高鸿钧：西方现代法治的形成、冲突与整合
高鸿钧：西方现代法治的形成、冲突与整合
法治的概念古已有之，关于西方古代及中世纪的法治理论与实践，本书第三章和第四章已经论及。本章拟对西方现代[1]法治的形成、发展和调整予以阐述和分析。
西方现代法治是西方现代化进程中的产物。它以理性主义和科学主义作为哲学基础，与市场经济、民主政治和价值多元的文化密切相关，成为西方现代治理社会、管理国家的主要治道。在世界性的现代化过程中，西方现代法治理论与实践对非西方国家产生了重要影响。
西方各国的法治虽然存有差异，但是，共同的政治、经济和文化传统，使其法治显现出某些共同的特征。因此，将西方法治作为一个整体进行考察，似乎是可行的。那么，究竟什么是西方现代法治？如何分析和评价五花八门的西方现代法治理论？它是完美和谐的还是存有冲突？如果回答是否定的，其主要冲突是什么？是什么导致了冲突？它是一成不变的还是发生了重大变化？如果有变化，发生了哪些重要变化？变化的主因是什么？它的现状如何？未来走向如何？研究它对当下中国法治具有何种意义？如此等等。对于这些问题，国内学界的研究虽然已经从不同角度有所涉及，但是，从总体上看，至少存在以下缺陷：一是偏重一般介绍较多，有力度的分析较少；二是侧重理论阐述较多，对实践的关注较少；三是对西方现代早期的法治论述较多，对当代西方法治的系统研究较少。本文试从理论与实践的结合上，阐述西方现代最有代表性的法治理论，考察西方现代法治的主要历程，分析西方现代法治的内在冲突及其整合机制，并在此基础上，探索西方现代法治模式对当代中国法治的借鉴意义。
为了使阐述既不过于笼统，又不过分细琐，本文拟运用类型化的方法。当然，任何类型化的尝试都可能掩盖丰富的多样性，忽略具体的差异。但是，面对纷纭复杂的社会现象，为使叙述和分析具有系统性，人们仍然运用这种方法。无论是孔子“君子”与“小人”的概念，还是亚里士多德关于“平均的正义”与“分配的正义”的划分；无论是马克思的“无产阶级”与“资产阶级”的范畴，还是韦伯的“形式合理性”与“实质合理性”的命题，都可以看作类型化方法的经典运用。[2]根据西方现代法治的基本特征和价值取向的差异，本文把西方现代法治划分为民主形式法治（以下一般简称形式法治）与民主实质法治（以下一般简称实质法治），[3]以这两种类型为叙述线索和分析架构，考察西方现代法治的利弊得失。
中世纪的西欧各国，除了英国以外，主要是奉行神治的社会。但是，至中世纪后期，有人开始主张法治，德国神学家尼古拉斯（Nicolas）在15世纪重申了古老的格言：“万民之事应由万民决之”（quo omens tangit, ab omnibus approbari debet）；法律应由守法者（或由其中多数）定之（the making of law should be done by all those whom the law is to bind, or by the greater part of them）。在法国，格尔森（Gerson）认为，人们所赖生活者，习俗也，非经此种习俗之认受，法律无效。英国的福蒂斯丘（Fortescue）宣称，未经王国三个等级之许可，国王无权立法。在西班牙，科尔特斯（Cortes）和莱昂（Leon）也表达了类似的观点：法律绝非仅为君王意志之物。[4]当然，在这一时期，相反的论调也不绝于耳，许多人主张君王有无限制的立法权。
关于社会应服从何种权威的统治，一些人开始主张法律权威至上，其核心问题在于君王是否应服从法律的统治。法国的格尔森主张，未经正当程序，国王不得处死任何人；国王应服从最高法院的管辖；君王虽不受法律的羁束，但出于为其臣民树立榜样之故，也应依据他们自己所立的法律活动。英国的福蒂斯丘强调国王不得超越法律之上，即便与王命相违，法官仍可依法做出判决。[5]在德国，尼古拉斯认为一切权力源自人民，并以耶稣为例指出：“耶稣服从法律，他不是废弃它，而是成就它”。[6]意大利的马基亚维里也认为，法国的幸福状态在于人民确知国王在任何时候都不违法，那里“依法生活”，“如必要则由法院更新法律”，“甚至最高法院针对君王的判决，该判决也足以使君王就范”。[7]在这一时期，关于法律权威高于君王的思想不断被提出，当然，君王无须服从法律的观点也十分流行。
进入17世纪后，法律权威至上的主张日益占据了上风，其中最著名的是英国1612年发生的一场争论。在争论中，英王詹姆斯一世宣称自己是上帝之下的最高裁判者，有权对司法管辖权的冲突问题做出裁决。时任普通诉讼法院首席法官的柯克（Coke）与国王的观点针锋相对，以“王居万民之上，惟居神与法之下” （quo Rex non debet esse sub humane, sed sub Deo et lege）的古老名言回击国王（参见本书第四章有关内容）。
如果说其他人关于法治的主张还不够明确的的话，那么，在资产阶级革命后，英国在实践上已经提供了一个较明确的范例。经历这个过程的洛克，在总结英国实践的基础上明确提出了法治的主张：“处在政府之下的人们的自由，应有长期有效的规则作为生活的准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守，并为社会所建立的立法机关所制定。”[8]在洛克看来，法治就是“以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入”。[9]可见，洛克明确主张一切人都应服从法律的统治，并坚持法律面前人人平等的原则。他虽然存有某种保留，认为国王享有某些特权，但同意英国国王詹姆斯一世在1609年的讲演中所表达的观点：国王一旦不依照“法律来进行统治，就不再是一个国王，而堕落成为一个暴君了”[10]。
实际上，在16至19世纪，西方启蒙思想家虽然论证角度不同，例如有的从自然法出发，有的从历史角度出发，有的从功利角度出发，有的从哲理角度出发，但是，他们几乎都直接或间接、明确或隐含地主张实行法治。在他们看来，神治是现代理性主义所旨在攻破的传统堡垒，自然在摒弃之列；德治缺乏明确性和具体操作性，难以收到预期效果；人治不过是专制的代名词，启蒙思想家所极力反对的恰是披着神圣外衣的专制主义的人治。他们主张，人类应建立这样一种人间秩序：生活于其中的人们既能享有自由又能实现群体合作，既能真实地表达民意又能进行有效的政府管理，既能享受增加的效率又能受到公平对待。为此，他们都在不同程度上寄望于法治。
对于西方现代启蒙运动各家各派的法治理论，难以一一尽述，以下拟以自然法学派的法治理论为重点阐述西方现代法治理论的形成，并分析它们对实践的影响。
（一） 社会契约论
这是西方现代政治和法律思想的重要论证基础。这种理论认为，在人类历史上，曾经存在一个自然状态，那时，财产共有，没有国家，没有法律，存在的是一种自发秩序，人们在交往互动中，依据自然法行使自然权利。在洛克看来，那是一种“完备无缺的自由状态”，[11]“是一种平等的状态”，“没有一个人享有多于别人的权力”。[12]在卢梭的描述中，自然状态是一种理想的黄金时代：人们享受着自然的自由和平等，如果说存在不平等，那是自然的不平等，而政治的“不平等在自然状态中几乎是人们感觉不到的”[13]；人们遵照“你要人怎样对你，你就怎样对人”的“黄金规则”和朴素情感，维持一种自然的公平。那时，人们没有善恶之分，所以那里不存在恶行；[14]没有荣辱之念和“你的”、“我的”之别，所以“不易发生十分危险的争执”[15]。霍布斯基于人性恶的前提，认为自然状态下的人受着欲望的驱使，自私自利，残暴好斗，“在没有一个共同权力使大家慑服的时候”，出于竞争、猜疑和荣誉，人们便处在“战争状态”，即“每个人对每个人的战争”。[16]
按照霍布斯的思路，自然不难理解人们何以要摆脱自然状态而进入社会状态。因为在那种毫无安全保障的状态下，人们在一种类似狼与狼的关系中，自然权利没有保障，而是如同其他动物一样，依照优胜劣汰的“丛林规则”生存或灭亡。于是，人们便达成社会契约，把自己的自然权利转让给国家，由国家负责保护人们的自然权利。
然而，如何理解洛克和卢梭的社会契约逻辑呢？既然自然状态是一种自由、平等的黄金时代，那么，人们为什么还要达成社会契约进入社会状态呢？洛克认为，在自然状态下，“缺少一种确定的、规定了的、众所周知的法律”[17]，人们不得充当自己争议的裁判者，这不仅不方便，而且偏袒自私、感情用事、心地不良和复仇过当等倾向会造成混乱，为了摆脱权利自力救济的不方便、不稳妥状态和防止滥用自然权利的弊端，使自然权利得到更可靠的保障，人们便通过社会契约将自己的自然权利转让给社会，组成国家，从而“人们便脱离了自然状态，进入一个有国家的状态”。[18]他认为，“政治社会都起源于自愿的结合和人们自由地选择他们的统治者和政府形式的相互协议。”[19]卢梭认为，私有制的产生，致使人类进入了不平等阶段，导致了贫富之差的经济不平等；官职的设置，导致了强弱之分的政治不平等；而合法权力蜕变成专制权力，则导致了有主奴之别的政治与社会不平等，并使“不平等达到了极点”，[20]这些不平等，使人们丧失了自由，即“无往不在枷锁之中”。[21]在他看来，如果想要使人们重新获得平等、自由，就应“寻找一种结合形式使它能以全部共同的力量来保卫和保障每个结合者的人身和财富”，“使每一个和全体相联合的个人不过是在服从自己本人”，“仍然像以往一样的自由”，而只有通过社会契约的政治协议，才能实现这一目标。[22]
这种理论的重要性不在于是否真正存在一个自然状态和是否国家都是真正通过社会契约建立的。实际上，很难证实真正存在一个所谓自然状态。一些“社会契约论”者本人也明确意识到了这一点，他们或明或暗地指出，这些概念不过是一种理论预设或隐喻。对自然状态的描述，意义在于：其一，为论者提供了一个论证起点，借助这一基点展开其理论体系。其二，为反衬专制主义统治的不正当性提供了参照系。按照霍布斯的逻辑，在自然状态下，人们的自然权利没有保障，所以才通过协议建立国家，以便使人们的自然权利得到可靠保障。如果在国家状态下人们的自然权利仍无保障，那就违背了人们订立社会契约的初衷。因为它仍然使人们没有摆脱自然状态下的那种混乱和冲突，仍是一种不正当的秩序。按照洛克和卢梭的逻辑，自然状态本来是一种自由、平等的乐园，但由于某些不便或弊端，人们才进入了社会状态，如果国家不能为人们提供比在自然状态下更多、更牢靠的保护，反而剥夺人们的自然权利，那就与人们订立社会契约的初衷相违，人们还不如仍然生活在自然状态。
社会契约思想的意义在于：第一，它强调了人类联合、协作的必要性，指出了人的社会属性，即个人的自由只有通过群合才能实现。第二，它把社会的组成置于社会契约之上，认为政府以及国家的存在基础是社会成员的契约，即人们的同意，而不是神意或强权，从而拒斥了神治和人治。这反映出一种理性精神。第三，它认为政府或国家存在的正当性源于人们的协议，而不是基于神圣的安排或“克里斯玛”（charisma）的权威。这其中潜含着民主气质。第四，这种理论设定了政府或国家存在的目的，即更好地保障社会成员的自然权利。这隐含着人权高于主权的理念。第五，人们在达成这种社会契约时，每个人都处于平等的地位，即他们平等地转让了自己的自然权利，平等地参与了政府或国家的构建过程，那么，在政府组成之后，每个人的自然权利都应得到同等保护。这为人人权利平等的观念提供了逻辑前提。
