身并协调其行为时，市民社会才存在；（3）作为对第二种含义的替代或补充，当这些社团能够相当有效地决定或影响国家政策之方向时，我们便可以称之为市民社会。[54]就第一种含义而言，它是一种较为宽泛的界定，只要存在独立于国家权力的私人领域，便应当承认市民社会的存在。但是，这一定义也明显低调，仅仅突出私人领域相对于国家的独立性，至于二者的关系以及私人领域自身的问题则不予考虑。第二、三种含义的内涵较为丰富，不仅仅坚持二者的对立，更是指出了市民社会的自治以及其与国家的互动关系。如此积极的内涵显然更具建构力，也更符合西方传统中的市民社会实践。因此，本文将在第二、三含义上使用市民社会概念。

在此前提下，市民社会可以具体理解为由基于权利观念的平等主体——个人、企业或其他社会团体——所组成的，相对于国家权力拥有自己独立自治空间的共同体。这种共同体是一种具有内聚力和广泛包容性的较为持久的社会组合[55]。其中，共同体的内聚力表现为以权利为取向的社会整合。不过，整合的过程必须体现自愿、公正，不损害任一个体的权利，给予每一个体应得的部分。共同体的包容性体现在对于不同权利取向的承认、接纳和尊重。共同体的持久性则依赖于权利实现的非个人因素。人的属性大体涉及三个方面：自然属性、社会属性和个性[56]。基于自然属性和个性，人有了种种物质的欲望和非物质的欲望。基于社会属性，不管是物质的欲望，还是非物质的欲望，在正常社会条件下的满足均须通过权利的通道。然而，现实中的权利通道往往非个人因素所能完全掌控，这就需要以共同体为基础的社会合作。因此，在共同体之间，弥散充溢的应当是自治、开放与合作的氛围。共同体的自治表现为各成员之间通过平等协商交往互动协调各自的行为，建构共同体本身。共同体的开放则基于不同个性的成员所具有的不同权利诉求都应当得到满足，也正是由于共同体的开放，不同的个体才有了独立和自由的可能空间。就共同体与国家的关系而论，二者应处于权利和义务相对等的双向互动的法律关系之中。这种双向互动的可能以国家和市民社会的合作为前提。其中，国家为市民社会提供权利实现的途径，市民社会则回报以秩序。市民社会的基本特征可以归纳为：（1）内部各主体平等；（2）外部与国家相对独立；（3）与国家的关系依法双向互动，即在法律规定的范围内，国家的权力与市民社会的权利可以相互作用，任何一方都不应当、也不可能将对方置于自己的绝对控制之下，两者的关系应当统一于有利于整个社会健康存在和发展的有机平衡的状态之中。[57]

（二）市民社会的法治启蒙

市民社会的概念源出于多种思想传统，早期可以追溯至中世纪的两个观念。其一是中世纪政治思想对于社会的规定，即从何种角度界定社会、或赋予社会以何种身份。不同于古代对社会的观念，中世纪早期所形成的社会观念认为，政治权力机构只是社会中众多机构之一，社会并不等同于其政治组织。这种观念上的重要分化，是市民社会概念的渊源之一，也为权力的分立和制约奠定了思想基础。另一个与此相关的有影响的观念，乃是西方中世纪基督教时代认定教会属于一个独立的社会，这个认识进一步推动了社会与其政治组织的分化。此外，从现在看来，中世纪政治安排中还有一些特殊的方面是很重要的。比如，提出有关主体性权利这一法律观念。这意味着中世纪的主权者所面对的乃是在某种程度上根据权利义务加以界定的社会，而这些权利和义务的存在使得主权者有必要先征得同意，方能进行重要变革。还有，相对独立的自治市的存在构成了中世纪政体的标准政治结构，在这样的结构中，君王的统治是在得到社会各阶层断断续续的、不确定的支持下展开的。不难看出，市民社会的诸多思想渊源与政治结构中的权力分立和制约有着根深蒂固的牵连。

