沈明 译

本文的主要论点围绕着一种具有我们时代特征的个人主义的特定概念展开。这一概念强调，作为个人，每个人发展他／她自己的权利；尽可能自由选择一种合适和满意的生活方式。值得强调的是，我在这里讨论的是一般文化和法律文化——人们的观念和期望——而不必然关涉世界的真理与现实。

个人主义的文化并不依赖于人们是否能够真正自由选择，抑或认为自己是自由选择或者愿意自由选择。他们相信自己是自由的，这就足够了。当然，个人主义和自由选择的概念并不是魔术般地进入人的头脑的。它们反映了常识性的判断；在人们看来它们似乎是有道理的；它们依赖于现代世界那些实在性的方方面面。特别值得注意的是，现代技术已经塑造了人们的生活环境，进而塑造了他们看待世界的方式。技术是统辖物质世界的力量。技术为人们开辟了许多选择，它解放了个人。普通的现代人——理发师，工人，秘书——有了一种接触更广阔世界的途径，比如通过驾车、电话交谈、看电视或者乘坐火车和飞机，而在过去，这些事情是普通人连做梦都想不到的。因此，选择的世界似乎是真实的，而且从某种意义上说也确实是真实的；在广告业坚忍不拔的鼓吹之下，选择的世界显得或许比其现实还要更真实一些。即使是那些抱怨机器已经压制了人性的人，也要用机器来表达他们对解放的渴求；机器已经帮助创造了精神世界，具有无限可能性的世界——那些感到不自由的人们正是以此来界定他们所缺乏的自由。

然而，如果技术是力量和机会的话，那么，在反对技术进步的人想象不到的意义上，技术也是种种问题的根源。技术世界是一个错综复杂的世界；这虽然是不言自明的常识，但却很重要。这个世界实在是复杂： 繁杂而且相互作用、相互影响。 要在一个充满了有活力的、运行着的、移动的以及不断发挥作用的人和机器的人类环境中把各种事务清理出个头绪来，需要的是技术，包括社会技术；在这个个人已经从古时候的束缚和依赖中释放出来并且奔向四面八方的社会中，要管理一个变动不居的环境，同样需要技术。因此，我们开始时的自相矛盾——在一个其他方面都及其个人化的时代里，规则、规章（regulations）与法律却是密集而且遍在的——似乎就少了几分悖谬。许多人相信，正是为了保护选择的自由，社会需要一个严密的规则和规则结构网络。对于驾驶执照、交通警察、停车标志或者时速限制的必要性，一般人并不质疑。她珍视依自己的愿望随时随地开车的权利，但是，如果街道和高速公路处于无人管理的混乱状态，那么她仍会觉得这种权利几乎是无用的。她也赞成那些消除鲁莽、醉酒、未成年和不称职的司机的规则。如果道路过分堵塞或者很危险，驾车的权利就更不真实，更不值得了。我们需要规则来防止这些状况的出现。普通的男人和女人可能是个人主义者，但他们决不是自由意志论者。

换句话说，为什么有如此多的规则和法律，原因之一是，在现代世界中，某些规则对保卫和实现个人选择是必要的。规则创造了国家的架构并把自己嵌入了法律制度的基础和组成部分。第二，有一些规则是“交通”规则、道路规则，这些规则维护选择以免社会陷入无政府的混乱状态——一种会毁掉选择之现实的状态。这就是交通规则的作用，从严格字面意义来说，即街道和高速公路的规则。没有这些规则，我们就无法生活，在大城市和乡村的高速公路、交通要道上，尤其如此。然而有各种各样的交往和沟通。任何有助于有序利用稀缺资源的规则在某种意义上都是交通规则。在现代法律中，有无数关于分配的规则和规则体系的例子，它们都有这同一个目的；例如，关于电视频道和无线电频率使用方式的规章，空中交通管制法律，荒野地区的规章，有关渔猎的法律，保护龙虾、鲍鱼和毛皮动物的法律，有关能源保护和能量资源的法律。

这是众多法律的渊源之一。民权法例证了另一种类型的渊源，它也服务于个人选择的实现。在许多国家，此类规则已经开始激增。这些法律的基本理念是个人的独特性，即每个人作为个人而非某个可归责群体（ascriptive group）的成员，仅依他／她自己的品行而被裁判和评价的权利。在美国，历史上最迫切的问题是种族问题。1950年——尤其是在废除了公立学校的种族隔离制度的“布朗诉教育委员会案”（1954年）[1]——以后，民权运动扛起了不区分种族（race-blind）或者种族中立社会的大旗，并且取得了惊人的成功。民权运动的目标主要在于弥合黑人和白人在各种权利和机会上骇人听闻的差距，废除美国的种族隔离制度，开放那些对黑人关闭着的公正和基本权利的社会领域。在布朗案中，首席大法官厄尔·沃伦（Earl Warren）以他的时代所特有的口吻表达了一个明确的赞许教育的讯息。他写道，教育“在唤起儿童对文化价值的认识，在使他为以后的职业训练做准备以及帮助他正常适应其环境方面，是首要的手段”。相反，隔离“导致自卑感”，这反过来又影响了“学习的动机”。因此，隔离的罪过是它没有允许黑人儿童心智的充分发展。富于表现力的个人主义的独特旋律和细微神韵凭借着法律的语言发出了清晰的回声。

民权运动仅仅是一个潮流的开端。接踵而来的是一场新的复兴的女性运动，随后是“性少数派”（sexual minorities）（主要是男同性恋和女同性恋）的兴起，以及所有这些群体——残疾人、老年人、囚犯、学生、移民者及其他——对于利益和权力的强烈要求。其他西方国家也有类似的运动，当然，这些运动采取的是不同的形式，以不同的步调前进，取得了程度不同的成功或者失败。每个国家都有在人口统计和民族意义上的通婚，特殊的少数派居民的混合（brew）。[2]

概而言之，民权运动有其深刻的历史根源。它的智识基础至少可以追溯至启蒙运动。正如大多数解放运动一样，民权运动已经运用历史语汇——重获失去已久的权利——构建出了它自己的话语修辞。用以支持基本权利或者使基本权利正当化的文本和口号根本不必是现代的；其中有一些与《美国宪法》一样古老，或者就基本权利而言与《圣经》一样古老。然而，在如托马斯·杰斐逊所说的“人的权利”（rights of man）和20世纪中期的“民权”（civil rights）之间，仍有重大的差异。[3] 其缘由在于变更了形式的个人主义，变更了涵义的选择，以及现代社会对塑造和形成独一无二的和充分发挥潜能的自我的特有的强调。

民权法与民权运动是本书论题的关键性例证。个人自治作为一种理想，与群体的陈规老套是不相容的。当代的个人主义强调的是每个人独特的东西。群体，例如妇女群体或者黑人群体，为了个人自治而运用群体的压力。西方国家的官方话语坚持认为，语言、种族和文化之间的差异并未触及人类问题的本质核心，不能成为歧视或者压迫的理由。当然，在现实世界中，群体的陈规老套是顽固而且持久的。种族、民族、部落和语言群体之间的仇恨和战争确实在蔓延，在某些地方还有造成世界分裂的危险。强大而古老的偏见弥散于世界各地；我们需要以强有力的社会运动为后援，通过强有力的法律与之斗争。结果至多是取得一些局部的、混合的成效。

此外，主张保护和宽容的群体常常互相冲突。少数派群体可能提出互相矛盾的主张；那些主张权利的人与抵制权利的人相互冲突。例如，犹太教徒、自由的新教教徒和非宗教徒想让学校对宗教保持中立；他们想终止布道、祷告和训导。原教旨主义者于是认为，宗教与教育分离论者已将上帝驱逐出学校，损害了宗教人士的权利。城市里一个粗陋的圣诞节布景（a humble Nativity scene）引发了一场丑陋的争吵。社会不得不设法应付这些相互冲突的权利纠纷；而且是通过交通规则的等级来处理的：这些规则对种种竞争性主张加以检验、选择；按照某种逻辑的或者通行的顺序排列它们；并把它们置于社会序列的某处。

在民权法中的个人主义者与分离主义者的两个支脉之间，某种矛盾可能已经产生了。一方面，有人主张，黑人（或者女性、同性恋、残疾人，等等）“正像其他每个人一样”，也应该得到相应的对待。另一方面，群体的团结一致得到了发展并且表现为黑人民族主义、激进分离主义的女权主义、同性恋的自豪（gay pride）等诸如此类的形式。这些就是群体的主张；但也是各有特色的主张。它们总是包含一种个人选择或者密切关系的因素；它们摒弃了较大型社会的陈规老套与歧视，为黑人、妇女、同性恋或者少数民族成员拥有全面的、无所不包的排他性文化的权利而声言。分离主义通常也包含这样一种观念，即受压迫和伤害群体的成员在孤立和隔绝的状况下能够最好地发展自己。其论点是：主流文化富有如此顽固的压制性，如此有意或无意地为偏见所玷污，以至于黑人（女性、同性恋）仅能在一个社会的或者空间的飞地（enclave）之内充分发挥自己的潜能。不论是那种情况，由清晰界定的（hard-edged）法律制度有力支持的民权框架都是绝对必要的；尽管对于这些权利应当是什么、制度应该如何运作这些问题仍然会有无休止的争论。