社会契约理论对于西方现代法治实践产生了重要影响。实际上，把有序的社会起源归因于社会成员缔结的契约，这种学说早在16世纪就已经十分流行了。[23]最初把社会契约思想付诸实践的是一批美洲移民。他们在1620年在登岸前签订了《五月花号公约》，其主要内容包括依据契约的原则，同意上岸后组成一个“实行公民治理的政治团体”；制定公正平等的法律；服从公共权威；等等。[24]也许后来的历史学家和政治学家夸大了这个公约在推动宪政发展方面的作用，也许当时它所解决的主要问题不过是一群孤立分散的个人，在脱离了既定权威的陌生条件下，如何避免混乱无序，实现互惠合作与有效管理。但无论如何，这种社会契约的实践意义都远远超出了其本身。在欧洲本土，由于社会结构和社会关系早已确定，人们没有试验这种社会契约的机会和场地。这批摆脱了既定社会结构和关系的移民，他们面临着如何组成社会和确立权威的问题时，社会契约理论便成为一种现成的理论资源。伴随着现代民主制的胜利，社会契约理论在所有西方现代国家的宪法中都有明显的体现。
在英国，1689年的《权利法案》宣布，未经议会同意，国王不得颁布法律或终止法律的效力，不得征收和支配税收，不得招募和维持常备军。这可看作是人民与国王订立的“契约”。1701年的《王位继承法》规定，国家的一切法律、法规，非经议会通过和国王批准，均无效力。这些规定也体现了社会契约的理念。
在美国，在1776年作为殖民地宣布独立的重要纲领《独立宣言》中，也反映了社会契约的思想。它指出，为了保障人民的基本权利，人们决定成立政府；政府的权力来源于人民的授权，如果政府违背社会契约，人民则有权变更它乃至推翻它。1777年的《邦联条例》以及1787年的《美国宪法》都体现了社会契约的思想。在法国，1789年的《人权宣言》宣布：“法律是公共意志的表现。”这是卢梭社会契约思想的体现，并在一定意义上表明，法律本身便是“社会契约”。
（二） 自然权利观
按照社会契约理论，人们通过订立协议进入社会状态后，自然权利并未损失，而是在政府或国家的保护下能够得到更好地实现。那么，自然权利包括哪些内容呢？这需要对自然权利的基础加以阐述，即，人们凭靠什么享有自然权利？
自然法学派的自然权利论者，都认为人们根据自然法而享有自然权利。换言之，自然权利是自然赋予的，是与生俱来的人的权利。在西方，自古希腊时代，人们就提出了自然法的思想，古罗马继承了这一遗产，在中世纪，虽然自然法思想被罩上了神的权威，但其并没有彻底消失，而是被神学理论加以吸收。自然法思想一直成为超越王国习惯和制定法的权威性法律渊源。自16世纪，自然法重新开始披上了理性的外衣，种下了理性的种子，为自然权利登场做好了铺垫。[25]到16至18世纪，启蒙思想家在探索理想的政治、法律和社会制度时，几乎都诉诸自然法思想。尽管不同论者关于自然法的含义和内容存有很大差异，但是，在他们的著述中，自然法通常是指支配人类心理和行为的自然法则，是人们借助对经验的理性反思而发现的一般生活准则，包括正义、平等、公正、自由、良心等基本价值准则。[26]他们认为，人类作为自然之子秉具了自然理性，顺应自然理性生活便符合自然法，从而就能够趋利避害，避苦就乐，和平共处，互惠协作。
那么，自然权利究竟包括哪些内容呢？不同学者持有不同观点，格老秀斯认为，自然权利包括所有权、婚姻权、公平购买生活品权、父母照顾子女权、多数优于少数权、埋葬死者权等。[27]在洛克看来，自然权利包括财产权、生命权、自由权、反抗权等，他尤其强调财产权利的重要性。杰斐逊认为，自然权利主要是指生命权、自由权和追求幸福的权利。这种自然权利观体现在他所起草的《独立宣言》中。卢梭没有明确列举自然权利，但从他的论述中，自然权利至少包括自由权、平等权和财产权等，其中自由权具有优先的地位。霍布斯认为，自然权利“就是每一个人按照自己所愿意的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。”[28]这一定义中包括含了自由权、平等权和生命权。沃尔夫（Wolff）基于人性和人的自然平等，主张自然权利包括自由、安全和自卫的权利。[29]从总体上讲，自然权利主要包括生命权、自由权、平等权、财产权、追求幸福权以及反抗权等。
在启蒙思想家看来，这些权利是人之为人的基本权利。在文明社会中，这些基本权利应当得到确认和保护。质言之，只有确认和保护这些基本权利的秩序，才是具有正当性的秩序，否则，便不具有正当性。那么，何种秩序才最有利于确认和保护并实现这些权利呢？显然，神治秩序强调的是人对神的奉献，而不是人的权利的实现，不能成为选择的对象。诉诸个人才能品格的人治也缺乏稳定的保障，应予以摒弃。凭靠道德约束的德治往往因缺乏强制的力度，也难以确保人们的自然权利。法治是一种较为合适的秩序。通过人们的理性合议，将这些自然权利法律化，并通过一种具体权利维护和救济措施，使这些基本权利得以实现。显然，在他们看来，法治秩序的正当性主要在于能够更有效地保护人们根据自然法所应享有的自然权利。
那么，如何对待违反自然法的法治秩序呢？霍布斯主张人们一旦转让了自然权利，就须无条件地服从政府的统治，不能收回自然权利。卢梭也同样主张人们无保留地转让了自然权利。[30]但是，由于两人的政治立场存有很大差异，其结果也不同。霍布斯主张君主制政体，因而他的法治主张至多不过是非民主法治理论。卢梭则主张直接民主制政体，在这种人人直接参与国家管理的体制下，要求人们无条件全部转让自然权利，是可以理解的。而且，他认为，自然权利转让给了社会，而不是政府。他认为，社会契约是人民之间的契约，而且只有这一个契约；政府和人民之间的关系不是基于契约，而是基于法律，即人民没有授权政府及其官吏高高在上，发号施令，而人民只有服从的义务。对于那些篡权或违背公意的政府或官吏，可以随时撤换。[31]因为法律是民意的体现，人民有权变更法律。由此可见，卢梭所主张的是一种类似古希腊雅典城邦国家那样的实质民主法治。不过，洛克也主张，人们转让权利给参加订约的整体社会，而不是转让给某一个人或政府，对于政府或国家而言，人们放弃的只是自己根据自然法自力救济的权利，其他权利并未放弃。如果包括国王和议会在内的政府违反自然法，随意践踏自然权利，人民有权收回委托权，予以抵制和反抗。[32]人们并没有完全转让自然权利，一些最基本的权利是不可转让的，同时，对于已经转让的自然权利，如果政府违背了人们的“社会契约”，侵犯或剥夺了人们的自然权利，人们可通过行使基本权利加以抵制，并可收回已经转让的权利。这样，人们反抗政府的权利就成为一种为维护自然权利而派生的必要权利了。洛克虽然在政治上主张君主立宪制，所倡导的法治是民主形式法治，但是，由于洛克主张人民有反抗暴政的权利，因而他柔和的理论中包含着革命的锋芒。
自然权利的思想在西方现代宪法中得到了确认，并成为其中的核心内容。在各国的宪法中，自然权利被作为基本权利加以确认。早在17世纪的殖民地基本法中，就有关于一些基本权利的规定。例如，1641年的《马萨诸塞自由典则》（Massachusetts Body of Liberties）规定，人们享有生命权、自由权、财产权等基本权利。[33]1648年通过的《马萨诸塞一般法律与自由权》（Massachusetts General Lawes and Libertyes）进一步确认了基本权利，其中包括所有人受法律平等保护的权利、保释权、上诉权、言论自由、旅行自由等权利。[34]1776年的美国《独立宣言》明确宣布了人享有某些基本权利：“人人生而平等”，他们都从“造物主”那里“被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”“为了保障这些权利，所以才在人们中间成立政府。”然而，1787年的《美国宪法》并没有直接规定公民的基本权利。1791年的《人权法案》弥补了这一缺陷。作为《美国宪法》的前十条修正案即《人权法案》较为具体地规定了公民享有的基本权利，它们包括言论和出版自由、和平集会和请愿自由以及信仰自由，对于这些基本权利，国会不得制定法律加以剥夺。此外，还规定了以下四种权利：一是不可侵犯的权利，包括保护身体、住所、文件、财产的权利；二是程序和诉讼权利，包括正当程序权、被告的受陪审审判权、辩护权及不被强迫自证其罪权；三是人道主义的处罚权，包括被告享有免受被课以过多保释金、过重罚款或被施以酷刑之权；四是自卫的权利，如公民有备带武器的权利；等等。在英国，基本权利和自由没有在成文宪法中予以规定，主要是在诉讼中通过程序的机制予以保护。
在法国，1789年的《人权宣言》明确宣布了人民享有“自然的、不可剥夺的和神圣的人权”。该宣言第2条明确规定：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”为了保护这些基本权利，这部宣言还确立了法治的基本原则，其中包括法律面前人人平等原则、正当程序原则、罪刑法定原则、无罪推定原则等。1791年的《法国宪法》明确规定，“宪法保障下列的自然权利和公民权利”：受平等保护权、言论、出版和表达思想的自由、信仰自由、迁徙自由、和平集会自由、请愿自由、财产权、正当程序权等。并规定，一般情况下，立法机关不得制定任何法律损害或妨害这些“自然权利和公民权利”。在其他西方现代国家的早期宪法中都直接或间接确认了某些基本权利，并由这些基本权利派生出许多其他重要的人权。保障这些权利不受侵犯，成为现代法治的主旨。
（三） 主权在民思想
在17世纪中叶，英国下议院就提出了主权在民的观点，它宣称：“在上帝之下，人民是一切正当权力的起源。”[35]稍后，洛克在理论上系统表达了主权在民的思想。首先，洛克认为，立法权、行政权和对外权都是由人民委托或授权的国家权力，人民是委托者，有权收回委托或授权。[36]其次，基于人民同意和授权的立法机关在国家权力中居于最高地位，“其余一切权力都是而且必须处于从属地位”，[37]但是，对于立法权的行使，也必须服从四种限制：以正式公布的法律来进行统治，对所有人一视同仁；法律必须符合为人民造福的终极目标；未经人民或其代表的同意，不得对人民的财产课税；不得转让立法权。[38]这样，人民成为了终极权威。第三，他承认国王享有某些特权和豁免权，但是，国王也是受人民委托行使管理国家的权力，如果滥用权力，滥施暴政，“使自己与人民处于战争状态”，那么，“有什么办法能阻止人民不来控诉他这个已经丧失其国王地位的人，如同对待与他们处于征战状态的其他任何人一样呢？”[39]甚至在国王与一部分人民发生了纠纷的场合，适当的裁判者也是“人民的集体”[40]，而不是其他权威。最后，由谁来判定立法机关或国王是否辜负了人民的委托呢？洛克的回答是：“人民应该是裁判者”，[41]因为人民是权力的委托者。