尽管市民社会根植于平等个体相互联系的私人社会生活，但是，由于权利所表现出的分化作用，市民社会在很大意义上并非只是一种外在于政治权力的领域，而是一种深深地穿透于这种权力的力量，从而使权力处于分立、分散的状态。[58]同时，由于制度上的法治表现为权力的分立与制衡。因此，与国家相对独立的市民社会便与法治有着天然的联系。可以说，制度层面上的法治深深植根于西方市民社会的实践传统之中。

在市民社会的制度实践上，应当说，商人是较早的开拓者。在11、12世纪的西欧，与商业活动的广泛发展相伴随的，是产生了一个新的职业商人阶级。在经济学家看来，一旦有了一个商人阶级，他们便会开始把自己或紧或松地组成一个新型的社会。[59]这种现象的原因一方面是由于商业生产和销售过程相对于封建经济而独立的可能性，另一方面则是基于商人在保护财产和维护合同上所表现出的特殊的权利要求。当然，这样的权利要求不可能在封建的生活秩序下获得自动的满足。商人们往往必须寻求各种不同的保护来源，比如教会或者民间权威。但是，更为可靠和经常的保护却只能仰仗他们自己。因此，商人们组织起来构成了一种自治的社会共同体，由此也就开始了他们的市民社会实践。在以商人为核心的社会共同体内部，成员之间基于共同的权利追求结成誓约公社。大家作为同盟者团结在一起，彼此平等，相约互助，共同抗衡来自传统社会的权力。作为一种妥协，封建贵族领主不得不向共同体所在的城市颁发特许状，允许其实行自治、举办集市和建立市场。一般而言，允许一个集体性团体享有内部自治，本身并不具有太大的社会意义。特许状的深远影响在于对举办集市和建立市场的允许。实际上，这是“对一种全然不同的人际关系的默许”[60]。与传统的人际关系所不同的是，这种新的人际关系是由无数的契约所支配。由于契约倾向于平等对待所有各方，契约的普遍化就使得市民社会内部建立的社会关系体制向外扩散，从而对传统社会的权力表现出一种解构的作用。

首先，市民社会所显示出来的整体性力量使得对权力的制约成为可能。在强大的权力面前，任何单一的权利都显得微不足道。因此，权力对于权利的漠视与否定便是可能和经常的了。市民社会作为社会共同体，实际上是将不同成员的权利“捆绑”在一起，形成“合力”，试图对权力施加约束。当然，以权利制约权力并不总能如愿以偿。所以，在历史上，权利要么以暴力反抗、要么以金钱购买来实现对权力的约束。但是，不管采用何种手段，市民社会的整体性所展示出的力量却是不可或缺的重要前提。

其次，市民社会的独立性蕴涵着解构权力的先天因素。近代市民社会是与民族国家一同发展起来的。但是，就欧洲的情况而言，更符合历史事实的判断应该是，近代君主专制的国家为市民社会的发展创造了必不可少的外部环境，而伴随着市民社会的逐步成熟，它却对国家权力提出了挑战。[61]个中原由便在于内化于市民社会而无法为国家权力所消解的价值认同——个体的权利。正是通过权利所表现出来的相对于权力的独立性，市民社会确立了与权力的天然分离。

最后，市民社会的自治性在建构市民社会的同时也进行着对于权力的分化。市民社会的自治性实践始于大量的契约活动。契约在经济活动中的普及，使其成为人们日常生活中一种随处可见、无处避免的社会存在。这种社会存在在建构新型的社会关系的同时，也确立了“契约构成法律”的观念，从而在客观上认可了“私人立法”的现实。因此，体现市民社会自治的契约不仅完成了向封建经济的渗透，更是渗入了封建政治的领域，这就在实质上实现了对于权力的分化。

事实上，我们不应当期望市民社会为法治提供全部的制度资源。但是，作为不能为权力所淹没的独立的社会生活领域，市民社会至少创造并实践着一种“通过法律而生活”的生存状态，这种生存状态影响或决定着权力的运作模式。可以说，这一点几乎包含了市民社会之于法治启蒙的全部意义。