数量庞大的规制或管理经济的规则和制度——现代国家管理的工具——之间的关联性并不像一般所认为的那么明显。尽管如此，当一个人耐心地发掘社会历史的点点滴滴时，关于商业规制的主题和事实就会出现，这些主题和事实确实与选择的共和国（republic of choice）*关系密切，而且和作为整体的法律文化是非常相似的。规制性法律有一个常常是相当复杂的政治历史。某些特定的规制有时之所以能够保持其通行的地位，完全是因为它们诉诸选择或者个人主义的主题和话语。福利国家是一个管理型国家，有成千上万的规则束缚和限制着企业、雇主和房东。公众并不一般性地反对这些，相反，他们赞成企业必须受到控制，权利必须受到限制，公共利益必须得到维护。为了小企业的利益，或者为了保持农场主、小零售商、店主和顾客的独立地位，银行、铁路公司和大公司应该受到约束。

这个主题非常引人注目地出现在许多规制性法律的历史中，例如《谢尔曼反托拉斯法》（1890年）[4]。通过这部著名的法律来应对人们对于“托拉斯”——19世纪晚期形成的巨型工业联合——产生强烈忧虑甚至大恐慌的社会背景。人们担心，大型垄断公司能够吃掉他们的竞争对手，使小企业陷于破产或者遭受产业奴役的境地，并威胁着取得对普通民众生活事务的令人无法忍受的控制权。同样的动因和力量促成了许多规制经济的法律的产生。《罗宾逊－帕特曼法》（Robinson-Patman Act）通过禁止可能“降低竞争”[5] 的价格歧视——折扣和回扣——来尽量将天平向小企业倾斜。在20世纪20年代，连锁店的兴起激发了另一波骚动和立法浪潮。将近一半的州通过了旨在抑制连锁店的专门税法。其目的是为了防止大型食品连锁店“通过剥夺个人建立自己的企业的机会，损害个人的创新精神，把美国变成一个店员国家（nation of clerks），因为标准化的销售活动倾向于仅仅把雇员训练为常规工人。”[6]

这些法律是否有经济意义甚或是否有效不是这里要讨论的问题。纯粹运用经济学术语来描述这些法律并不能捕获它们的文化意义。用自利来解释上述法律的热情支持者的动机总是很有效的——事实上是足够有效了。不过支持者总还要加上更广泛的理由。对于维护支持者和其他人的自由，保障小企业的生存以及维护职业选择的权利来说，这些法律是必要的。这一主题的回音也响彻了主张对铁路公司施以强有力规制的斗争。小零售商和农场主大声反对铁路公司的那些被他们视为压倒性的权力。“小人物”完全无力反对强势“群体”（octopus）；法律是他们惟一可以凭借与之抗衡的力量。[7] 强调选择、独立和自治的主张已经超出了自利的原初含义。这样设计的口号和宗旨是为了拉拢中立者并将其收编到经济实力最弱的一方。这些口号和宗旨不是也不可能是随意拟定的，它们必须表达法律文化的基本主题。

类似的主题在围绕着现代福利国家最常见的经济计划的话语中也突然出现了。例如，许多国家给农场主补贴，维护主要农作物的价格。这些方案带来了一些经济上和政治上的麻烦。法律是有力的保护手段，然而法律背后的意识形态却是从关于坚毅的小土地私有者——家庭农场主、自主的自耕农——的神话中汲取力量。要从城市居民那里获得政治支持，关于浪漫乡村生活方式的宣传意象和道德口号就是必要的，毕竟，城市居民以较高的价格购买牛奶、面包、大米和西红柿向坚毅的小土地私有者付账。农场主坚持认为补贴是对一种生活方式的独立性和固有结构的保证，而不仅仅是减少经济震动对其造成的冲击的手段——尤其不是为农场主所鄙视和摒弃的福利和慈善事业。

这会把我们带得离题太远而不能考察福利国家的意识形态（或合理状态）。福利国家大体上是非常普遍的，而且已经遍及整个西方世界，然而，福利本身并不是普遍的。事实上，“福利”是一个令人讨厌的字眼，相对于在精英、知识分子或者甚至是商人中而言，它在劳动人民中更是如此。某种程度上，“社会保险”的概念在福利国家中起到的是福利的遮羞布的作用。最流行的项目——例如养老金——被描述和接受为保险收益，也就是说，是有偿获取的东西，而不是政府的救济品或者像施舍之类的卑劣的东西。一些项目把利益称为报酬，也就是说，作为一种——例如在陆军或海军服役的——薪水，或者作为工伤的赔偿。在法律上，这种利益采取了权利（entitlements）的形式，这种权利不能被剥夺，也不受官僚统治者意志的支配。它们是牢固的、不可触动的权利（rights）。至少，它们是无可非议地支持一种独立的生活方式的交换代价。

无论怎样，文化据以解释并使其补贴合法化的话语是自由和自治，而不是福利或者不独立的理由。生活最低标准和通常的社会保险不是施舍；它们是人们固有的权利，因为食物、住所和健康是行使自由的必要条件。自由本身意味着拥有多种选择。当然，饥饿、寒冷、疾病和贫穷本身是不幸的。除此之外，它们还是自由的敌人。一般人可能很不同意那些左翼人士的观点，即“资产阶级的自由”对穷人和受压迫者毫无意义。然而这些人会同意，没有某种最低标准的保障，那些宝贵的自由就不可能实现或者充分享有。由此，现代法典大全（corpus juris）的一个重要部分就是从对选择的尊崇之中获取其合法性；它的构成规范（norms）被定义为对于选择的保护和鼓励。正如国家提供警察、道路和交通灯以实现旅行的自由一样，它也提供一些项目以确保有足够的货币、医疗和住所来支撑一个人们拥有选择自由并能选择自己命运的社会。那种认为这些社会保险的法律规定了管制和征税因而减少了自由的主张会使大部分人觉得是极度误导人的。

事实上，自由的最大化正是福利国家的核心。这不是关于历史发展的观点，至少严格说来不是。我并非主张选择的最大化是现代福利国家得以产生和发展的那些最初的方案、原则和制度背后的惟一或者甚至是支配性的推动力。这些方案、原则和制度在每个国家中都有其特定的历史。从政治的立场来说，崇高的地位可能是更主要的刺激：想望一种体面的生活水平，渴望桌上有摆好的食物，希望年老时获得养老金和生活无忧，也希望维护尊严，并扶助病人、弱者，当然也包括普通劳动者。但是在一些不显眼的情况下，这些刺激与新的法律文化，选择和选择自由（choices and options）的文化、表现型个人主义（expressive individualism）的文化相结合。福利国家通过自我重构以求与文化相协调。这已经成为自由和选择的先决条件。

一些保守主义者和自由论者确实真诚地相信自由和法律之间是简单的线性关系：规则和规章越多，自由就越少。这些人主张自由和（管理性）法律是不共戴天的敌人；自由意味着使法律走投无路，使法律缩减到最小程度。这个最小程度是法律和秩序的基本构架，足以保护财产免受侵夺，合同得到执行。它采用某种司法制度、一些监狱和一定数量的警察，但也仅仅就是这些。除此之外，国家什么都不该做。

在某种意义上，自由论者的基本主张就其定义来说是对的。任何命令我不能做什么或者仅仅能以某种方式做什么的规则或规章都减少了我的自由。自由的一个经典定义是没有限制。然而自由可能也表示具体的可能的情况，表示选择的范围，而且我们相信这是自由在现代法律文化中的意义的一部分。当然，选择的范围包含了在此范围之内没有限制的意思，一定有选择的自由。然而没有限制仅仅是起点。自由的充分实现要求有可供选择的东西——在一组商品、情境或者活动中自由选择。

新的意义上的自由像现代世界的许多方面一样，产生于由技术——包括社会技术——所塑造的自觉意识。现代人生活在高技术的世界中，技术对人们的生活和心智的影响之大是无法估量的。然而，技术本身和由它所产生的制度要么需要法律大量填充，要么至少与这种填充历史地联系着。一个在创造新的选择和机会的意义上（简要地说）提高了自由的技术进步，几乎确定地会引发或者导致一些规则和规章。因此，理论上说，由于有大量新规则，自由减少了，然而选择权和选择物的增加可能远远大于由规则导致的自由的减少。如果真是这样的话，那么要想在社会的层面增进自由就是现实的。

汽车就是这样一个例子。汽车发明于19世纪和20世纪之交。它最初是富人的消遣。慢慢地，对汽车的使用穿透了社会阶层的限制。到今天为止，在较富裕的西方国家，大部分家庭都拥有或者可以获得某种汽车。这开辟了一个巨大的可能性范围，这个范围远远超过了一个世纪以前的希望范围。一个法国工人或农场主可以开车去山区；生活在巴黎郊外；到另一个欧洲国家度假；参观历史古迹；拜访住在普罗旺斯（Provence）或里尔（Lille）的亲属；从一个城市搬到另一个城市而不必完全割断联系着祖先的根脉；随她的意愿来来去去。汽车也带来了工作和地点上的机会以及有关邻居和生活条件上的机会，而这些机会在以前都是难以或者不可能获得的。因此，从真正的意义上说，汽车戏剧性地拓展了选择的范围。另一方面，它也带来了大量的规则。在汽车出现之前，也有道路交通法规，但是它们与今天交通法规的范围和规模相比，根本就是微不足道的。汽车化的社会还产生了无数的其他规则：关于汽车销售的，关于驾驶执照的，关于汽车修理、加油站和安全带的。汽车和驾驶员的惊人数量迫使国家建立并维护一个巨大的道路网；这导致了更多的关于财产征用、高速公路建设和道路维修的法律活动的产生。事实正是如此。