与洛克相比，卢梭更旗帜鲜明地主张主权在民的理论。他在《社会契约论》中认为，人们通过社会契约建立的社会组织从不同角度有不同的名称：“共同体”、“大我”、“共和国”、“国家”、“人民”或“主权者”。[42]由于“人民”和“主权者”结为一体，“主权……不外是公意的运用”，[43]人民自然就享有国家的主权。主权所以由人民享有，主要是因为：第一，主权是共同体与成员之间一种合法、公平、有益和稳固的约定，它不可能归于任何个人或机构，而只能归属于人民整体。[44]第二，主权是人民整体意志的集合，而意志是不可转让的；主权者是“由全体个人的结合所形成的公共人格”，[45]而人格是不可转让的。因此，主权是不可转让的。第三，基于上述理由，“主权是不可分割的”[46]。如果我们把卢梭的上述主张置于他的整个理论体系中，就不难理解了。在他的直接民主制的政治蓝图中，人民直接参加国家管理，任何政府都是可以撤换的，[47]任何法律都是可以废除的，[48]一切皆取决于民意。
主权在民思想通常具有以下含义：第一，人民享有的某些基本权利是自然权利，这些权利是与生俱来的权利，任何人不能剥夺；第二，人民转让自己的某些权利是为了更好地享有这些权利，这些权利并不因转让而消失或缩减，而应增值；第三，政府存在的目的在于保护人民的权利，政府必须按照这一宗旨行使权力，否则，人民有权抵制政府滥用权力，有权更换政府，甚至有权以暴力推翻压迫人民的政府。
主权在民的思想对后来的法治实践产生了重要影响。1776年美国的《独立宣言》宣布，正当的权力源于民众的同意，人民享有某些不可转让的权利，如果政府违背民意，人民则有权改变乃至推翻政府。1791年的《人权法案》第10条规定：“本宪法所未授予中央或未禁止各州行使的权力，皆保留于各州或人民。” 法国1789年的《人权宣言》明确宣布了主权在民的原则。该宣言第3条明确规定，全部主权归人民所有，“任何团体、任何个人都不得行使主权所未明白授予的权力”；第2条规定，人民享有反抗压迫的权利；第4条和第5条规定，人民的自由只受自己制定的法律的限制，不受其他限制，法律未禁止的行为均不得妨碍，不得强迫任何人从事法律所未规定的行为。1993年的《法国宪法》专设“人民的主权”一章（第7—10条）。它规定，享有主权的主体是法国全体公民：人民直接选举代表；人民委托选举人选举行政官员、公共仲裁人、审判人员；人民负责议定法律。在英国，法律虽然没有直接宣布人民主权的原则，但议会主权的原则便是人民主权原则的间接体现。在1688年的“光荣革命”后，议会取得了不受限制的立法权。此前，议会立法要受到国王的限制。同时，议会有权对大臣进行质询和对政府的决策进行讨论和辩论，实行内阁责任制后，议会有权对内阁投不信任票，迫其辞职。
主权在民思想在现代法治实践中通常以下列方式体现：一是在宪法中直接规定人民享有某些不可转让的基本权利，对于这些权利，政府不得以任何理由剥夺、缩减或限制；二是禁止政府制定侵害基本权利或妨碍人民享有基本权利的法律，这类法律被认为是恶法；三是虽然宪法宣布一切权力属于人民，但是，现代大型国家往往实行代议制，人民无法直接行使管理国家的权力，只能将权力委托给选出的代表，由他们将人民的意志经过协调之后表达为法律，而法律至上和议会至上的原则间接体现了主权在民的思想。
（四） 分权制衡理论
卢梭心目中所向往的是小国寡民的直接民主制。因而他极力反对分权主张，认为主权是不可分割的，分权则是对生命有机体即主权的肢解。[49]但是，其他一些启蒙思想家则主张分权。他们认为，在难以实行直接民主制的地方，人民授权政府以符合民意的方式行使权力，在许多情况下难以保障人民的授权得以实现。为了防止政府滥用权力，滥用暴政，有效的方式是采取分权制衡的方式。洛克主张把政府权力分为立法、行政和对外三种权力，其中立法权处于至上地位。[50]孟德斯鸠则主张把政府的权力分为立法、行政和司法三种权力。
实际上，在分权制衡理论方面，孟德斯鸠的论述较为系统，且影响较大。首先，孟德斯鸠认为自由是法律的重要精神之一，法律应尽可能体现自由和保障自由。为此，他探讨了法律与自由的关系，认为自由分为两种，一是哲学上的自由，二是政治上的自由。[51]第二，与一些抽象论述自由价值的理论不同，他意识到了自由与政治体制密切关联，“政治自由”只有在“国家的权力不被国家滥用的时候才存在”。他精辟地指出，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”。[52]第三，在他看来，“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”[53]。因为权力不受约束是可怕的，而法律的约束与人民的约束都远没有权力之间的约束来得更直接和更有效。他敏锐地观察到：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。”[54]这时，暴政可能与恶法并驾齐驱。“如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了”。[55]因为在这种场合，或者法官会随意制定符合自己意志的法律，司法专断大行其道；或者立法者会随意按照自己的意志操纵司法，使司法失去独立、公正的气质；或者司法权同行政权合一，行政机关会滥用司法权，使司法成为行政机关的玩物。当然，如果立法、行政与司法权三权合一，政治自由就更荡然无存了。第四，要保障政治自由，就必须实行三权分立，各司其职：立法机关负责制定法律，行政机关负责执行法律，司法机关负责实施法律。它们各自保持独立，彼此监督，互相制约，任何一个机关都不能绝对凌驾于其他机关之上，独断专行，从而达致政府权力的动态平衡。
虽然分权理论的故乡在英国和法国，但是，它却在美国的法治实践中获得了典型体现。1787年的《美国宪法》充分体现了孟德斯鸠三权分立、互相制衡的思想。在美国，由参议院和众议院组成的国会是联邦政府的最高立法机关；以总统为首的行政当局是最高行政机关；联邦最高法院是联邦最高司法机关。根据宪法，国会作为民意代表机关，由选举产生，负责联邦事务的立法。国会对行政机关行使监督和制约权：总统与外国缔结条约和任命高级官吏，须经国会批准；对总统否决的议案，有反否决权；有权对行政行为进行调查并要求总统报告政务；有权对行政系统的高级官员涉及某些犯罪行为进行调查并弹劾他们。国会对司法机关也构成制约：对于国会的立法，只要不违背宪法，最高法院必须实施；有权对违法的法官进行弹劾；有权否决总统对联邦法院法官的提名。
作为行政机关首脑的总统对国会也构成了制约：总统行使国家元首职权，是陆、海、空三军总司令；对国会的议案有搁置否决权；可以通过“国情咨文”影响国会立法；副总统兼任参议院议长。行政机关对司法机关也有制约的功能：总统有权提名联邦系统的法官人选，但须经参议院批准。
最高法院独立行使审判权。1787年《美国宪法》并未赋予最高法院以制约国会的权力。后来，联邦最高法院在1803年通过“马布利诉麦迪逊案”（Marbury v. Madison）确立了司法审查权，即联邦最高法院对国会立法是否合宪行使审查权，对其认为违宪的法律，有权宣布无效。这种制约也适用于行政系统的授权立法。此外，对于行政系统的高级官员，如果受到国会弹劾，最高法院负责审判。这样，司法机关对立法机关和行政机关都构成了制约。
在法国，宪政中的分权体制虽然没有美国那样形成明确的三权分立、互相制衡的体制，但是，分权原则也成为其现代法治的重要内容。早在1789年《人权宣言》的第16条就明确宣布：“凡权利无保障和分权未确立的社会，就没有宪法”。1791年《法国宪法》确立了君主立宪制体制下的分权模式。但是，1793年的《法国宪法》根据卢梭主权不可分割的思想，采用了“议行合一”的原则，由国民议会统一行使国家权力，执行会议行使行政职权，但不是独立机关，而是从属于国民议会。该宪法虽然规定了法院体制，但是，它们并没有独立的地位，审判人员均是由每年选举产生，明显带有司法民主的特色。[56] 1814年以后的法国宪法都不同程度体现了分权的原则。
在英国，宪法中的分权体制，与其说是由于法律的规定，不如说是历史传统的产物。在中世纪的英国，国王曾经一度独揽立法、行政和司法大权。但是，由于议会逐渐发展壮大，王室法院也逐渐脱离了国王的直接控制而自成一体。于是，形成了立法、行政和司法三种权力。资产阶级革命后，王权受到了实质性削弱，议会成为最高权威，法院也更加独立，这种独立地位通过1701年的《王位继承法》获得了确认。因此，在英国，尽管分权不严格，行政机关、立法机关以及最高司法机关之间存有交叉关系，王权在名义上仍然与三种权力都相联，但是，根据传统，政府不同权力机关仍然不会发生职权不清的问题，且它们彼此之间形成了独特的相互制约关系。
综上所述，在西方现代早期，启蒙思想家反对神权政治，批判了君主专制的人治体制，探求了能够确保人民基本权利的秩序模式。最终，他们大都理性地选择了法治秩序。在他们构想的法治蓝图中，通常包括以下几个要素：其一，这种法治社会应在社会契约的基础上形成；其二，人生而自由、平等，所有人在订立社会契约时是自由、平等的，这种契约应是人们真实意志的体现；其三，人们所以同意订立社会契约转让或限制自己的自然权利，目的是为了在公民社会中获得可靠的权利保障和自由回报，政府作为人民的受托者代行管理权，必须以这一目标为归宿；其四，国家的法律必须把人们的自然权利作为基本权利加以确认和保护，只有这样的法律才是良法，只有这样的法治才具有正当性；其五，人民向整个社会而不是向政府或君王转让自然权利，政府或君王等管理者不过是人民的受托人，人民始终是主权的持有者，如果政府背弃社会契约，违背民意，人民有权收回授权，更换乃至推翻政府；其六，在小国寡民的国度，可采取直接民主制；在实行代议制的大型社会，为了防止政府滥用权力，践踏人民的基本权利，应在政府内部采取分权制衡的体制。这些要素在西方现代早期的法治中得到了不同程度的体现。
如上所述，在16至18世纪，西方启蒙思想家在探索具有正当性的社会秩序的过程中，提出了法治的思想。但是，他们并没有对法治的概念及其要素予以明确界定。自19世纪后期，才有学者开始系统论述法治的概念、原则、要素。他们所论述的法治，主要是民主形式法治。实践中，这种法治在西方自由资本主义时期也成为主导的型式。
（一）基本主张