五、民法文化与市民社会的互动与契合

显然，就法治而言，作为理念，无法脱离民法文化的意义背景；作为制度，必须扎根于市民社会的生活实践。作为看得见的一面，市民社会往往被强调为法治存在、发展和不断完善的原动力[62]。作为不可见的一面，民法文化的法治建构意义常常因制度的遮蔽而被忽视。因此，非法治国家的法治建设一方面需要注重市民社会的培育，另一方面也不能无视民法文化潜在的但或许更具本质意义的创造性功能。基于这一认识，探讨民法文化与市民社会的关系，其意义也就决不仅仅限于理论的层面。

从起源上考察，在一定意义上，我们无法否认民法文化对市民社会的依赖性。但是，就实际情况而言，民法文化一旦形成之后，也就获得了自己独立的生命，从而参与市民社会的建构过程。所以，民法文化并非仅仅消极被动地单纯反映市民社会的现实，而是积极主动地参与创造这种现实。毫不夸张地说，借助具体的民法规范，民法文化所扮演的此类生产性角色在市民社会的生成、发展过程中表现得相当活跃。

“民法”为“市民法”的误译，对此我国学者已有定论[63]。虽说仅一字之差，却将民法与市民、民法文化与市民社会的内在联系，也一并省略掉了。由于市民社会在本质上表现为市民之间的权利关系，因而它就天然地产生了自由、平等和公正的基本需求。以私权本位、私法自治和身份平等为价值取向的民法规范满足了市民社会的上述需求，从而获得了自身存在的正当性，因而也就成为市民社会的基本依据。这一点，我们可以从历史中获得确证。

作为现代民法的渊源，在西方历史上，市民法大体上经历了两次勃兴。第一次在古罗马时期。罗马法中最完备、对后世影响最大的是其私法部分，而私法的主体即市民法。严格来说，我们现在所说的市民法，并非早期罗马法史上的市民法，而是私法的总和。不过，正是罗马法中市民法的蓬勃发展，为我们现在所说的市民法奠定了观念和制度上的基础。在罗马法中，公法和私法的明确划分，于国家权力和私人领域之间确立了一条鲜明的界限，为私人活动空间阻隔国家权力的渗透构筑起一道界墙。可以说，正是依赖这样一道界墙，市民社会的生存空间才得以确立和维持。同时，市民社会的发达也促进了市民法的广泛发展。一个主要的标志是卡拉卡拉帝在位时取消了市民法与万民法的区分。市民法的第二次勃兴在中世纪，特别是在有“法律的世纪”之称的十二世纪。蛮族的入侵摧毁了罗马帝国那些曾经坚不可摧的城池，但是，征服者们却为罗马的辉煌文明（当然包括法律文明）所征服。他们对罗马私法极为偏爱，因为他们从其中学到了市民社会最需要的东西——市民法。通过立法和司法活动，他们将其融入城市法的机体当中，从而使古代的市民法得以转化为中世纪城市的市民法。随着经济的发展，分工的日益普遍化，市民社会孕育出了自己的法律职业阶层，他们使法律得以系统化、科学化，由此开辟了西方法律史上的新纪元。