现代世界是自由的世界和法律的世界；在如此复杂的社会中，这一现实是不可避免的。谈现代社会的复杂性是陈词滥调，这本是自明之理。然而是什么让社会变得如此复杂呢？回答是可能性的范围，是多种多样的选择，——这种现实的至少一部分原因应归于现代技术。从流动性、社会、心理等方面来说，可能性的范围在一种真实的意义上就是自由。生活有一种开放性结构的特征，至少与以前的社会相比是如此。

然而开放性结构特征包含主观和客观两个方面。客观上说，石墙的确构成监狱，铁栅围成牢房。囚犯是不自由的；公民是自由的。然而，主观意义——即情境所感——是同等重要的。对大多数人而言，与大独裁国家或部落社会受到习惯法严格限制的生活相比，毫无疑问，现代生活的许多方面在客观上具有开放性特征。在这个意义上，西方的人们认为他们的这种自由是理所当然的；这就是他们所知道的一切；专制政治或部族制下的生活不可想象的。然而，他们未必满足。他们可能担心自由的各个方面，而描绘人类历史整个发展进程的跨文化主义论者或学者会认为这些是相当微不足道的。由此而来的是对扩展自由带来的威胁的强烈抗议，以及对隐私之脆弱和更神秘的公民自由的担忧。从阿提拉*统治下的匈奴、古代埃及或者希特勒统治的德国的生活的角度来看，一个人对于西方公民自由的缺陷一定无甚印象。但是对于我们许多人来说，自由可能是不稳定的，是一株需要不断浇水和保护的植物。我们意识到黑暗的影子：来自计算机化的数据库的威胁，市场力量对个人安全的惊人影响，等等。我们比较的基础不是专制政治或部族统治，而是选择的共和国的生活。因此需要权利和法律的强有力支持。

现代生活的一个后果是陌生人之间的互动不断增加；这可能正是流动性的本质的一部分。这样的互动使人们感觉到需要法律。我说“感觉到需要”时带着些微谨慎；或许应该足够勇敢地说这种需要是实实在在的。对于交通规则来说，当然有强有力的例证。如果城市或者乡村道路上千千万万的人都随心所欲地开车，而且，如果他们高兴的话，就向四面八方高速疾驰，那么道路可能就会被毁坏的汽车塞满了，高速公路上将有无法承受的屠杀，城市中将出现交通大堵塞。可是，当人们步行或者以我们觉得像蜗牛步一样的速度缓慢前行时，或者当一些马和马车以悠闲的、上层阶级特有的步态和速度慢跑时，或者当人们局限于某个狭小的环境中，极少走出这个环境时，关于迫切而且精细的道路规则的主张就是很不充分的，或者根本就不会有。

当然，和道路规则或者关于哪些化学制品、药品、杀虫剂能或不能出售，允许纺纱厂向空气中排放多少棉絮粉尘，禁止摘什么花，不能猎捕什么动物的规则不同，很多法律不能照字面含义或者形象化的含义加以解释。

许多这些规则具有不寻常的技术性特征。它们是由专家设计出来的，而且可能只有专家才理解它们。然而现代国家的规则，不论具有多大的技术性，最终都要依赖广泛得多的规范，这些规范可能会，也可能不会清楚地规定在法典的某处甚或法官的判决之中。这些广泛的规范支撑着规则和规章的整个结构，对于即使是最具技术性的规则和规章来说，也是如此。例如这样一个规则：基于高度技术性的原因，某种化学品不能添加到食品中。这个规则基于一个更一般性的规范，通常见于禁止食品中的危险成分的法规。这个规范依次又依赖于更一般的规范——人们不应该给他人造成人身伤害，即使市场上现实的利润也不构成违反的充分理由。依此类推。最终，所有的规范都成了道德规范。

出于某些目的，对技术规范和明显的道德规范加以区分是有用的，它们的稳定性所依靠的基础是不同的。技术规范的弱点存在于技术或者事实的层面上。如果一个机构禁止一种食物用化学品，那么制造商通过证明该化学品实际上是无害的，就可以攻击这个规范。道德规范在事实的层面上不易受到攻击；没有什么“事实”能攻击禁止谋杀或强奸的法律。然而在所有情况下法律规范都依赖于社会规范和道德观念。

认识到这种依赖关系，并且由此意识到，在这个意义上说，没有纯粹的技术性规则；这是相当重要的。规则或许是技术性的，但决不会是纯粹技术性的。然而，我们有权追问为什么有如此多的技术性规则，为什么法律规章如此浓密而又遍在。规则体系必须反映我们生活在其中的、现代的、（相对）民主的社会生活的某些主要特征。（极权社会中规章的密度可能会反映出一些迥然不同的生活景观；无论如何，我们总要把这一特征归属于某一方。）我们的论辩已经强调了技术的巨大进步；这与现代社会生活不寻常的相互依存相关联。固然，无论其社会结构多么简单，每个社会的成员们都深深地相互依赖。人类毕竟是一种社会动物。人们是聚居生物；他们以群（groups）、伙（packs）、家庭为单位生活；他们不是孤独的猎人或隐士。现代社会有一个较简单社会中几乎完全没有的特征：依赖陌生人。

在当代世界，我们的健康、生活以及财富受到我们从未而且也永远不会谋面的人的支配。我们打开包装和罐子吃下陌生人在遥远的地方制造和加工的食品；我们不知道这些加工者的名字或者他们的任何情况。我们搬进陌生人­——我们希望是精巧地——建造的房子。我们生活中的很多时间是被“锁”在危险的、飞快运转的机器——如小汽车、公交车、火车、电梯、飞机——里度过的。制造工序中的一个错误步骤，飞行员或驾驶员一个简单的 “人为错误”，都会将我们的生活置于危险之中。事实上，我们作为个人，对于生活的很多——使用机器和机器制造的物品的——方面都是无能为力的。我们被机器束缚着，因此我们的生活也掌握在那些制造和运转机器的陌生人手中。没有直接的方法确保罐装汤不会毒害我们，确保电梯不会骤然跌落把我们压扁，确保我们房子里的锅炉不会爆炸，确保我们作为工作场所的建筑物不会倒塌使我们葬身于若干吨重的岩石和钢筋下面。并没有谁保证制造这些东西的陌生人是称职的，他们并非通过人情联系和规范性关联而对我们负有什么义务。为了防止各种恐惧和灾难，我们需要强有力的方法对陌生人和他们的工具（instrumentalities）加以控制。这种控制不可能是面对面的。让非人性化的市场力量来进行这种控制也不能使人满意。他们期待通过强有力的第三方——国家——来预先进行更直接的控制。换句话说，他们想通过法律来控制。

对于街上的男人和女人们而言，体现这种控制的规则和规章是完全必要的；它们与自由甚至个人选择并不矛盾，在选择的共和国里，现代生活展现了一种不可思议的两重性状况。共和国许诺，个人可以完全控制自己的生活机会；可是同时又把个人置于超出其力量范围的陌生人的支配之下。现代社会将我们安置在汽车的方向盘后面，赋予我们令人惊奇的旅行的天赋。然而，制造出来的汽车是无瑕疵的吗？高速公路是安全的吗？高速公路上其他的驾驶者在我们周围疾驰，他们真的知道如何驾驶吗？如果不是这样，那么自由和选择就是幻想，或者要花很高的代价才能得到。摆脱这一困境的方式是控制——通过规章来控制，通过规制所有这些工具的有力、有效的法律规则来控制。

正如人们所预期的，自由论者认为规则减少了自由。经济思想的强大力量强化了这样一种观点，即认为规制总体来说是无效率的、自拆台脚的。对一般人而言，这些论辩似乎是深奥、不现实的。一般人对于经济学意义上的效率所知甚少，而且，当生产商或供应商被严密管制时，一般人在主观上并不觉得自己或国家受了损失。事实上，当规章要求生产者在商品包装上列明其产品成份并且证明成份是无害的；或者坚决要求，市场上出售的药品应该是无毒的，除非标签上清楚地做出了相反的说明；或者当政府控制着飞行员的训练和飞行驾驶许可并查禁舱内醉酒者、吸毒成瘾者及癫狂发作者的时候，规则扩大了选择的实际范围。我们中很少有人想要或需要制造罐装或者冷冻食品的自由，或者不受政府管制推销抗生素的自由；也很少有人怀念没有驾驶证而驾驶商用喷气式飞机的自由。但是，几乎我们所有人都是顾客、乘客，进进出出高楼大厦；而且，我们想要做这些事情却不用为我们正在把握自己的生活而忧虑。

当然，这决不是主张规制在任何特定情况下都是有益的、令人满意的和有效率的。这仅仅是理解——支持一般性规制的——法律文化的那些方面的一种尝试。各种具体的规制就另当别论了。当然不需要繁文缛节（red tape），更别说认为繁文缛节增进了选择自由的主张了；相反的观点倒似乎显然是正确的。任何特定的管理体制的实例——对无线电波的控制；反污染措施；对药品销售的限制——都可能是完全误导的，而且无疑常常如此。无论怎样，这种主张必须是选择性的。取销机票价格管制似乎承诺了更大的选择自由，但是人们却没有要求撤销有关航空安全的严格规则。