在19世纪后期，英国法学家戴雪结合本国的宪政和法治实践，提出了法治三项原则。它们是：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之”。[57]毫无疑问，戴雪从理论上对法治含义的界定，为后来法治理论的发展奠定了重要基础。同时，他的法治三原则，对于反对封建特权，保护公民权利与自由，具有重要价值，因而对西方乃至非西方国家的法治理论与实践产生了很大影响。但是，戴雪的法治理论的局限亦十分明显，首先，他的法治原则仅仅基于英国的经验，不具有普遍性。例如，实践证明，采用戴雪所极力反对的行政法院体制和主要通过实体法保护个人权利和自由的欧洲大陆法治模式，同样行之有效；其次，他虽然强调法律至上，但并没有考虑到“恶法”之治的可能性；[58]最后，他所要保护的自由仍然是消极自由，即免于非法干预的自由；他所强调的法律面前人人平等，仍然是一种掩盖实际不平等的形式平等。实际上，英国当时连形式平等也没有做到，在1948年之前，英王始终依据“王不为非”（The King can do no wrong）的原则，享受特免权；而存延至今的世袭贵族制度，则是对人人平等信条的一个现实讽刺。戴雪所倡导的法治是一种形式法治。[59]
自戴雪之后，越来越多的人开始关注法治问题。他们从不同角度表达了关于法治的观点。在多种多样的法治理论中，占主流的始终是形式法治的观点。其中英国学者拉兹的法治主张可作为形式法治观点的代表。
拉兹认为，法治字面含义是“法的统治”，有广义和狭义之分。广义是“人们应服从法律并受法律统治”，但在政治和法律理论中，法治取其狭义，即“政府应受法律统治并服从法律”。[60]他认为， 法治的优点在于限制或防止专断独裁，有助于稳定社会关系，增强人们对自己行为和活动的预见能力；有助于保护个人自由，即禁止某些干预个人自由的行为；有助于维护个人尊严。[61]拉兹提出了法治八项原则：①法不应溯及既往，应公开和明确；②法律应相对稳定；③特别法的制定应受公开、稳定、明确的一般规则指导；④保障司法独立；⑤遵守自然正义原则：公开审理、不得以偏见司法；⑥法院应对其他原则的执行握有审查权，即指审查议会和行政立法等；⑦法院应易于接近：省时节费；⑧预防犯罪的机构在行使裁量权中不得滥用法律。[62]虽然拉兹认识到一般法可能含有宗教或种族歧视方面的规定，从而在法治原则中包括了特别法，但他同时强调特别法要受一般法原则的指导，最终维护了一般法的绝对权威。拉兹所说的“自然正义”，不是具有实质内涵的正义原则，而是指司法程序的公正。拉兹所提倡保护的自由，是消极的个人自由。简言之，拉兹所主张的法治是典型的形式法治。
在西方，对法治问题的研究，并不限于法学家，其他领域的学者也常涉足其中。著名经济学家哈耶克关于法治的论述曾经产生了广泛影响。他从维护自由、放任市场经济的立场出发，提出了法治的概念：“撇开所有技术特征不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束──这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况下会怎样使用它的强制权力和根据对此了解，计划他的个人任务。”[63]他突出强调法的一般性和事先规定：“ 法治就含有限制立法范围的意思，它把这个范围限于公认为形式法律的那种一般原则，而排除那种直接针对特定的人或者使任何人为了这种差别待遇的目的而适用政府的强制权力的立法。它的意思不是指每件事都要由法律规定，而是指政府的强制权力只能够在事先由法律规定的那些情况下 ，并按照可以预先知道的方式被行使。因此，特定的立法能够破坏法治。”[64]哈氏强调立法的重要性，而他的立法明确反对包括“正义”等实质性标准，他主张的法治原则是：①一般且抽象的规则；②稳定性；③平等，即平等地适用任何人。他认为虽然形式法治下可能会容忍“恶法”，但法的一般及抽象的特性，会将“恶法”肆虐的危险减至最小程度。[65]哈氏作为一位古典自由主义的捍卫者，在反对法律实证主义对政府权力放纵的同时，反对自上而下的理性建构，力倡自发秩序，认为只有这种秩序才能最大限度地保障个人自由和权利，任何理性设计都可能带来人为的灾难，集体主义或“福利国家”措施会导致集权和专断，妨碍个人自治与自决。在他看来，倡导“社会正义”和走向“福利国家”都是“通往奴役之路”。显然，哈氏坚持形式法治的观点。
拉兹等法律实证主义者主张形式法治本不足为奇，但是，作为新自然法学派的某些代表人物也主张形式法治，似乎有些令人费解。以《法的道德性》为题的富勒在论证法的道德基础时，提出了法治的八项原则：①法应具一般性；②法应公布；③法不溯及既往；④法应明确；⑤法不应自相矛盾；⑥法不应要求不可能实现之事；⑦法应稳定；⑧官方行动应与宣布的法律保持一致。[66]富勒的法治原则虽然涉及自然法观念，但他认为与法治相关的是“程序自然法”，而非“实体自然法”。[67]尽管富勒关注法的道德性，但他所主张的法治原则“并不是道德性质的”。[68]实际上，虽然富勒强烈反对以哈特为代表的法律实证主义者“恶法亦法”的主张，认为违反最低限度道德的法律根本就不是法律。但他所倡导的法治原则，仍然是一种形式法治。他的法治原则的适用仍然不能从根本上防止“恶法”。另一位自然法的代表人物芬尼斯与富勒不同，虽然也强调法的道德基础，但他重视实体自然法，并提出了作为实体自然法的原则。然而，在关于法治的原则上，他却与富勒大体相同。他的法治八项原则是：①规则可预见，不溯及既往；②规则可被遵守；③规则应公布；④规则应明确；⑤规则应互相一致；⑥规则应稳定；⑦在特定情况下的特殊规则应受公布的、明确的、稳定的和较为一般规则的指导；⑧官方制定和执行规则者本身应遵守规则，并在执法中始终贯彻法律精神。[69]芬尼斯的法治原则几乎与富勒的法治原则没有差异。当然，他在论述中，表现出一些矛盾心态。例如，他坚持私有财产的优越性，同时主张超出个人及家庭需要的“剩余财产”应该用于济贫等公益事业；[70]主张权利是有条件的，同时又认为某些权利是绝对的；[71]主张自然法指导实在法，同时又认为自然法并不动摇实在法的效力：即便对于不正义的法律，公民仍然有服从的义务，撤销不正义的法律是统治者的职责。[72]从总体上，芬尼斯所主张的法治仍没有超出形式法治的范围。
晚近一位美国学者所罗姆认为，法治不只是一堆规则统治，作为一种规则统治的概念是有缺陷的，因为它并不说明司法在塑造法律观念的作用。贤能法官的衡平实践并不忽视法规、公开和一般的重要性。忠实于法律的词句是司法整体性优点的一部分，但尊重法律规则并非司法的全部。在有些情况下，法官可以其实践的睿智，贯彻法的精神而偏离法律规则。有时正义和法治需要维持衡平。[73]然而，他在提出法治原则时，仍然体现了形式法治的主张。他的七项原则是：①不得施加法外制裁；②政府及其官吏的行为应服从一般且公开规则的规定；③法应公开；④法应具有一般性；⑤法应正规，即类似案件应类似处理；⑥法应有公正和正规的程序；⑦法应体现应当意味能够的观念。[74]
（二）主要特征、功能与局限
关于形式法治的观点，还可以列举出很多。尽管形式法治主张者论证的基点不同，在许多细节上也往往见仁见智，但是，他们提出的法治原则，含义大体相同。那么，究竟什么是形式法治？形式法治的主要特征是什么？它的主要功能和实践背景是什么？它是否有缺陷？
根据以上叙述，试对形式法治主要特征概括如下：
其一，强调依法统治，把法治作为治理国家、管理社会的主要方法，主张一切个人或机构都处在法律之下或之内，受事先制定的法律规则的统治和约束。为确保所有机构和个人受法律约束，形式法治主张者强调政府分权制衡的重要性，认为只有在不存在任何凌驾于社会之上不受制约的个人或机构的条件下，作为规则统治的法律至上地位才能确立，从而法治才能存在。
其二，强调法律自治，即法律与道德和宗教等相分离。在法律实证主义者那里，法律的合法性来自国家，其极端形式是把法律视为“主权者的命令”。这种主张会导致“恶法亦法”的结果。某些自然法学派的学者，诸如富勒与芬尼斯等，虽然主张法与道德密不可分，但是，他们的法治原则却排除实体价值，保持形式化的特性。
其三，强调法律面前人人平等，即形式的平等，反对旨在追求结果平等或限制实际不平等的措施。
其四，坚持法律的一般性和普遍性，反对特别法律，认为无论是维护特权的立法还是给予某些特殊社会群体如弱势群体特别关照或救助，都是对法治的破坏。
其五，主张司法独立，注重程序要件，认为司法过程中的政策导向或脱离规定的衡平，都与民主分权原则相背离，都是对法治的破坏。因此，在司法中，强调形式公正或程序公正，反对掺入具有价值意向的道义原则等。
其六，维护个人自由，坚持市民社会与政治国家的区分，维护作为私域的空间，以使个人不受政府、团体或他人的非法干预。显然，形式法治侧重保护消极自由，至少反对忽略考虑行使自由所需的必要条件。
其七，主张法律的稳定性，反对朝令夕改。坚持法律的公开性和明确性，反对以秘密法律不教而诛，反对制定模棱两可的法律并随意解释。
形式法治是西方现代法治的基本形态，它在现代社会中扮演了重要的角色。
首先，形式法治反对专制特权。在君主专制时期，君主不仅享有种种特权，而且常常以特别立法及特别司法迫害政治“异端”，将公民的自由置于一种危险境地。形式法治在与专制特权的斗争中发展起来，并伴随资产阶级的胜利而得到确立。鉴于专制集权时代的苦难经历，推翻专制统治后的重要任务就是废除封建特权，以一般的法律代替特别的法律；以独立的法院代替作为政治附庸的旧式审判机构；以公开和明确的法律代替秘密的法律；以人格平等的契约型法律代替等级特权的身份型法律；以稳定的国法代替人治下言出法随、朝令夕改的王法；以要求政府依法行政代替专制政府的自由裁量；以正规的程序代替非程序的妄断乱判……这一切，是民众长期斗争的成果，是民主自由的界碑，标示着前现代法律向现代法律的转变，专制下的人治向民主制法治的转变。上述转变不仅作为原则或精神体现在西方各国的宪法中，而且通过法律和相应的制度被确定下来。形式法治的精神和原则，对于扼制专制独裁，平等保护公民的政治权利、人身权利和财产权利等，起到了重要作用。
其次，形式法治与放任的自由市场经济相关联。从亚当·斯密开始，就极力主张放任的自由市场经济，认为个人利益的最大化，会有利于整个社会，通过“看不见的手”，市场经济可自行调节，协调发展。由于政府扮演消极“守夜人”的角色，为使市场经济有序运行，就需要相应规则，否则，市场就会陷入混乱。理性法律恰好是市场经济所需要的规则：一般、普遍的法律规则有利于打破地方壁垒，形成全国统一的市场体系；明确、稳定的法律规则有利于“经济人”的理性计算和合理预见；法律上平等主体的设定有利于实现“身份关系”向“契约关系”的转变，从而激活市场主体的主动性；独立的法院和正规的程序有利于纠纷的公正解决。形式法治明显或隐含地有利于市场效率，因为它维护财产权，保障交易安全，有利于“经济人”最大限度地追求利益。
最后，形式法治虽然注重法律形式，但是，它仍在很大程度上有利于维护实体权利。如果法律缺乏一般、公开和稳定的形式特征，在特别、秘密和变化无常的法律统治下，公民连人身权利和财产权利都无保障，就更不用说政治权利了；如果法律溯及既往、前后不一致，那么，统治者就可能随意立法，将公民的自由玩弄于股掌之间；如果缺乏独立的法院与正规的程序，司法制度就可能蜕变为统治者滥用权力和滥施迫害的工具，在这种情况下，公民的权利与自由的命运就可想而知了。反过来讲，独立的法院中高素质的法官运用正规的程序处理讼案，解决纠纷，可在相当大程度上保护公民的权利与自由。[75]正规的程序本身就是对司法专断的有效抑制。而在许多无法追求实质正义的情况下，追求程序正义是最佳选择。