可以说，在西方历史上，市民社会的萌芽孕育了对市民法的需求，而市民法的发达又促进了市民社会的发展。二者相辅相成，互为动力。这样的结论对于我们而言，现实意义似不甚明了。但是，对于历史的回顾，其根本价值并不仅仅在于理解今天的现实，我们更为关注的是发现推动社会发展的原动力，也就是决定社会变革的根本力量。埃德加·莫兰说，“没有思想的变革就没有其他变革”[64]，而思想的变革是发生于思想领域中的结构性调整。因此，我们在回顾市民法与市民社会的历史进程，考察民法文化与市民社会的关系时，一个首要的任务就是要寻找发生于思想领域中的结构性变革的动因。一般而言，所谓人的思想完全由观念和对于观念所抱持的态度构成，也就是由其所处的文化环境决定。如果从整体的观点考察，文化犹如个人，或多或少具有固定的思想和行为模式。它是人们生活于其中并且要与之保持一致的东西，也是人们以之为背景解决诸多现实问题的东西。人类面临许多基本的和共同的问题，但是在不同时期不同地方，人们理解这些问题的立场、对待这些问题的态度和解决这些问题的方式并不相同，这就是文化差异的结果。可以说，正是文化的差异造成了人类现实世界具体实践的种种不同。正是在此意义上，格尔茨说，文化乃是一种地方性知识。作为文化的产物，法律本质上也是一种地方性知识，它是在不同的时间、地点和场合，由不同的人群根据不同的想法创造出来。被创造出来的法律，一方面为着人类面临的许多基本的和共同的问题，另一方面也表达了特定的文化选择和意向。着眼于前者，不同社会的不同法律可能被发现履行着同样的功能，甚至分享某些共同的原则。关注于后者，我们就会发现文化总体上限制着法律（进而社会）的成长，规定着法律发展的方向。总括说来，法律作为地方性知识，它对社会生活的作用不仅仅是反映性的更是建设性的、构造性的和组织性的，它具有着将所发生的特定事情置于某种一般框架之中的力量。[65]但是，应当强调的是，这种力量必须通过作为观念的文化所编织的意义之网体现出来。因此，虽然法律变革和社会变革在一定程度上存在因果关系，但是这种因果关系能否发挥作用、在何种程度上发挥作用，却要受到文化的制约。这样看来，对于法治而言，虽然市民社会具有制度启蒙的功能，但是民法文化却表现出更为根本的基础意义。这种意义在于，市民社会如果不根植于提供大规模背景共识之支持的民法文化之中，以法治为取向的社会整合或许就变得完全没有可能。

经由上述分析，我们大体可以形成某些结论性的看法：民法作为一种地方性知识反映了文化的选择和意向，这种选择和意向形成于市民社会的生活实践；对于市民社会而言，民法表现出建构性的功能，但是这种建构功能的展示却必须以民法文化为支撑；民法文化虽然在具体表现上具有地方性的本征，但是由于其面临的问题反映了人类共同的基本欲求，对于民法文化的理解、沟通和借鉴便具有了普遍意义。

六、中国法治建设的可能路径：以民法文化为起点

法治是西方法律史上的一个经典概念，虽说反映了人类的整体意图，但却是通过法律这种地方性知识来展示的。一个非法治国家在其法治化进程中所面临的一个根本性问题，是解决如何将寓于特殊性之中的普遍性纳入到本地的知识体系之中。在人类学家眼中，法治可以理解为一个意义世界和一种生活方式。因此，可以对法治做出文化的解读。从文化解释的立场看，文化与社会之间存在着复杂的互动关系，这种关系并不像有人认为的那样是简单的第一性与第二性、决定与被决定的关系。但是，从观念的层面考察，有学者指出，观念本身具有建构的力量，如果需要物质的支持，它就会在可能的情形下把这种物质创造出来。也就是说，为要维持其存在，观念将不断再造其生存的条件。[66]据此，非法治国家的法治化建设就具有了现实的可能。

借助于启蒙的两条进路，我们对法治进行了理念上的建构与制度上的反思，发现了民法文化之于法治的基础性建构功能，即民法文化的私权本位、私法自治、身份平等的观念可以培植法律至上、权利神圣和法律公正的法治理念，以民法文化为支撑的市民社会有助于形成权力分立与制衡的制度性构架。这样，法治的意义世界因民法文化而建构，法治的生活方式赖市民社会而维系。从而，法律制度和法治理想之间的紧张关系由于民法文化的普遍性而得以消解。当然，这种理论上的可能性有待实践的验证，不过这至少给予我们一种理路上的启示：中国法治建设的一个可能路径或许应当以民法文化为起点。

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