我们的论题并不认为，现代法律、现代权威体制的一切都能简约为关于选择之首要性的单一命题。这当然会是不正确的。相反，我们的论题认为，选择的概念、选择的欲望和选择的经验遍及现代生活而且重构了现代法律以适应选择的文化。在一些领域，强势力量（dominance）是如此之强大以至于甚至例外或者相反倾向也仅能进一步确证强势统治的事实。没有人会反抗一个已经死亡的或傀儡国王。

在现代法律中，选择的自由事实上在更多的方面——比任何人所能计算和估量的都要多——受到限制，即使忽略前文讨论过的自由论者的观点也是如此。限制的范围在某些方面似乎有所扩大，恰恰就在同一时期内，选择的共和国似乎赢得了最大的胜利。正如我们说过的，这是福利国家时期。有争议的观点是，福利国家并不代表选择的至高无上，而是正相反：福利国家寻求安全，寻求安全的栖身处、防护设施、保险社会、无风险以及社会福利保证；寻求舒适而不是选择。也可以这样认为：安全的共和国（the republic of security）是国家的首要形态，选择的共和国是第二位的、更小的事情。[8]

这个观点无疑具有一定的有效性；现代国家包含着这两个方面，二者结合得如此紧密，以至于无法把它们剥离开来。我自己的观点是，选择是首要的，安全是次要的；安全可以被看作是选择的框架或者前提。没有什么方法能够解决这一争议。一些批评者蔑视福利国家的安全措施；他们讥笑自己同时代的人是驯服的绵羊，他们讨论“逃避自由”，哀悼真正的个人的消逝，追忆自由权（liberty）的黄金时代；或者出于一种类似的立场，庆祝罪孽深重的市场的终结，自由放任的黑暗时代的消逝，以及残忍的、野性的资本主义的灭亡。我的目标是另辟蹊径，破解法律文化的信息以便展现潜在的选择文化，这种选择文化在无数个方面——甚至包括那些乍一看似乎与相反的主张即平安与安全的共和国（the republic of safety and security）相联系的方面——赋予法律和生活以意义。

举一个简单的例子：职业许可的法律。对职业选择的限制历史悠久——中世纪的行会是一个著名的例子。到公元1800年左右，那些较为古老的限制几乎全都消失了。一个人可以自由地选择做医生、护士、药剂师或者建筑师而无需专门的许可（leave），无需国家的许可（license）。职业自由是自由国家的荣耀之一，它埋葬了行会和等级。可是今天的每个现代国家都严格限制职业自由。在典型的国家如美国，许多工作和职业并不对一般公众开放。州的委员会或机构颁发从事这些职业的许可，但是这些许可仅仅发给那些经过训练并通过考试的人。例如，田纳西州设有下述职业的州立委员会：会计师、建筑师、工程师、理发师、美容师、饮食学家、殡仪员和遗体防腐处理师、总订约人（general contractors）、土地测量员、拍卖人、征收代理机构、虫害防治员、私人侦探、测谎仪操作员，以及医生、护士、律师、兽医、心理医生、言语病理学医生、牙医、按摩疗法医生、药剂师，以及那些“用手或用机械或振动器械从事身体按摩术的人”。[9] 这种现象绝不仅仅是美国特有的。职业许可遍及整个西方世界。[10] 对于某些类型的职业，许可运动可能已经达到顶峰，或者甚至已经进入缓慢的衰落期。但是许可依然是劳动法的一个重要方面；没有人希望完全取消它。主要的职业以及大量的工作都仅对少数得到许可的人开放。

然而对大多数人而言，成为医生、建筑师、律师的“自由”或者驾驶大型喷气式客机的“自由”并不是一种现实的选择。人们不能像选择一种牌子的肥皂，或者甚至是选择一种业余爱好、宗教信仰或者普通工作那样来选择成为一名医生。大部分人不是医生，而是医生的服务以及药剂师、建筑师等职业服务的消费者。人们依赖这些服务，就像他们依赖看不见的食品、汽车或电梯的制造者一样。正如我们看到的，对于陌生人的依赖是现代社会的一个基本事实；它也是使数量日益增长的规章和法律合法化的因素之一。关于对专门职业者和专家的依赖，我们也可以做出类似的判断。因此，普通人接受这样的观点，即仅仅那些经过训练、具备技能的人才应该成为医生，没有技术的人无论如何都不能进入这一职业。人们喜欢资格证书这个主意——这种许可证向人们保证每个医生都符合特定标准；否则的话他们就将在完全不知情的情况下进行选择。职业许可的法律像交通法规一样，也被认为是保持市场秩序、调整流量和供给、保障质量的手段；这可以（正确地或错误地）看作是对于明智选择的促进。市民自己需要的是，不论背景、种族、年龄、性别（sex）或者性征（sexuality），能够通过竞争进入医学院学习的自由，而不纯粹是开业行医的权利。合法选择的选项倾向于反映这一观点。

职业选择是职业生涯领域的一个重要部分，但是， 20世纪的个人主义总体而言最着力强调的是谋生领域之外或者附属于谋生领域的生活层面：完整的人格、全部的生活，而不仅仅是职业生活。工作当然是重要的。就理想状态而言，工作强化了自我，是通往自我实现的总体规划的一个组成部分。[11] 然而，其实那种通过选择实践达到的自我实现才是首要的目标，而且从来都是如此。此外，现代社会的其他倾向——例如，不固定的生活周期和对第二次机会的接受——倒成了反对规制之相反倾向的倾向（countertrends to the countertrend of regulation）；这些倾向为成千上万的人开放了新的职业选择机会。这些趋势又进一步消除了由职业许可导致的选择的狭隘性。

在美国，职业许可直到19世纪晚期才真正开始。[12] 医生和律师的职业许可可以追溯到稍早一些的时候。职业许可的基础并不神秘：其法律源于正统的互利合作和利益集团的政治活动。并非所有获取许可好处的努力都成功了。实际通过的法律是互相斗争的利益集团之间妥协的产物；这些法律并不要求我们假定存在某种合意或者法律文化的某种基本条件。而且，那些为许可而斗争的文献充满了关于普遍反响和独立选择的主题。律师、管子工、医生、农场主和其他群体团结在一起，成立组织，游说议员以通过对其有利的规章，等等，这样做并不是因为他们信奉社团主义*国家，而是为了（他们声称的）保护公益；他们尽可能少地提及自身利益，当偶尔提及时，他们就用个人主义的话语对其加以包装。过度的或者不公平的竞争是有害的，因为（除了其他原因之外）它们威胁到了从业者的独立，从而将职业贬低为交易，将自由工作者贬低为受奴役的人。

毫无疑问，现代生活中的许多选择都受我们称为受托经纪人的那些机构的支配。在某些情况下，法律要求你雇用律师、医生或者某些其他职业者；或者停止雇用他们。例如，人们在没有医生处方的情况下，很多药品都不能购买。[13] 一些通过中介实现的选择是有争议的，但是总体而言社会却非常轻易地承认了它们。人们意识到自己令人惊叹的无知。在未理解药品是什么，有什么功用，如何正确服用，可能有什么副作用的情况下，大多数人都会觉得选择药品的权利是一项空洞的选择。在法律要求人们在买药时须持有医生处方的情况下，它大致就会做出这样的规定，其假定是：除了通过医生的中介服务之外，不论多少公示或者解释都不能确保选择为合理。[14]

因此，人们至少能够得出这样的观点，即有关处方的法律并没有干预消费者选择的权力。这个观点并不必然是似是而非的。一般来说，医生和病人的关系朝相反的方向发生了变化，也就是说，倾向于给予病人更多的选择和自主权。知情同意的原则（见第九章）是这种趋势的一个迹象。现在一些女人选择在家生孩子或者雇用助产士；人们大体上能够看到一种温和的趋势，即独立性不断增加，对职业霸权的抵制不断增强。

通过中介实现的选择与更大的问题或者说信息问题——选择的困惑——有密切联系。一个参观波兰或保加利亚的西方人通常对商店或市场的糟糕不堪的状态印象深刻；无助的顾客仅仅有少量的可怜选择。另一方面，来自东方集团（Eastern bloc）国家的人对西方超级市场中令人厌烦的多种选择感到沮丧；架子上有17种牌子的牙膏乜斜、招呼着他们。一个人究竟如何选择？偏好决定我们买薄荷味还是原味的、白色的还是绿色的牙膏。然而哪个牌子的牙膏对牙龈最好呢？牙膏算不上什么要紧的问题；买汽车、钢琴或者房子比它重要得多了。现代生活中广泛多样的选择假定选择者有能力做出选择，任何人都不能代他做出选择。仅就偏好问题而言，这显而易见是正确的，但是实际上选择的领域要广泛和重要得多；从社会的角度来说，选择的领域包括许多一度是通过中介或者受人支配的决定（例如，关于性行为或宗教的决定）。人们必须认识到，在生活的某些领域中，他们确实没有能力做出决策，或者说决策能力远远不如专家。其原因在于复杂交织的社会结构，科学和技术知识的缺乏，以及某些社会行动者掩盖其行动所造成的秘密状态。