形式法治作为与自由资本主义时期相适应的原则和精神，随着资本主义进入国家干预时期，随着民主的发展特别是对人权保护的突出强调，日益显露出某些缺陷。
1. 理论局限
首先，形式法治将法律的权威诉诸国家，甚至将法律等同于“主权者的命令”，具有潜在危险。在现代社会，普遍实行间接民主的代议制。由代表组成的立法机构不仅被所代表的利益所分割，而且往往对强悍的行政机构的压力感到无奈，因而在某些情况下，可能制定违背民意的不正义法律。形式法治主张对国家法律绝对服从，便可能容忍甚至放纵不正义的法律。实践证明，即便在实行司法审查的体制下，也不能避免不正义的恶法。[76]在极端情况下，若政府蜕变为独裁专制，甚至可在“法治”名义下推行“恶法之治”，20世纪出现的法西斯“恶法之治”便是明显的例证。这恰恰是启蒙思想家所担心的。因而，第二次世界大战结束后，西方复兴的自然法学理论便对法律实证主义和法律形式主义所主张的形式法治进行了批判。从这个意义上讲，形式法治虽然不必然产生恶法，但可能容忍甚至放纵恶法，蜕变成为专制独裁的工具。
第二，形式法治强调法律自治，从而排斥法律中包括宗教、道德等实质性价值。与科学主义和理性主义相关联的这种法律自治，无疑使法律获得了较为独立的地位，并具有工具主义的可操作性。但是，法律对任何实质性价值的放逐，都排除了诉诸任何其他外在标准对法律本身的检测。法律成为一个完全封闭的系统，成为一种由法律技术规则以及操纵这些规则的法律职业者所营造的城堡。法律日益成为抽掉灵魂的躯体，成为非人格化的冷酷理性。它不再关注人们的生活体验，不再关注人们的道德吁求，本身失去了自我批判机制和超越能力。
第三，形式法治对法律普遍性、一般性的强调，旨在对所有人提供平等的法律保护。这种法律面前人人平等的原则，是对专制时代等级特权的否定，其价值不容否定。但是这种平等仍是形式平等，马克思和恩格斯早就洞见了它的局限性。恩格斯一针见血地指出，“……法律上的平等就是在富人和穷人不平等的前提下的平等，即限制在目前主要的不平等范围内的平等，简单地说，就是简直把不平等叫平等。”[77]当然，与恩格斯所处时代相比，西方社会后来发生了重大变化。以科技为动力的生产力飞速发展，造就了属于中产阶级的一个庞大的社会阶层，缓解了资本主义初期无产阶级与资产阶级的二元对立；通过累进税制等税收手段和社会福利措施对财富分配的重新调整，缓解了分配关系所引起的阶级冲突。但是，资本主义的基本制度没有根本改变，市场竞争的优胜劣汰机制所导致贫富分化仍然存在。社会中弱势群体，例如失业者、妇女和少数民族等，在平等适用的一般、普遍、公开、不溯及既往以及正当程序的平等法律之下，仍然忍受着贫困、歧视和种种不利的处境。“法律以其庄重的公正，同样禁止富人与穷人在路堤过夜。”19世纪末20 世纪初法国著名作家法郎士（France） 的名言，形象地揭示了形式法治的局限。[78]
第四，形式法治注重对消极自由的保护，试图为个人私域留下较为广阔的空间。这对于防止政府随意干预个人自由无疑是重要的限制。形式法治试图维持作为私域的市民社会与作为公域的政治国家的明确分野，使个人在不受干预的私域自主活动和自由选择。这也是早期自由主义者所追求的目标。但是，这种不受干预的消极自由，对于弱势群体来说，是远远不够的。对于他们来说，没有必要的物质条件，自由可能意味着失业、疾病和贫困的自由。对于那些有钱有势的人来说，这种自由为他们“合法”地剥削和压迫社会底层的人们提供了可靠保护。
第五，形式法治强调明确的规则和正规的程序，虽然对于公民权利与自由的保护有意义，但是，相比之下，这一点尤其有利于资本家的合理预见和计划。正规的程序虽然表面上价值中立，但更有利于权贵。因为“经济权力的不平等分配”和“形式正义有助于那些把持经济权力的人们”，因而他们“把形式合理性的司法视为‘自由’的保障”。[79]当代英国法学家科特雷尔指出，“显然，那些拥有更多的知识、财富和权势资源者，最有可能利用更高等级法院所适用的诉讼程序，从这个意义上说，法治对富人较之对穷人更有利。”[80]实际上，在一个以金钱与权力为成功标志的社会里，法院对待不同地位的人们是有区别的。卡夫卡《审判》中所暗示的隐喻颇耐人寻味：法院的大门始终为乡下人平等地敞开着，但是在程序的阻隔下，乡下人至死也未能进入。
2. 实践挑战
形式法治也受到了实践挑战。资本主义的频繁危机打破了自由放任市场经济通过自发调节可实现协调发展的神话；市场失灵导致政府合法性的危机；[81]形式平等与实际不平等的紧张关系以及与此相联系的贫富两极分化的加剧，引起了激烈的社会冲突，危及秩序的稳定。西方资本主义国家不得不放弃政府先前所扮演的消极角色，开始对经济发展进行干预。这种干预程度如此之深范围如此之广，以致许多经济学家竟认为当代西方国家的经济成为一种市场与计划并存的“混合经济”。[82]弗里德曼认为，西方发达国家的经济已经进入了混合经济时代。混合经济的特征是公共与私人经济权力共存。这在相当程度上意味着公共与私人企业的混合，或者通过某些工业领域的国有化，或者通过某些经济领域公共与私人企业的竞争。在混合经济中，国家有四种职能。一是作为提供者的职能，这种职能与社会福利国家的概念相联系，国家以提供者资格确保生活标准。二是调整者的职能，运用各种控制杠杆，主要运用投资和进出口控制权等调整产业结构，使其协调发展。三是作为企业主的职能，或者通过半自治的政府部门，或者通过国有公司，从事经营活动。四是作为仲裁人的职能，国家作为立法、行政和司法主体，以中立者的身份裁决纠纷。[83]经济运行方式的转变、政府职能的转变以及民主的深入发展，对形式法治提出了严峻挑战。这表现在以下四个方面。
其一，目的导向的福利立法大量增加。福利的形式包括年金、工业保险、失业保险、公共援助、工人补偿、医疗保障、最低生活标准补贴等。每个公民都享有最低生活标准补贴的权利，国家通过提供物质条件，以确保公民自由和人之为人的尊严。北欧国家社会福利制度尤其发达，以致有“福利社会主义”之称。大量福利立法对形式法治至少产生了两方面影响。一是这些法律针对的是特殊群体，打破了法律的一般性和普遍性。二是这些法律带有明显的目的导向和道德关怀意旨，政府旨在通过这些法律对弱势群体给予特殊照顾，纠正形式平等所造成的弊端。
其二，公域与私域界限日益模糊。一方面，政府通过福利立法，通过反垄断法和劳动关系法等经济立法，逐渐涉足先前纯属私人自治的私域；另一方面，巨型公司不仅把持国家的经济命脉，而且本身如同一个组织复杂的官僚“帝国”。公司在组织管理方面的复杂规定，对于公司雇员来说，具有准公法的效力。同时，大企业以其雄厚的经济实力采取收买和施加压力的手段，千方百计地影响政府通过有利于自己的立法。这导致了所谓私法的公法化。[84]这种公域与私域即政治国家与市民社会界限的打破以及随之而来的公法与私法界限的打破，改变了形式法治所依赖的背景与环境。[85]
此外，资本主义初期，契约自由几乎是绝对的原则，纯属私域事务，政府及法院不能干预。但到了20世纪，发生了“于契约法有重大意义的富有戏剧性的变化”。“这种变化不是由契约法本身的内在发展所致，而是由于公共政策对契约法对象的系统‘掠夺’所造成的……例如，劳动法、反托拉斯法、保险法、商业规则和社会福利立法等。这些特殊形态的公共政策的发展，把原本属于‘契约法’（就其抽象关系意义而言）范畴的许多交易和境况，划归到自己的调整范围之中。”[86]也许吉尔莫（又译吉尔摩）宣布“契约的死亡”为时尚早，但是，他的以下观点却颇有见地：“契约一般理论与放任主义经济理论的衰落，可以看作是对19世纪的个人主义向福利国家与超福利国家的转变所做出的最初反应。”[87]实际上，“契约理论所发生的一切不过是所有领域都在发生着变化的一个特殊事例而已。”[88]同时，随着商业和服务业的发展，出现了标准合同，诸如公共交通、保险、抵押、房屋租用以及电讯等领域的企业，制定了固定格式的合同，规定了条件，消费者和用户要么全盘接受，要么完全拒绝，不允许讨价还价，将消费者和用户置于一种不利的地位。这种明显不平等的契约竟可以在契约自由的名义下大行其道。进入20世纪，政府通过立法或通过法院判决开始对标准合同加以限制。[89]
其三，对人权保护的强调。对基本权利和自由的突出强调，成为消除恶法的一种重要机制。在美国，通过诉讼，可对法律的正当性提出挑战，如以宗教或良心为由拒服兵役等，得到了一些著名学者的支持（参见后文）。在欧盟，一国的公民可根据《欧洲人权公约》向欧洲人权法院对本国法律提出诉讼。许多人已经获得了成功。[90]另外，作为联合国基本人权文件的《世界人权宣言》，在序言中强调了“人权及基本自由”的普遍价值。尽管对什么是“人权和基本自由”的含义没有明确界定，不同政治和文化背景中的人们强调不同的侧面，但是，在西方现代国家，已经在一定程度上达成了基本共识。“人权及基本自由”成为对国内立法的一种制约。还应指出的是，20世纪中期以前实行的社会保障措施，在很大程度上是政府出于某种策略考虑的“政治慈善行为”，到了20 世纪后期，特别是自《经济、社会和文化权利国际公约》通过以来，社会保障日益成为公民所享有的权利。正如一位西方学者所言：“在一个社会国家（social state）条件下的法治，基本权利的真正含义被重新定义，它不再像过去那样将自由解释为仅仅是免于政府强制性干预，而将自由定义为，考虑为实现基本法所保障的自由权提供社会条件”。[91]
其四，行政立法与行政司法迅速发展。社会生活日趋复杂，立法机构疲于奔命亦难以应付，[92]导致作为政府部门之一的行政机构权力日益膨胀，冠以行政法名号的行政规章自20世纪后期如同倾盆大雨，在数量和规模上足以压倒议会制定的法律。英国学者科特雷尔认为有三种规章：一是在立法、行政和审判中采用“不确定规则”、“任意标准”和一般条款的“酌定规章”（discretionary regulation）；二是旨在加速或简化纠纷解决的“机械规章”（mechanical regulation）；三是针对特定主体或某些群体的“特定规章”（particularized regulation）。第一类规章具有追求实质正义的目的导向，是对形式法治所追求形式正义的挑战；第二类规章对形式法治的正规程序提出了挑战；第三类规章对形式法治的规则一般性与普遍性提出了挑战。[93]今天，通过立法机构或明或暗的授权，许多领域的立法权实际上操之于行政当局之手，诸如关税、交易控制规定、各种食品和药品分类、选区或社区的组织之类等深深影响人们生活领域的立法，都落入行政权的管辖范围。[94]即便在实行自由市场经济的美国，早在30 年代新政时期就制定了大量行政法律规章。到了70年代，行政项目和与之相应的规章大有“爆炸”之势，仅在70年代后5年间，尽管总统权力不是最强时期，仍有130多项规章类型的法律出台。这些规章被称作“社会规章”（social regulation），所调整的是重要的经济与社会事务。80年代，里根政府反对规章，但也不过是对制定规章采取抑制态度，撤销规章（deregulation）的声言实际上并未触及70年代的大量规章。[95]此外，伴随行政法的发展，行政司法机构在西方各国迅速涌现。在法国，设立了专门自成一体的行政法院系统，但行政法院是由作为文官的行政人员组成的；在英国，设立了各类行政裁判所，专门负责行政法领域的纠纷，裁判所由少数法律专家和多数外行组成；在美国，主要由50多个称作独立管理机构的委员会或局负责处理行政纠纷。这些行政司法机构在人员组成和诉讼程序等方面与正规法院有很大区别，它们管辖范围很广，其中包括社会保障、税务、征用土地、房屋租金以及外国人入境等。在英国和美国，对于行政司法机构的裁决，通常可诉至正规法院，但在英国，有些类型的裁决不允许上诉。行政司法机构的存在和管辖范围的扩大，对正规法院的司法垄断权以及司法自治，构成严重挑战。从这个意义上讲，19世纪后期戴雪关于行政法的存在可能毁坏法治（当然是形式法治）的忧虑，不无道理。
对形式法治的理论批评和实践挑战，我们还可以从更多方面阐述，不过，仅就上述分析便足以发现它的理论缺陷和实践困境。实际上，资本主义早期形式法治的完整形象已不复存在，法治理论与实践在内容与价值取向上发生了重要转变，即由形式法治转向实质法治。任何对西方现代法治的整体性研究，都不应忽视这种重要转变。
许多人很早就注意到形式法治的局限和缺陷。马克思和恩格斯首先肯定了形式法治对于反对封建特权和君主专制的进步意义。但他们认为，资产阶级一旦确立统治，与资产阶级国家密切相关联的形式法治就成为维护资产阶级的统治工具，镇压无产阶级的武器，欺骗民众的烟幕。在他们看来，只要存在私有制，形式法治所保护的权利就只是资产阶级的权利，所确认的平等就只是掩盖实际不平等的形式平等，所许诺的自由就只是统治阶级的自由。他们对形式法治的批判十分深刻，并指出消除形式法治缺陷的根本出路在于通过暴力革命推翻资产阶级统治，彻底废除私有制，建立一种没有国家、没有法律的新型社会即共产主义社会。稍后，韦伯运用合理性的概念对资本主义的法律进行了分析，并指出资本主义的法律以形式合理性为特征，认为这种法律有利于资本主义的发展。虽然他意识到作为形式合理性的形式法治可能导致实质不合理性。但是，他认为以效率为导向的市场经济、非人格化的官僚制管理体制以及形式合理性的法律，是现代社会三位一体难以打破的“铁笼”（iron cage），它们可能造成的实质不合理性僵局，只能寄望于具有独特魅力、超凡智慧和神授能力的“克里斯玛”（charisma）的周期出场予以打破。[96]实际上，迄今为止的实践表明，发达资本主义国家既没有出现马克思和恩格斯预见的革命，也没有按照韦伯设想的路径行进，而是在既存体制下进行整合。如果说经济领域发生了从自由资本主义向国家干预资本主义转变，那么，法律领域则发生了形式法治向实质法治转变。与法治这种转变相适应，法治理论在内容与价值取向上发生了重要转变。
（一）理论转变
自韦伯之后，作为法兰克福学派代表人物之一的纽曼，从理论源流和德国近代实践两个方面，对法治进行了深入考察。他考察了资本主义自由竞争和国家垄断两个时期的法治历程。在论述“竞争的法律制度”时，他认为与这个时期相适应的自由主义法律思想核心在于强调法的一般性，而这种法的一般性重要表现形式是与国家主权相关联的实在法。他认为，法既是意志又是理性，自由资本主义时期法治有三项原则：①规则的一般性，其功能是：A. 作为资产阶级统治意志的表达和烟幕（第一，诉诸于法治可以使真正的统治者处于幕后，第二，可以掩盖统治阶级对于社会改革的不情愿意向）；B. 为竞争性经济发展提供可计算性尺度；C. 伦理功能，即法的一般性有超越资本主义需要从而保护个人自由和平等的功能。②法不溯及既往。③司法独立。他认为，明确的法律规则符合资本主义生产和交换过程对形式合理性的需要，可为企业家获取利润和避免风险提供预见依据；在政治上可用于反对君主专断和封建特权，对工人阶级和其他普通民众的自由也有保护作用。[97]
显然，纽曼吸收了马克思和韦伯的观点，但他没有就此止步，而是进一步探讨进入垄断时期法治导向所发生的重要变化。他认为，这一时期国家干预具有进步意义，通过直接的经济活动或间接的社会保险尤其是健康与失业保险等，有助于生产力的发展。[98]论及德国魏玛共和国时期法治时，他认为，该时期“实质的平等只能通过个别干预的手段达到”。“在垄断的经济组织中，立法机构经常面对的是个别情况，或特定数量的垄断行业，为了实现个别情况的正义，立法机构可以并必须运用特别的规定。”因此，“在经济领域，如果立法机构不关注平等竞争，而支持在市场上违反古典经济学所珍视的平等原则垄断”，“则是荒谬的”。[99]
纽曼在评价资本主义法治时，暴露出一种矛盾心态：一方面确认形式法治的合理性，另一方面认为形式法治具有欺骗性；一方面坚持法律的一般性具有普遍价值，另一方面又主张在垄断时期有必要制定特别立法打破一般性；一方面对魏玛共和国时期保守的法官和法学家以自然法为武器抵制民选议会实质正义导向的立法表示不满，从而对伦理意旨的自然法的复活抱有敌意，另一方面出于对法西斯时期恶法之治的恐惧，强调一般法中的伦理价值。他的矛盾心态，在一定程度上表明了形式法治与实质法治的价值冲突。无论如何，纽曼关于法治的论述，特别是对形式法治向实质法治转变的观察，将韦伯关于现代法发展中会出现反形式主义趋势的预见，[100]向前推进了一大步。
20世纪50年代以来，越来越多的人开始关注实质法治。不过，1955年在雅典举行的国际法学家大会上，所宣布的法治原则基本上仍属于形式法治。[101]1959年德里国际法学家大会上，与会者经过讨论提出了法治概念，[102]同时，《德里宣言》中还包括实质法治价值取向，如提及保障个人维护尊严的条件：“在自由社会”，法治“不仅保障和促进个人的公民与政治权利，且应确保个人合法期望与尊严得以实现的社会、经济、教育和文化条件”。[103]这种实质法治的内容受到了以英国拉兹为代表的形式法治主张者的尖锐批评。[104]1961年在尼日利亚拉格斯举行了国际法学家大会。会议决议中，重申了《德里宣言》中上述观点。[105]1962、1965及1966 年的国际法学家大会，又在以前的基础上，将消除贫困、饥饿与失业以及人权保护作为与法治相关联的内容。[106]国际法学家大会具有民间性质，参加者包括来自西方和非西方国家的代表，它的决议或宣言反映出不同社会和文化背景法律界人士就法治所达成的共识，其中包括对于实现法治条件的强调，在一定程度上超越了形式法治的概念，对后来西方法治理论的发展产生了深远影响。
实际上，第二次世界大战以来，西方国家法治的价值导向发生了较为明显的变化。这种转变除了见诸学者的观点，也被载入正式国际人权文件中。深受西方价值观影响的《世界人权宣言》中，除了强调公民与政治权利，还涉及经济、社会与文化权利。其中第22条宣布：“每一个人，作为社会成员，享有社会保障权利，有权通过国家努力或国际合作并根据各国的组织与资源情况，实现对于其尊严与人格自由发展所必需的经济、社会与文化权利。”第25条宣布了人人享有维持个人或家庭的“最低生活水准权”。1966年联合国大会通过的《经济、社会和文化权利公约》序言中指出，“只有在创造了使人可以享有其经济、社会及文化权利，正如享有其公民与政治权利一样的条件的情况下，才能实现自由人类享有免于恐惧和匮乏的自由理想。”该公约全面确认了人之为人所应享有的经济、社会和文化权利。西方发达国家全都批准或签署了这个公约。[107]对于经济、社会和文化权利的确认与保护，已经成为当今西方法治的应有之义。
20世纪70年代以来，虽然坚持形式法治的观点仍然大有人在，但是，许多西方学者已经或明或暗地在法治论述中包含了实质法治的价值取向。
美国学者莫尔在他的法治概念中，明确包含了实质法治的内容：①分权；②平等和形式正义；③自由和事先规定；④实质公正；⑤程序公正；⑥有效的审判。[108]他的实质公正概念是指法律不应超出公民的合法期望。他认为，由此而取得的善不同于自由的最大化，当人们对某些问题的现实期望被法院确认，就促进了公正。善是公正，不是自由。[109]在论述了上述的六项法治原则之后，他提出了注重结果的原则，即关注理论解释产生何种结果，“任何导致产生更好结果的理论便是可取的”。[110]莫尔的法治概念中包括两个实质性的考虑：一是类似民众正义感的民众期望；二是考虑结果。显然，这两点都是形式法治所反对的。
澳大利亚学者沃克对法治问题进行了系统研究，主要观点表达在他的《法治：宪法民主的基础》一书中。他考察了以前有影响的法治理论，批评了法律实证主义者的法治观点，随后列出12项法治原则。它们是：① 法律对抗私人压制，即有法可依，避免无法或无政府状态；② 政府在法律之下；③ 法具有确定性、一般性和平等性；④ 法与社会价值相协调；⑤ 司法对抗私人压制；⑥ 政府执法必须依据法律原则；⑦ 司法独立；⑧ 独立的法律职业；⑨ 自然正义、公正审判；⑩ 法院易于接近；11公正和诚实执法；对法治的态度：12法治不是良好社会的完美原则，但无法治则无良好社会。[111]在沃克的法治概念中，尽管他的自然正义原则主要是指无偏见的法庭、双方到庭参审、审判公开、无罪推定等程序公正，尽管他列举的法治原则有些相互重叠交叉，略显庞杂琐碎，但是，其中却包含了实质法治的意旨。在法律稳定性、一般性和平等性问题上，在指出它们相对于专断、特权的形式含义之后，他立即解释说，“稳定性要依灵活性的需要予以权衡，否则，法律将有远离公众舆论之险，将变成进步的障碍。规则有其限度，完全的预见性等于停滞。法律面前平等也不能仅仅是形式的原则，而应该意指法律对待人们的关系在性质上是平等的”；“平等对待境况不同的人们，与不平等对待境况相同的人们，同样专断”。[112]在第4项原则中，他强调法律应与实践特别是民众的意识相协调，因为实践和大众意识通常是社会流行价值的体现，脱离它们可能导致法律不被尊重。[113]
论及实质法治，不能不提到罗尔斯。他的《正义论》一书被认为是20世纪关于正义伦理学和政治学的经典之作。罗尔斯从他假定的社会契约论出发，建构了独具特色的正义理论。虽然在制度层面他主张一种程序正义，但着眼他的整个学说体系，可以发现他的形式法治观点的背后潜含着实质法治的意旨。
罗尔斯论述了法治的必要性。法治保护自由：“法治和自由显然具有紧密的联系”。因为“一个法律体系是一系列强制性的公开规则。提出这些规则是为了调整理性人的行为并为社会合作提供某种框架。当这些规则是正义的，它们就建立了合法期望的基础。它们构成了人们相互信赖以及当他们的期望没有实现时就可直接提出反对的基础。如果这些要求的基础不可靠，那么人的自由的领域就同样不可靠。”[114]“为了确实拥有并运用这些自由，一个组织良好的社会中的公民一般都要求维持法治。”[115]