于是，在法律秩序的各种观点之间，在选择的指令和消费者无知的事实之间，一种不可避免的张力产生了。规范有时偏向那些通过中介实现的选择，有时偏向孤注一掷的选择自由。我们经常会找到某种中间道路。当我们通过分期付款购买一辆汽车或一架钢琴时，现代法律倾向于要求有各种形式的信息披露；卖方必须告知消费者他们应该知道但无法靠自己发现的那些信息。诚实租借法（truth-in-lending laws）[15]要求卖方精确地披露其利润额度，以及如果买方未付款会怎样。证券法严格要求对公众投资者进行完全的、公平的信息披露。当然，消费者无论如何不会把这样的法律看成是对选择的限制，相反，会看成是对于选择的促进，因为法律给他提供了信息，在没有这些法律的情况下，要得到这些信息是很难而且费用很高的。（诚实租借法对消费者行为可能没有多大影响；然而另一方面，证券法规对股票和债券市场则可能会有强大的影响。）在一个选择不受限制的世界中，人们会觉得那些强制规定必须公示什么和如何公示——这涉及到信息的流动——的规则是必要的。选择的混乱，就像高速公路上的混乱一样，导致了一种孕育、正当化并支持道路规则的社会情境。

一个人因为谋杀而受审判或者因为冠状动脉分流要做手术，那么这个人就比买汽车的人处于更危险的境地。根据法律规定，这些性命攸关之保证的情境很可能就处于被代理或监控之选择的位置上。只有训练有素的职业人员才被允许做心脏外科手术或者为一个被指控谋杀的人辩护；病人／被告理解这种通过中介进行选择的必要。病人／被告可能会保留最终决定权，但是日常的技术性决策却不在他的掌握之中。

在最广泛的意义上，信息和信息的获取是自由选择的根本；因此，在选择的共和国，信息自由流动的问题是普遍性问题。公众明白这一点；它是使关于任何问题和每一个问题的言论都能无碍流通的论证理由之一。最初，言论自由的正当性主要是就政治言论而言的，文化倾向于支持这种扩张。国家不能压制针对任何问题的观点和表达。国家甚至很难禁止色情物品（当然，人们对于这个问题还有很大争议）。杰斐逊或者洛克对于作为“言论自由”问题的色情物品会有什么看法，这可以容易地想象到。然而在今天，性选择（sexual options）的巨大范围已经获得了合法性；因此有关此类选择的信息，甚至是图片也在主张合法性。[16] 法律也已经模糊了（事实意义上的）信息和情感、恐惧、欲望的表达之间的界线。杰斐逊和洛克主要考虑了理性争论、严肃艺术和“思想的市场”；但是现代世界中的表达自由已经急速超越了这些概念。现在，表达的权利关涉的是复数的自我及其各个组成部分在市场中所处的位置。

在过去的大约一个世纪中，西方民主国家中再没有什么社会趋势像福利－管理型（welfare-regulatory）国家的兴起一样重要了。各个国家先后放弃了19世纪的“自由主义”政策，不再奉行最低限度的国家，即不干预市场——尤其是劳动力市场——的国家。每个国家现在都有大量的保护劳工的立法，对工作时数、工作条件、假期、福利、养老金、失业和最低工资做出了规定。一个接一个的国家已经制定了庞大的、费用高昂的福利项目；在一些国家里，国家管理着从摇篮到坟墓的各种福利。[17] 孩子在出生时（间接地）得到减税优惠或者说财政补贴以作为对他来到这个世界的奖励；老年人有养老金的保障；死亡则引发了最后一笔钱——用作葬礼。与英国或者法国相比，美国被认为是一个福利落后的国家，然而事实上，美国在这个大方向上的进展已经相当大了。20世纪30年代的“新政”是一个重要的分水岭；回想起来，“新政”只是大规模的福利和社会保险进程的开端。在所有西方社会中，除了少数顽固分子，各阶层的人都接受了通过国家税收支付保障的最低生活标准的观念。一个体面的社会不会让任何人挨饿；它会为所有儿童提供免费教育；在一些国家，政府保证基本的住房，在大多数国家，政府提供某种医疗服务。

现代国家管理机构的规模之庞大也令人印象深刻，而且它还在日益增大。通常，一本厚厚的劳动法典管理着劳动合同的条款和条件；而且同样存在着关于消费者安全、环境保护、反竞争行为、职业许可以及许多其他问题的各种法律。在前文引用过的著名论述中，亨利·梅因爵士（1861年）谈到“进步”社会从“身份”到“契约”的演变。梅因是基于英国古典自由主义思想写下这些话的。一些学者发现了或者谴责了一种倒退到身份社会或者至少是远离契约自由体制的强大趋势。[18] 每一种商业规章都在某种程度上减少了该商业或者工业中的契约自由的范围。[19]

这种观点既对又不对。正如我们所论辩的，在一个由相互依赖的个人构成的社会中，规制可以而且也常常被发觉能够增进自由。那么契约制度本身怎么样呢？认为契约制度也在衰落，福利－管理型国家是它的致命敌人，这些都已是老套的观点。格兰特·吉尔摩已经论述了契约的“死亡”。[20] 帕特里克·阿蒂亚在他的关于契约自由的兴起与衰落的名著中或多或少地同意吉尔摩的观点。他写道，在过去的一个世纪中，“对于关涉个人选择自由的价值的信念在持续地衰落”。他谈到了一个“悖论式的”例外：“所有直接或者间接与性道德有关的问题”。就这些问题而言，在“与个人选择自由相一致的方面”存在着“显著提高” [21]。

然而，阿蒂亚也许忽略了这里的标准。人们也可以主张完全相反的情况：即“包含在个人选择自由中的价值”在过去一些年中已经变得更大了。每个论题都很可能夸大自己的论点或者冒了轻视反例的风险。但是，就梅因和阿蒂亚对于“契约”一词的使用而言，“契约”有三种不同的含义。其一是正式的、律师的契约法上的含义——在法学院学习、在法律教科书中表述的契约。其二，“契约”也指现实的契约制度——真实世界中的协议，尤其是商业协议。阿蒂亚可能已模糊了这两者之间的界线；很不典型的案例——这样的案例集中在法学院教科书中，或者源自高级法院的判决——中的表面上的选择自由的“腐朽”或“衰落”，与真实世界事务中的契约制度中的“腐朽”或“衰落”完全不同。[22] 此外，“契约”还有另一个意思或者至少是一组言外之意，在这个意义上，契约的本质是选择；契约意味着自由和自愿的活动和安排，所以基于契约的社会秩序就是赋予个人及其选择权以最高地位的社会秩序，就是一种以个人选择为万物的尺度和正当性依据的制度。

阿蒂亚的陈述蕴含了一种与现代法律文化所蕴含的契约和选择的定义相反的定义。如果我们将商业规制或福利国家机构和限制选择等同起来，那么问题就产生了。某种意义上的规制确实限制了选择，但是正如我们看到的，人们对于某些革新和限制有着完全相反的感觉；而且在许多方面，20世纪80年代为法律所许可以及为习惯和文化所支持的选择范围比“契约自由”占主导地位的时期要广泛得多。选择占据了一个价值比以前大得多的地位。因此，“性道德”的问题就不是某种不可思议的反常；它比阿蒂亚所认识到的更接近于选择的共和国中的规范。

在为了福利－管理型国家和有关福利－管理型国家的斗争中，契约确实已经成为一个主要的（意识形态的）行动者。自由主义经济学家把契约自由奉为神明，把它看作是自由的基石和市场的试金石。19世纪以来，古典经济学的批评家已经对契约自由的意识形态进行了持续的批评。但是在19世纪契约法规范和制度发展过程中批评它的人以及今天批评它的人，大部分原则上从未反对过下述意义上的契约制度，即在诸多选项中自由、自愿地选择。在西方国家的主流思潮中，选择和同意很少直接受到攻击，而且当自由交易出现时，也没有什么特别的争议。相反，批评家们争论的是，在某些关键的情境中，到底选择是虚幻的，抑或交易是不真实的或受强制的；是人们处于道德劣势的处境，还是他们的选择权是在谈不上真正自愿选择的情况下进行的。一个面临着在挨饿和做危险、肮脏的工作二者之间做出选择的工人根本没有真正的选择，至少根据现代文化对选择的定义来说是如此。

今天，有关契约的判例法、制定法和论著反映了这些思想。它们之中充满了这样的讨论：“交易权不平等”；专门的规则以巧妙而又晦涩的语言管理契约；法律已经变得对那些欺骗消费者尤其是贫穷的消费者的狡猾掮客和花言巧语的推销员所造成的危险很敏感。[23] 一个有用的概念是附合合同，这是一个成功跨越大西洋的欧洲术语。[24] 附合合同是一个不容讨价还价的合同；在现代判例法中，附合合同的法律效力低于自由协商达成的合同，而且它还受到更多的规制。律师和法官已经不再把它当作选择的表达，而是看成对选择的否定，是强加给商品或服务的购买者的一组条款。弗里德里希·凯斯勒在一篇将该概念介绍到美国法学界的经典文章中谈到了强者强加给弱者的合同；这些标准合同允许“企业家”“以一种实质上的权力主义的方式……通过合同来立法”，而且威胁要成为“强大的工商业巨头手中的有效工具，以使他们能将一种自己创造的新封建秩序强给许许多多的附庸。”[25]