罗尔斯认为法治与形式正义相关联：“形式正义的观念和有规则的、公平的行政管理的公共规则被运用到法律制度中时，它们就成为法律规则。……我们可以把有规则的、无偏见的、在这个意义上是公平的执法称为‘作为规则的正义’，这个说法比‘形式正义’的措辞更具有启发性”。他指出，“如果法律秩序是一个对理性人提出来的公开规则体系，我们就能解释与法治相联系的正义准则。它们是这样一些准则：任何充分体现了一种法律体系观念的规范体系都要遵循它们。”法律的正义性在于防止“推进独裁者利益或仁慈君主的理想的特殊法则”。“在其他条件相同的情况下，如果一种法律秩序较完善地实行着法治的准则，那么这个法律秩序就比其他法律秩序更为正义。”[116]
罗尔斯提出的法治准则是：其一，应当意味着能够：①不提出不可能履行的义务；②立法者应真诚地相信所立之法是可实施的；③不把无力实行视为无关紧要之事。其二，类似情况类似处理。其三，法无明文不为罪。此外，各种审判必须是公开的、公平的，不能因公众的吵闹而带有偏见。[117]
罗尔斯的法治原则在性质上属于形式法治，但是，他认识到了形式法治的局限。他指出，法律制度在被平等实施时可能包含着非正义。类似情况类似处理并不足以保证实质正义。他认为形式正义要求的力量或遵守制度的程度，有赖于制度的实质正义和改造它们的可能性。[118]如果我们将他的形式法治主张置于他的两个正义原则之下，结合他的正义论所体现的基本精神加以分析，就会发现他的法治主张中包含着实质法治的价值取向。
第一，自由优先原则。他从一种契约论假定出发，论证了人们在“无知之幕”（veil of ignorance）条件下选择两个正义原则的必然性，其中自由是人们的首选原则。据此，他反对“在基本自由和经济社会收益之间进行交换”，认为对“平等自由制度的违反不可能因较大的社会经济利益而得到辩护或补偿”。[119]主张某些法律和制度，不管它们如何有效率有条理，只要它们违反正义，就必须加以改造或废除。虽然认为自由并非是绝对的，但主张只有为了自由本身的缘故限制自由才是正当的。他虽然认为社会制度的安排寻求一种程序正义，但同时主张，如果各种形式的政治制度“不能体现良心自由、思想自由、人身自由和平等的政治权利，就不是一个正义的程序”。[120]可见，他虽然主张程序正义，但并没有就此止步，而是试图寻求实质性价值。
第二， 拒绝服从不正义的法律。他认为，任何政治制度都不能完全避免不正义的法律，为维护法律权威和社会秩序，只要基本的社会安排是正义的，不正义的法律没有超出某种界限，就不得不承认它的效力。但他同时认为，“当法律和政策偏离了公认标准时，在某种程度上求助于社会的正义感大概是可能的”。[121]具体救济措施是“良心拒绝”（conscientious refusal）与“非暴力反抗”［又译“公民不服从”（civil disobedience）］：如果某人确信某场战争是不正义的，就可以抵制，“只有当征兵是为了保卫自由本身时，征兵才可以被允许”。[122]他认为，“对平等自由原则的侵犯是非暴力反抗的较合适对象”。[123]他同时指出，只要对不正义的法律的合法方式没有获得成功，非暴力反抗作为一种最后手段，是必不可少的。[124]20世纪60、70年代的美国，越南战争引发了一场争论：公民是否有权以违反良心或宗教信仰为由拒服兵役并以非暴力方式拒绝服从有关法律。根据形式法治的观点，得不出肯定的结论。罗尔斯的上述观点显然超越了形式法治的范围。
第三，自由应是一种平等的自由。罗尔斯虽然承认“差别原则”，即“允许财富和收入的分配受能力和天赋的自然分配决定”，但同时认为，不平等只有在以下情况下才是允许的：“某些财富和权力的不平等将使每个人都比在这一假设的开始状态中更好”，而“这种不平等能改善每一个人的状况”，应“适合于最少受惠者的最大利益”。[125]差别原则有利于效率特别是经济效率的提高，而根本的正义性在于“最后的结果有利于整个社会，有利于最少得益者。”[126]他反对以牺牲少数人利益为代价的功利主义效率观，尤其强烈反对“由竞争来决定总收入的分配，因为这样忽视了需求的权利和一种适当的生活标准”。[127]他还提出了限制财富分配不平等的一些措施，诸如家庭津贴和对生病、失业的特别补助以及收入分等补贴等。他认为，财富的不平等达到一定程度，就要危及自由。因此应通过征收遗产税和累进制所得税等方式，避免财产过分集中在少数人手里。实际上，他将“帕累托最优”原则引入他的分配正义概念。这就突破了形式法治所坚持的形式平等原则，含有追求实质正义的意旨。难怪他的理论受到了那些坚持形式法治自由主义者的指责。
德沃金是当代西方法学界最有影响的学者之一。他虽然没有专门论述法治问题，而是关注权利问题。不过，在他的学说体系中，他把法治作为权利得以确认和发展的前提性社会架构。从他的权利论中，我们可以看到他对形式法治主张的明确挑战。
首先，维护道德权利。第一，这种道德权利超越法律权利。他对法律实证主义提出了批评：“法律家们对于道德哲学对法律的渗透很恐惧，特别是对谈论权利的哲学家感到恐惧，这是很可以理解的。因为那一概念的鬼怪的暗示威胁到了理性的墓园。”[128]他反对法律实证主义将法律等同于命令，认为“如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别，它也不能够重建人们对于法律的尊重”。[129]他主张一种道德权利，认为道德权利是法律不能剥夺的基本权利。像罗尔斯一样， 他认为“良心拒绝”和“非暴力反抗”之所以是正当的，是因为“个人具有反对国家的道德权利”。[130]鉴于以多数决定为特征的现代民主有时可能造成“多数的暴政”，德沃金主张个人“有权利保护自己免受大多数人侵犯，即使是以普遍利益为代价也是如此”。[131]这些观点表明，德沃金主张个人有抵制不正义法律的权利。
其次，反对形式平等。他主张给予弱势群体以更多保护。他认为，“经济功利主义是不公正的，因为它把贫穷当作效益的手段而使之永存”；[132]认为一个社会的财富最大化应有助于使所有人受益，“分配应使任何一个种族或人种集团并不比其他集团更差”。[133]为了减少不平等，他支持对弱者群体采取的优待“补偿行动”和所谓的“反向歧视”。[134]他认为这些措施并不违反“平等保护”的宪法原则，没有侵犯公民“作为一个平等的人而受对待的权利”，而“一个优惠少数民族申请人的政策可能由于它有利于整个社会而合理地得到支持”，因为它“使社会上全体更为平等”。[135]
最后，捍卫法律原则。他认为，在疑难案件中法院应该遵守法律原则处理案件。他所说的法律原则，不是通常意义上的法律原则，而是指“作为该社会制度和法律基础的道德原则”，是指“法律规则之外的其他准则”。遵循这些原则，是“因为公平、正义的要求”,而对违背这些原则的最高法院的判决，个人有权拒绝。[136]他反对法院判决“无正确答案”的观点，认为基于道德权利和道德原则，解决案件有“正确答案”可寻，而法院应该致力于寻求这样的正确答案。[137]由以上叙述可见，德沃金的权利论中明显包含着实质法治精神和价值。
（二）实质法治的意旨与难题
上文较详细引述了含有实质法治意旨的学说，笔者不仅期望从中能够解读出实质法治的精神与价值，归纳出实质法治的主要特征，而且也旨在为读者解读实质法治精神与价值、归纳实质法治特征提供一些背景材料。根据以上阐述，试对实质法治的意旨概括如下。
第一，实质法治不仅强调依法治理国家，管理社会，不仅强调所有人都在法律之下和法律之内，而且强调防止恶法，主张以实在法之外的标准衡量和检测法律，无论是“正义原则”、“道德权利”还是民众的“正义感”，都是旨在设定检验实在法是否正义的终极性准则。据此，一旦发现不正义的恶法，不仅立法和司法等制度化机构有责任予以纠正，公民个人也有权在体制内通过正当程序请求纠正，甚至有权予以抵制，以便保证实在法最大限度地符合社会道义。实际上，早在西方现代早期，启蒙思想家就担心政府或国家会制定不正义的法律，压迫人民。为此，他们主张通过直接民主制、在法律中确认基本权利、分权制衡等方法予以控制。后来的实践表明，他们的担心不无道理。在法律实证主义占据统治地位的时代，如果不能实行直接民主制，分权制衡失灵，不正义的法律便会出现。
第二，与形式法治一样，实质法治也重视法律平等即形式平等，但与形式法治不同的是，实质法治对形式平等的缺陷试图从制度安排上予以弥补。它不满足于形式平等，甚至机会平等，而是主张采取措施抑制、缩小实际的不平等。当然，它没有走向追求结果平等而反对任何差别的平均主义的极端。与形式法治一样，实质法治也反对政府对个人自由随意干预，并主张为个人留有较大自由空间和较多选择余地，维护个人免受强权随意干预的消极自由和尊严。但是，实质法治没有就此止步，它还旨在为确保个人自由和尊严提供必要条件。它也不满足于个人免受不当干预的自由，还主张个人积极参政议政，从而享有积极的自由。
第三，形式法治不论在理论上是否与功利主义具有联系，其所主张的法律普遍性与一般性以及形式平等的原则，通常会有功利主义的后果。因为现代法律产生于民主程序，而以“多数决定”为特征的民主程序，在最佳状态下，也不过因有利于多数人的意志而被赋予法律形式，而这会导致多数对少数的压制。实质法治主张基本权利不可剥夺，个人自由不可通约，从而反对功利主义，反对以“大多数人的最大幸福”为借口牺牲少数人的权利与自由，以未来的虚幻许诺牺牲当代人的权利与自由。
第四，形式法治追求一种法律自治，主张法律的终极合法性源于自身，反对向法律之外寻求合法性根据，实际上，形式法治以形式合法性为满足。实质法治主张法律不是一个自我封闭系统，更不是自足领域，而是始终与道德、经济、社会和文化条件相关联。实质法治不满足法律的形式合法性，而旨在寻求法律的实质合法性，并认为法律的实质合法性的终极源泉是法律背后的道义原则、道德权利以及民众的正义感等。
第五，与形式法治一样，实质法治虽然也重视程序，但是，主张在特定情况下，为求得公正的结果，可以超越固定的程序规定，采取一些变通简易的程序做出衡平裁断。因而，实质法治试图超越程序正义的界限，追求实质正义。
由上述可见，实质法治在一定程度上补救了形式法治的缺陷，纠正了形式法治的一些弊端，但是，它本身却面临一些难题。归结起来，主要有以下几点：
第一，为防止不正义的法律，实质法治不得不借助于法律之外的道义原则，而在价值多元化的西方现代社会，价值合理性已经被利益导向的工具理性所放逐，曾经作为终极性价值的宗教信仰和道德伦理，几乎被现代的理性主义、科学主义以及利益多元化的社会结构和复杂的社会关系彻底解构。因此，论证任何道义原则的终极性都面临巨大困难。[138]
第二，目的导向的法律如果缺乏较完善的民主参与和民主决策机制，便会有专断之险；超越法律的一般性和中立性，如缺乏必要的控制机制，法律就可能成为实现政治目的的手段，甚至成为偏袒某些特殊利益的工具。
第三，实质法治由于具有打破法律自治的趋向，会导致法律与道德、政策和其他社会规范的界限模糊，从而影响法律的确定性，使法律过多受到政治权宜之计的操纵，受到意识形态控制下公共舆论的压力，以及情感化民众道德义愤的影响。同时，行政立法活动和行政机构对准司法权的行使，在一定程度上破坏了作为法治重要条件的分权原则，破坏了法律机构的自治和独立，致使法律机构的权威受到削弱。