这些多少有点夸张的话语正体现了对于契约法的批评的核心。这些批评本身已被批评为在经济学意义上和概念上是空洞的，不过我们在这里当然不关心这种批评的对与错。有趣的是这种论点自身的性质。其形式是（这种批评也是）自由选择的形式，但其内容却是强加于人的意志和否定选择。无助又无知的购买者确实签署了契约、租约或者卖据，签名通常表示同意；但是这些情况下的同意是双重不真实的——首先购买者没有真正的选择，其次购买者既不知晓也不明白他签署的是什么。[26] 然而在西方，尽管有人可能对契约自由的“神话”进行毁灭性的批评，但几乎没有人会这样地严厉质疑自由或者契约；他们并不赞成这样的制度：在这个制度中房客受制于房东，租约期满不能离开房子；他们也不赞成个人不能完全自由辞职的制度。在西方，几乎没有（如果不是完全没有的话）人喜欢内部护照（internal passports）的主意，也没有人喜欢——在事实上真的拒绝把灵活性和自由选择作为通行原则的——社会的其他装饰。

那些赞成政府规制或者福利国家项目的人和反对派所讲的大多是同样的个人主义和选择一类的语汇。然而“干涉主义”倾向于宣称在这样或那样的情况下真正的选择是不可能的；某些力量和权力已经压制或阻碍了那些本该是人们与生俱来的自由；除非这些力量和权力受到控制，否则真正的自由不可能实现。当美国中西部的农场主和小商人需要铁路、备有起卸机的谷仓、银行及保险公司方面的规制时，他们就提出这样的主张。他们从来没有把自己描述成自由选择和个人主义的敌人；他们大体上是用传统的、19世纪的话语表达自己。可恨的垄断阻碍了选择并威胁到经济独立。这里或许有自欺甚至伪善的成分。但是人们感觉到了真诚的本质：真正独立、真正的个人主义需要他们所要求的政策框架。一般来说，19世纪大部分法律和经济斗争的修辞（或许也是现实）基础都是同一种文化。《谢尔曼反托拉斯法》和职业许可的法律可以再一次作为典型的例证。

19世纪的法律（和社会）理论以一种特有的方式定义了选择的概念。例如，在劳资关系中，工人享有依自己的意愿来去自由的权利；只要他认为合适，他可以接受或者辞去工作。人们认为自由人不应该受工作的束缚；奴隶制是反常的和令人憎恶的现象；其他形式的受束缚的劳动——契约奴役、学徒制度——在1800年之后都迅速衰落了。然而雇主也享有相应的和对等的权利，即雇用和解雇的绝对权利。工人和老板都是有充分选择自由的个人。对于许多人来说，这似乎是看待雇主和工人的一种完美的、现实的方式。那时的商业通常规模很小。而且，自由契约与旧制度形成鲜明的对照，在旧制度中，学徒、仆人或奴隶都被工作束缚着；习惯法限定了雇主和主人的权利，不过这些权利比仆人或工人的权利大得多，二者的地位处于绝对不平衡状态。[27]

较大规模的商业改变了19世纪简明、对等的规则的社会意义。雇主渐渐成为富有和强大的公司；形式上的对等看起来不再公平，天平似乎倾向了雇主一方。在19世纪，工人组织成工会，工人运动发展起来。工会通常提出工作安全、较高工资、较好的工作条件以及社会正义的要求。在英国和美国，工会的斗争既在法庭也在街头。[28] 然而，由于19世纪的法官来自社会上层，所以他们常常敌视劳工的利益。

在美国的许多重要案件中，法院以违宪为由废止了保护劳工的法律，显示出了他们的敌意。法律正式承认公司的权利。公司是“人”，它们的自由和财产像其他人一样处于美国宪法第14修正案的护翼之下。没有“法律的正当程序”——这是最高法院和许多州法院魔术般扩张的弹性词语——立法机关不能侵犯或损害公司的这些权利。他们发现了隐含在这个词语里的阻碍支持劳工的立法的权力。[29] 在一些异乎寻常的案件中，“正当程序”被解释为——比如说——宪法保护的“契约自由”。因此任何规制工作条件的法律都被一个阴影笼罩着；任何此类法律都会侵害工人和雇主缔结契约的“权利”。在臭名昭著的洛克纳（Lochner）案（1905年）中，最高法院取消了纽约州的一项立法，除了其他规定之外，该法律设定了面包师的最高工作时数：每周不超过60小时，或者每天不超过10小时。最高法院的多数法官认为：“在面包师的职业中，通过限定工作时数来干涉人们的自由权（liberty）或契约自由（free contract）的权利，这是没有合理的根据的。”最高法院越过奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官的著名异议，宣布该法无效。[30]

有趣的是，正是在取消那些为劳工组织所争取的法律的程序中，一些最为声名狼藉的判决使用的却是强调工人权利的话语。在“高德查理诉威格曼案”（Godcharles v. Wigman）（1886年）中，宾夕法尼亚州最高法院宣布一部要求矿山和工厂以现金支付工人工资的法律无效。法院说，该法律“相当于对雇主和雇员权利的侵害……它是一种侮辱性的努力，企图将工人置于立法保护之下，这种保护不仅贬损了他的人格，而且损害了他作为公民所拥有的权利……他可以为了他认为是最好的东西——无论是金钱还是商品——而出卖自己的劳动。” [31]

在没有以任何方式剥夺工人依其意愿辞职的权利的情况下，福利国家及时削弱了雇主随意处置工人的“个人”权利。作为宪法原则的“契约自由”已经在美国消失了。[32] 结果是一种明显的不对等。工人拥有雇主所不具备的“自由”。可是一般人看不出这种不平衡有任何矛盾或者不公平。相反，它倒似乎是完全自然和公正的。

原因在于法律文化。大部分人的信仰和态度并不必然是协调一致的；也不必然正确，如果我们所说的正确指的是与事实的某种严格一致的话；而且无论如何也达不到逻辑分析的标准。人们考虑自由、选择和个人价值的主要依据是自己或与自己类似的人，而不是依据组织或者商业企业——小企业和私人企业（例如夫妻杂货店）除外。这是关于法律文化的一个要点，因为，那些促进“个人”自由的法律毕竟常常需通过限制商业和政府机构的自由来实现。

对于民权法而言，这显然是对的。民权立法保护了少数种族、妇女、非正统宗教、同性恋、残疾人等的权利并且增加了他们的机会；确立了在住房、工作和公共设施上“机会平等”的规则；建立了新的政府机构和组织去实施和执行这些法律。这一立法活动无疑扩大了黑人、妇女、同性恋和其他曾经遭受并且仍在遭受歧视的人的选择范围。它强行打开了以前紧紧关闭的门。但是从大房产主、商业团体和政府机构的立场来看，民权不是权利而是义务——不是特权而是负担。民权法充满了做这个不做那个之类的命令，以及雇用、解雇、出租、收回租物、服务顾客以及控制一般商业决策方面的种种限制。公司不再能简单地依凭经营者的奇想来运营；执行民权法的规则就至少会把一堆繁文缛节强加给该行业。公司经营者的自由和决策空间受到明确的限制。

然而，无论通用汽车公司或菲亚特汽车公司的法律地位如何，它们都不是“个人”，人们也不会那样看待它们。不管经济学家或经济学空头理论家（economic theologians）可能怎样认为，将束缚性规则加在大公司身上都显然与告诉个人能做什么不能做什么不一样。剥夺房东驱逐房客的权利与剥夺房客当着房东的面关门的权利不同。当“房东”不是一个人，而是一个可能拥有或经营30层高、有着数千房客的公寓大楼的大公司时，尤其如此。房东和房客绝对处于不同的地位。[33]

当经济保守主义者和自由主义者反对限制了房东之类的人的民权法律或者规则时，他们倾向于用适于普通个人的话语来表述其主张。这种修辞很重要。他们可能主张（例如）房东应该可以把“他的家”里的空间出租给任何他想租的人。雇主也与此类似：政府不应该吩咐我能或不能雇用哪个人在“我的店”里工作。在一个臭名昭著的案件（1908年）中，美国最高法院废除了一项法律，除了其他内容之外，该法规定铁路公司因工人参加工会而将其解雇的行为构成犯罪。法院认为，政府不应该“强迫任何人在他的业务范围内违背自己的意愿接受或保留另一个人的劳务”，或者“强迫任何人违背自己的意愿为另一个人履行劳务”。[34]

当然，如果“家”指的是一个40层的公寓大楼，商店指梅西（Macy’s）或者哈罗兹（Harrod’s）*那样的商店，企业不是指水果摊而是指一个庞大的州际铁路公司，“劳务”这样的表达并不确切适合工厂工人，那么上述主张倒会使我们觉得有几分合理；但是保守主义者坚持认为他们的原则是完全同样适用的。[35] 他们诉诸个人选择、个人隐私和诚实这些符号与法宝。[36] 因此米尔顿·弗里德曼将种族歧视轻描淡写为个人“爱好”的问题，这就把它淡化为一个社会问题，一个个人偏好问题，就像跳舞时选择舞伴一样。“在导致房主偏好漂亮而非丑陋仆人的爱好和导致另一位房主偏好黑人而非白人或偏好白人而非黑人的爱好之间，除了我们对一种爱好产生共鸣和赞同，以及可能不分享另一种爱好之外，”他问道，“存在任何原则上的不同吗？”当然，弗里德曼意识到，企业、机构和具有不同“爱好”的个人一样，也有差别对待**行为，但是，有差别对待行为的组织仅仅是作为其成员行为的渠道或者载体；这些组织正在“传达它们的顾客或其他雇员的偏好”[37]。

无论这些观点正确与否，它们都没有依循法律文化的路径，更别说法律和社会发展的实际进程了。当代的人们不像弗里德曼那样界定选择和爱好，而是把自由选择看作一种高贵的权利，这种权利主要为作为个体的个人所固有，并与触及他们的生活和人格的一切事物相关联。逆命题也很重要：一个不是个人、不是真正意义上的人和人格的实体，没有也无需有同样的选择的自由范围。[38] 而且，正如我们将要看到的，反歧视法的道德基础与一般法律文化相当和谐。对偏见的爱好不同于其他爱好，因为它限制并伤害了个人——这种爱好阻止他们运用自己的选择权。它阻碍了某些人的发展并迫使他们集中到一起，就因为他们是黑人、妇女、同性恋者或者是坐在轮椅中的人——其特征都不存在源自个人选择的依据。因此，我们必须考虑涉及责任归属的身份或者不可选择的身份的问题，以及这一问题在选择的共和国中所处的位置。

这里的中心论点关涉某种形式的个人主义的兴起、发展和盛行。然而个人主义的黄金时代——我们的时代——很明显也是组织尤其是大型组织的时代。这两种社会现实如何能够协调呢？

现代社会中组织的角色是一个重大而又困难的题目。的确，今天大多数个人为大型实体——政府或者大公司——工作，而不是为家庭企业、农场或者自己工作。许多人住在大型公寓房子里；其他人则照管自己的花园，拥有自己的住所，但是即使如此，却有可能住所和花园被抵押，而抵押权不是为哈里叔叔而是为一个大银行或相当大的银行所拥有。在社会的各个角落，公共生活都通过组织来活动和运作；工会可能已经过了兴盛期，不过依旧很强大，各种贸易协会和农场主群体也是如此。一些学者甚至看到一种发展中的新社团主义，尤其是在欧洲。[39]

我相信这并不会削弱中心论点；实际上，它增强了该论点。这些组织和群体主张和要求的仅是人们生活的一部分；它们不是像监狱和尼姑庵那样的“全控机构”（total institutions）[40]；它们要求人们或者献出一磅肉或者出借灵魂*，但从来不兼要二者，甚至在日本也是如此。传统社会中，个人被固定在初级群体**里。19世纪的“社会”具有严格的规范并且强调规训和控制，是一种依凭自己权利的完全组织。

现代生活的许多群体和组织是自愿的，而且它们是具有平行（horizontal）利益和地位的群体。这些群体和组织是作为自我表达和流通的载体而活动的，不论是集邮俱乐部、激进女权主义研究团体，还是稻农促进会。（关于这些平行群体的问题在第七章有更多论述。）这些同等类型的组织种类繁多而且真的堪称丰富多彩；很多表达自我的工作都采取了这种在组织的市场中进行选择的形式。即使是工作的选择，在某种程度上也是如此——国际商用机器公司（IBM）、飞利浦或壳牌石油公司在文化、结构或习惯上并不具有同一性。一般而言，所有种类的群体同一性——正如理查德·梅尔曼所言——变成了“个人选择的问题，这些问题能被不受耻辱地加以改变。”[41]

确实有“组织男人”（organization man）和——越来越多的——“组织女人”（organization woman）这样的事物存在：服从的压力，工作上的严格及微型暴政（petty tyranny），更不用说官僚主义、文牍主义和次要规章对人们的持续蚕食了。不计其数的工作者蒙受屈从于文牍主义和官僚主义的痛苦。由工作直接或者间接造成的异化相当普遍，尽管我们还有待他人确切地弄清楚到底有多么普遍。然而这种异化，不论是轻微还是严重，都使工作生活和非工作生活之间形成了非常鲜明的对照；表现型个人主义的领域恰恰是因工作环境施加束缚的效力而不断增大。固然，各种领域的根本分离是以有供人们在工作环境之外放纵自我的足够空间——充足的金钱和闲暇——为前提的。19世纪的工厂工人，无论他有怎样的精神爱好，即使花费再多的精力和时间——从早到晚，日日夜夜——也负担不起那些爱好的成本，他们也不具备发展爱好所需要的安全保障。20世纪在这方面的富有和充足是19世纪所无法匹敌的。

文化强调选择，但是个人的某些方面却超出或者似乎超出了选择的范围：种族、性别、年龄、出身、身高、外貌、身体结构（在某种程度上）、眼睛的颜色以及作为遗传组合一部分的其他一切。我无法控制自己是白人、黑人还是亚裔人，男性还是女性，年轻还是年老，等等。这些是所谓的“不可改变的”特征。

作为一个概念，不可改变性在美国宪法中占有一席之地。例如，在一个性别歧视案件中，最高法院恰当地指出：“像种族和民族一样，性别是一个完全由出生的偶然性决定的不可改变的特征。”[42] 西方国家的基本法律通常规定基于种族和其他可归因的基础的歧视为非法。依据不可改变性分析现代权利法律是可行的。任何人都不应该因种族、性别和其他先天特征而遭受不利。为什么呢？因为这些特征是不可改变的，或者，换句话说，因为文化认为这些特征并不是个人选择的问题。拒绝一个没有技能、未经训练且有很多不利推荐信的求职者是一回事；这些是他自己的“过错”，是（或者被认为是）选择的问题。种族是工作者无法控制的。也是在这里，法律制度最高层的严肃讨论汲取了具有更为大众化渊源的一些思想。随着个人主义及其对契约、选择和同意的强调（emphasis）在法律文化中盛行起来，个人主义就变成了活法的血肉之躯。规则反映了这个主要原则：不利不应该来自那些不在个人选择或控制范围内的境遇或者自身特征。

事实上，“不可改变性”并不像它起初看起来的那样是如此明显的一个概念。流行的信念和法律文化不可能等同于事实、现实世界或者社会学家解释世界的方式。分析来说，我们可以区分三重含义，在下述三重意义上，自身的一个方面可能是不可改变的。首先，无情的事实是不可改变的：某些事情就是那样，或者曾经一旦发生就无法取消。我于某一天出生在伊利诺伊州的芝加哥市，这就是一种无情的事实，此事一旦发生，我就无论如何都不能取消它了；如果因为我出生在那里，因为我妈妈生育时是25岁或者35岁；或者因为我家住在公寓而不是私宅里，就使我处于不利地位，这样的结果是“不公平的”。

种族在一种不同但更为复杂的意义上是不可改变的。它涉及到“不可改变”的另外两重含义，一重是生物学意义上的，一重是社会意义上的。二者交织在一起。大多数人把种族看作纯粹而又简单的生物学问题；种族特性是不可改变的，因为它是先天遗传的。然而种族基本是一个社会定义的问题。在美国，一个白人母亲和一个黑人父亲的孩子是黑人；甚至只要祖父母、外祖父母中有一个人是黑人就足以使这个孩子成为黑人。这显然与遗传无关。称这个人为白人是合乎逻辑的；更准确的说法是称她为混血儿。在美国社会中，混血儿自动地成为黑人。在民族问题上情况就不一样了。一个意大利母亲和一个爱尔兰父亲的孩子可能会坦率地说“我是半个爱尔兰人”或者“半个意大利人”。但是却没有诸如“半个白人”这样的人存在。在英国，白人把巴基斯坦人和印度人与黑人统合在一起，这就挑战了传统的（科学的）种族分类。

使结果依附于某些遗传特征而非其他，这种判断几乎完全是社会性的。无论你是棕色眼睛还是蓝色眼睛——事实上是遗传特征——社会中都没有什么改变，但是被定义为“种族的”生物性状组合却非常重要。种族是一个基本社会范畴，种族在民族历史和个人命运中扮演了关键的、悲剧性的角色。自我的其他方面可能由生物学决定并带来社会后果，恰恰因为人们不把他们看成完全不可选择的。例如，有许多针对胖人的有意无意的歧视，但是对于不计其数的苦恼的节食者而言，身体肥胖要么就是遗传，要么可能是遗传。是社会定义而不是遗传的境遇在起作用。

性别的差异以一种比种族更深刻更重要的方式植根于生物学，但是性别的角色却非如此。这主要——如果不是完全的话——是社会文化的产物。事实上，大部分不可改变的特征根本不是生物学的；它们仅仅以那种方式被定义了。但是，那种认为这些特征被社会性地而非生物学地定义了的观点对很多人来说有点太深奥了；他们宁愿仅用生物学的话语来考虑种族、性别，等等。至少在短期内，社会性定义是和生物学事实一样普遍而且难以改变的，因此从我们所讨论的人的立场来说，社会性定义同样是“不可改变的”。一些社会性定义——例如种族或性别（gender）——的强大力量是任何女性或黑人倾其一生也无法战胜的。过去，这样的定义将女性和黑人置于固定的卑下角色；现在它们在许多国家里仍然以各种方式肆无忌惮地大行其道。然而，法律将那些性状精确地定义为“不可改变的”，由此引出了一个重要的后果：这些性状超越了个人选择的权限。在现代法律文化中，无选择（choicelessness）像选择一样，是一个决定性的事实。增长中的权力的规范为了达成一致意见，便把一些事情设置成这样的外观：以生活中某些完全不可改变的——即超越了可能选择的范围的——方面的原因使人们蒙受不利是错误的。

对于我们生活在20世纪80年代的很多人而言，这似乎是不言自明的；这正是道德的基石；很难想象另外一种可以与之匹敌的伦理，然而事实上，不可改变性的社会后果和法律后果是新近发展的产物——当代法律文化的成果。那些在——比如说——18世纪是不可改变的东西，并不因此变成民权法的主题。正相反：那些东西仅仅固定了一个人在社会阶梯中的位置，而且这种位置通常没有任何改变的希望。生物性状和基因的不可改变性并不表示无歧视的伦理；相反，它是一个人身份的关键，而且不受质疑或者不能改变。在一个实行长子继承制的社会里，出生顺序就是这样一种特征；性别的角色在大部分社会中普遍被固定了；种姓、种族或民族在其他社会中构成决定性因素；宗教归属则在奥斯曼帝国和其他地方构成决定性因素。美国和大部分西方国家今天已经大大改变了这种状况。数量庞大的法律和体系繁杂的规则声称要取消基于种族的歧视。这些规则在美国和其他有很多少数种族的国家发挥了最显著的作用。性别歧视也几乎是一个为人们所关注的普遍问题。西方国家普遍确立了强制性的男女同工同酬的规则，[43] 而且规定其他形式的性别歧视为非法。

数量不断增长的规则将该原则扩展到其他群体。例如，宗教歧视已经被广泛地列入禁令。相同的原则可以推广到民族、性偏好和身体障碍领域。[44] 上述每一个问题都是有关其权利的重大主题，也都有其各自的政治、社会复杂性。在选择的共和国的文化结构中，它们都各自占据了一个特定的位置。例如，宗教具有一种独特的两面性。首先，它是一个出身的问题。几乎我们所有人都出生在特定宗教传统之中。对于许多人来说，宗教类似于民族，以至于很难把二者剥离开来。犹太教是最好的例子：无论是犹太人／犹太教徒自己还是反犹太分子都不用费心区分虔诚的犹太教徒和天生的犹太人。德意志第三帝国把犹太（Jewishness）定义为一个种族类型，将每一个出身犹太家庭的人——无论是无神论者、来自基督教的改信者还是正统犹太教教士——都通过毒气室送到同一个死亡之终点。

在美国和其他西方国家，宗教仍旧时常带有这种民族的、可归属的意味。对许多少数民族和非西方宗教——佛教或者伊斯兰教——来说也是如此。但是，正如我们在第九章还会谈到的，宗教也已经成为一个个人、个体选择的问题。人们可以在精神和文化模式的广泛选项中自由选择。因而，宗教歧视基于两个互相独立而又有点矛盾的理由受到谴责：第一，因为对很多人而言，宗教不是一个选择问题，而是不可改变的命运；第二，因为对其他人而言，宗教是一个自由选择的问题——他们生活方式的一方面，一种选定的信仰和行为模式，而这些都是现代共和国有责任加以保护的。

性偏好也是个人身份的一个混合方面。基本的性冲动被认为是出于本能。是什么决定了性倾向，这并不清楚，但是，无论如何它的形成是在生命的早期。西方人对性行为少数派模式的容忍已经稍微多一些了。他们较少可能将同性性行为谴责为不可饶恕的罪孽。“鸡奸”曾是可以处死的罪行；现在它在许多地方已经完全不被当作犯罪了。这个主题确实依然激发着赞成者合反对者双方的激情。罗马天主教教会和保守的新教教会坚决反对任何进一步的放纵，他们想让法律和习惯谴责同性恋者和同性恋行为。许多可能同意或不同意同性关系的人认为同性恋行为是下述原因的产物：性格缺陷、疾病、神经机能症、人体的某种机能失常，或许还有受到抑制的发育，但无论是什么，总归不是个人所能控制的。

然而，像宗教一样，性偏好在现代社会中也已经呈现出一些自愿选择的特色；对某些人来说，它也变成了一种被选择的“生活方式”。因此，尽管基本观点是“情不自禁”，然而选择的要素却甚至要与性征的基本模式联系起来了。“性偏好”一语也暗示了这一要素。实际上，性行为的精确选单（menu）——以及适合伙伴关系的特征之清单（cast）——常常完全是一个偏好或者选择的问题；这是一个真实的判断，其有效性无论如何都不局限于“性少数派”。毕竟，从法律的角度来说，即便是“性多数派”——尽管他们从得到社会承认的名单（list）上选取其“伙伴”——也曾经受到很多的限制，例如他们可以选择哪些伙伴，可以什么时候选择，以及可以和他们做什么。性活动的自由选择很难成为19世纪的理想。在现代法律文化中，要与自由选择进行争论，那是越来越难了。

在美国宪法中，基于财产的歧视已经成为最错综复杂的法律问题之一。20世纪50年代以后，最高法院大胆地采取行动禁止种族歧视，1971年以后禁止性别歧视。最高法院以宪法第14修正案为判决依据，该修正案保证每个人享有“法律的平等保护”。问题出现了：宪法是否也禁止法律对于收入或者财产的差别规定呢？这种差别是否也违背了“平等保护”或者法律的正当程序呢？

财产歧视在西方社会是普遍存在的——人们甚至可能说是基本的。因此，毫不奇怪的是，法院一直相当小心翼翼地处理这一问题。从20世纪50年代开始，最高法院在一些案件中似乎在摸索某种原则，以限制政府歧视穷人或者偏袒富人的权利。在著名的“吉迪恩诉韦恩莱特案”（Gideon v. Wainwright）[45]中，被指控在佛罗里达州犯了罪的吉迪恩太穷了，雇不起律师。他请求政府出钱雇一名律师为他辩护。佛罗里达州法律说不行，但是联邦最高法院说行。在另一个案子中，最高法院宣布人头税违宪。[46] 法院取消了若干违宪的法律，因为这些法律规定了基于财产的差别对待。这些判决依据的是——以一种多少具有创造力的方式解读的——宪法的这个或那个条款。然而最高法院从来不愿超过限度，在宪法里找到一个针对财产歧视的一般性禁令。[47] 判例法踌躇着向这个目标前进了几步；最高法院逃避、退却了，理论也从原则的舞台上消失了。

原因显而易见。最高法院不能像取消歧视妇女或黑人的法律那样取消财产歧视。真正地禁止财产歧视将会使整个社会结构陷入混乱。财产歧视是不可避免的；它是西方社会中的不平等的一种永久的形式。法律和社会政策可以为不幸和贫穷提供救助，或者提供抵御灾难的庇护；它们可以保障或努力去保障体面生活的基本尊严。但是，根据目前形势，法律行动不可能消除大笔银行存款、可观的证券资产以及（或许是最重要的）享有特权的教育带来的优势。

是什么使得社会中的这些不平等合法化了呢？这是一个复杂的问题，而且有许多答案——当然，其中包括这样的意见：对某些人来说没有任何东西使不平等合法化了。然而许多人，甚至是穷人，似乎确实承认了不平等制度并认为它或多或少是公平的。[48] 之所以如此有若干原因。仅仅提出一种正当性理由在这里是没有用的。在神话和故事里，以及根据至少一些人的观点，财富是成就的产物——换句话说，它是挣得的。当然社会中大部分（或许80％）的家庭财富来自遗产继承；[49] 过去这个比例可能更高。也有意外之财（中了彩票）。最后，还有挣得的财富、创造的财富、自己努力得来的财富和一代的（one-generation）财富。文学作品的流行主题之一是从穷人变为富翁。继承的财产吸引着一般大众，非常富有的人拥有名人身份（见第七章）。但是大众文化更愿意关注流动社会特有的财富形式。在童话故事和古老的神话中，可怜的牧羊少年和仆人姑娘一贯是弃儿、失散的继承人、有着贵族血统的王子和公主。成功、财富和荣誉是血统的问题；“公主”是一个可归因的、天生的身份，无论是在茅舍还是在宫殿里。血统会显露出来。今天的穷人变富人故事离开了这个结局；牧羊人或青蛙*永远不会变成（真正的）王子。王子的身份或多或少是仅用金钱就可以买到的东西，名人身份也是如此。毕竟，如果一个人足够富有，他总可以买一座宫殿。

拥有一个良好的人生开端——中产阶级或上层阶级的出身——依旧是非常有利的；类似地，出生在贫穷家庭，尤其是出生在大城市的贫民区或少数民族聚居区是一个可怕的不利条件，仅有少数英雄式的人物克服了这样的困难。然而通俗文学和大众舆论倾向于掩盖或忽略这一点；它被埋藏在一个强调成就、选择和功德的意识形态的瓦砾之下。在美国的一个调查中，认为失败者“懒惰、缺乏自律”的人比认为失败者“没有获得足够好的起点机会”的人多出两倍还多。另一方面，富人是“受人崇敬和模仿的典型”，而不是自私、无情、野心勃勃的人。[50] 因而，富人大体上被定义为已经理所当然地“做成了”（made it）的人，已经挣得了他们所拥有的东西的人；而文化则通过成百上千种大大小小的方式强化着这种基本意识形态。

本文原系 Lawrence M. Friedman, The Republic of Choice: Law, Authority, and Culture （Harvard University Press, 1990）一书的第六章；载高鸿钧（主编）：《清华法治论衡》（第四辑），清华大学出版社，2004年。

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* 作者在该书《导论》中写道：“……我们生活在——我称之为——‘选择的共和国’。它是这样的一个世界：‘自为’（be oneself）和自己选择的权利被置于特殊而且享有特权的位置；表达比自我控制更受偏爱；成就比先天或者遗传的特征更有价值；成就是通过主观的、个人的判断而非客观的、社会的评价来界定的。当然，所有这些都是程度大小的问题。”（原书第3页）——译者注

* 阿提拉（Attila，406？－453），侵入罗马帝国的匈奴王。——译者注

* “社团主义”（corporatism）又译“法团主义”。——译者注