第四，实质法治试图超越正规程序的意旨，会有放纵随意性之险。
第五，旨在寻求实质法治的社会福利立法和相应措施，本来是想为个人自由和尊严提供必要的物质条件，从而抑制或减少实际的不平等，但是，这类立法及其措施可能有违初衷，以干预个人私生活的方式为实现私人自治提供条件（见下文）。
以上对形式法治和实质法治的基本观点及它们与实践的关系进行了考察。应当指出，实质法治的观点尽管多种多样，但是，它们有一个共同特点，即都是在形式法治的基本架构内部，试图通过输入某种新的精神或价值，纠正形式法治的固有缺陷。除了上述关于法治的思路之外，还有一些关于法治的新思路。这种思路一个共同特点是试图超越关于法治的传统思考模式，并致力于构想新型法治模式。其中具有代表性的是诺内特和塞尔兹尼克、昂格尔以及哈贝马斯。以下试分述之。
（一）走向回应法
20世纪70年代后期，美国学者诺内特和塞尔兹尼克从法律与社会的互动关系入手，以动态的类型划分研究了法律的历史类型转换。其中涉及对西方现代法治的解释。
他们首先按照历史顺序把社会组织分为三种类型，即前官僚型、官僚型、后官僚型，然后相应把法律分为三种类型，即压制型法（repressive law）、自治型法（autonomous law）和回应型法（responsive law）。[139]其中压制型法是指以屈从政治权力和推行强制道德为主要特征的前现代法律，大体类似于昂格尔的官僚法（见下文），而自治型法与回应型法属于现代法的两种类型，分别与官僚型和后官僚型社会组织相对应。
在他们的三种法律类型中，与西方现代法治有关的是后两种类型。他们认为，自治型法包括以下主要特征：①法律与政治分离；实行分权，不仅法律与行政分离，而且司法与立法具有明确界限，实行司法独立；②法律秩序表现为“规则模式”，以普遍性、一般性规则抑制官吏的裁量；③“程序是法律的中心”，法律追求程序正义，而非实质正义；④“忠于法律”被理解成严格服从实在法规则，对现行法律的批判必须通过政治程序。[140]这些特征基本符合形式法治的属性。实际上，像许多西方学者一样，他们把自治型法等同于法治，而法治专指形式法治。他们认为，自治型法的每一属性都是“合法性策略”。自治型法使自身和法律秩序具有合法性的途径有二：一是为使政治服从法律提供基础；二是法官自身在寻求合法性时突出法律的而非政治的功能。[141]与压制型法相比，自治型法具有形式合理性的优点，但同时也具有某些缺陷。随着社会的变化，其缺陷日益明显。第一，它的法条主义倾向导致法律思维脱离社会现实；第二，规则的适用排除了对目的、需要和结果的考虑，规则模型带有现代官僚政治的理性气质；第三，程序中心主义加剧了程序正义与实质正义之间的紧张关系，致使人们的公正期待受挫，从而导致人们对程序正义公正性的怀疑。[142]由于这些缺陷，自治型法在美国招致法律现实主义和社会学法学的批评。[143]
他们指出，由于社会组织从官僚型转变为后官僚型，目的从明晰的和固定的旨向转向灵活的和任务性旨向；权威从形式合理性和等级制转向实质合理性的开放式和扩散式；规则从严格界定到从属目的而分野不清；决策从系统的常规化转向以问题为中心的情境化；职业从非人格的专职化转向多样与短暂的流动性任职。鉴于社会组织形式及其特征的这种重要变化，自治型法已经不合时宜，因而被一种新型法即回应型法所取代。回应型法的主要特征是：① 法律推理中重视目的，追求实质正义；② 服从法律的义务受到了追求目的的挑战，规则从属于政策和原则；③ 法律获得了开放性与灵活性，受到政治的影响。④ 法律目的的持续权威和法律秩序的完整性取决于较有权能的法律机构。[144]
他们认为，回应型法如同自治型法一样，“主要理想”也是合法性。但它与自治型法不同，以关注结果为导向，探究“实质性结果”。它充满了一种“责任伦理”而非一种工具理性。回应型法的特征之一是探求规则和政策内含的价值，从而寻求法律制度自我矫正的机制。它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。[145]实际上，与自治型法不同，回应型法所寻求的不是形式合法性，而是实质合法性。不过，他们认为，回应型法也面临某些难题：目的型法导致人为理性的衰减，法律和政策的混合，以及法律判断和道德判断、法律参与和政治参与的混同。这种变化的另一个侧面是法律被纳入更广泛的行政管理领域，而法律家的技巧变成了证明特定目的合理性的手段。[146]
他们认为，西方在法律发展中，作为形式法治的自治型法取代了压制型法，到了国家干预和实施福利计划资本主义时代即所谓的“后官僚社会”，自治型法被回应型法所替代。回应型法是对压制型法的否定之否定，多少包含了压制型法的某些因素：规则的权威被削弱；自由裁量权得以扩大；法律论证不易区别于政策分析等。尽管如此，他们认为，程序正义和实质正义之间的紧张关系最终导致回应型法超越自治型法。至于回应型法的缺陷，他们主张通过强化民主参与机制等予以克服。[147]
诺内特和塞尔兹尼克运用类型化的方法，从法律与社会的关系上研究了西方法律发展的不同阶段。他们的研究具有一种宏观的整体性，论述具有概括的系统性。首先，他们以独特的眼光，考察了法律类型的动态发展变化，并分析了各种类型法的基本特征及其与之相关联社会结构的主要特质，为我们从总体上了解和把握西方现代法治的历史过程提供了新思路。其次，他们在阐述三种法类型时，没有把各种类型作为孤立的形态加以论证，而是以辩证的方法，对各类型法之间的联系与区别进行具体剖析，指出它们之间的复杂关系，展现了西方现代法治的内在冲突，并试图以回应型法来统合压制型法与自治型法，这种努力本身无疑是致力于揭示冲突并消解冲突的西方学术传统的继续。它在方法论上为我们理解西方现代法治发展变化的复杂过程提供了借鉴。最后，他们的研究关注实践，把法的类型变化置于社会整体变化的大背景之下加以考察，而不是从既定的法律概念或前提出发，不顾社会现实进行纯抽象的逻辑推理。因而，他们的理论就具有对实践的解释力。他们的研究，为揭示西方现代法治发展过程中的重大转变做出了理论贡献。
但是，他们的理论也具有某种缺陷。其中重要一点是，他们首先将现代社会组织形式分为“官僚型”与“后官僚性”，然后相应地把西方现代法律分为“自治型”和“回应型”两种独立的类型，并且认为回应型法已经取代了自治型法。实际上，自治型法已经寿终正寝的判断为时尚早，而回应型法已取代自治型法的断言亦过于绝对。他们所指称的自治型法与回应型法，分别符合形式法治与实质法治的特征。自治型法与回应型法之间的关系，类似形式法治与实质法治之间的关系，前者是基础和基本存在形式，后者是对前者的矫正和补充形式。回应型法并不是超越自治型法的独立法律类型，至少西方现代法治实践尚未到达那个阶段。
（二）走向习惯法
20世纪70年代，在美国，批判法学曾一度流行。该派在批判传统自由主义法学的同时，对同自由主义相关联的形式法治也进行了激烈批判。其中代表人物昂格尔关于法治的论述具有典型性。
昂格尔把法律分为三种类型：一是应然与实然不分、不具公共性、社会成员互动交往中形成的习惯法（customary law）；二是具有公共性与实在性的官僚法（bureaucratic law）；三是近代以来的“法律秩序”（legal order）。[148]法律秩序除了具有公共性、实在性、普遍性的特征外，还具有自治性（autonomy）。它包括区别于宗教、道德及政治的实体自治（substantive autonomy），司法独立的机构自治（institutional autonomy），秉具独特推理与论证方式的方法自治（methodological autonomy），以及自律性律师业的职业自治（occupational autonomy）。[149]实际上，在他的论述中，“法律自治”、“法律秩序”和“法治”（rule of law）是通用的，而他的法治概念符合形式法治的特征。他认为法治即形式法治出现的原因是：多元利益集团的存在；实在法之上超越法的存在与发展。他通过对不同文化传统的历史考察，认为仅仅西方法律传统兼具这两个因素。因此，他认为现代法治只能产生于西方，其他社会都不具备西方那样的多元社会结构和超越意识。[150]
他认为，西方到了“后自由主义社会”（post liberal society），法治开始解体。主要标志是：国家与社会日渐混同，公法与私法逐步融合。而在自由主义时期，市民社会与政治国家二元对立，与政治国家相关联的公法同与市民社会相关联的私法界限分明。[151]他认为，后自由主义时期，社会进入福利国家与团体国家[152]时代。福利国家的特别立法及行政机构对司法权的行使，不仅使法的普遍性受到挑战，而且使法的自治性受到冲击：导致从形式主义向目的性或政策导向法律推理的转变，从关心形式正义向关心实质正义的转变。[153]团体国家的社会结构动摇了法的实在性与公共性。这表现为公域与私域界限日益模糊，与实在法相对的“活法”（living law）和“内部规则”（inner law）逐渐复活。[154]
昂格尔把资本主义划分为自由主义时代与后自由主义时代：前者大体相当于经济上放任的自由资本主义时期；后者则相当于国家干预的资本主义时期。他认为，到了后自由主义时代，西方国家的法治已经彻底崩溃。[155]他虽然没有开出挽救法治危机的药方，却指出了西方法律发展前景的两种可能性：一是历史循环，复归习惯法；二是螺旋上升，通过自发秩序形成新型习惯法。[156]
由上可见，昂格尔以法律演进历史类型为主要线索考察了西方现代法治的兴衰。像绝大多数西方学者一样，他也把形式法治等同于西方现代法治，认为形式法治的危机便是西方法治本身的危机。当然，他对西方现代形式法治的理论局限和实践挑战颇具洞见，看到了从自由主义时代到后自由主义时代西方社会结构和关系发生的重大转变，指出了曾经作为法治根基的社会结构已经解体，因而法治面临深刻危机，并且无法逃脱最终彻底崩溃的命运。应当指出，昂格尔对西方现代法治面临困境的分析，对于我们理解西方现代法治及其作为法治基础的社会结构和关系的重大转变，提供了重要线索，对于我们探究法治的功用与局限，具有重要启示。
不过，如同诺内特和塞尔兹尼克的理论一样，昂格尔的理论也表现出一定的局限。首先，他把西方现代形式法治等同于法治，从而使对法治本身含义的理解过窄，无法洞察法治的价值包容性和适应社会变化的张力，走向一种法治悲观论。他也无法理解实质法治对形式法治整合和修补的可能性，而是把含有实质法治意旨的变化看作对法治本身的颠覆。其次，他夸大了西方形式法治的危机。尽管伴随经济、政治和社会结构以及观念等方面的重大转变，西方的法治发生了深刻变化，但是，形式法治仍然是基本的法治构架，法治只是在价值取向上发生了转变，即实质法治精神的输入，但现代法治本身远没有达到崩溃的程度。最后，他从自己的类型学出发，考察了习惯法演进到官僚法的过程，以及官僚法发展成法律秩序即法治的过程，然后指出面临深刻危机的法治可能被习惯法取代的前景。如果说他对历史上法律发展类型的划分过于简单，掩盖和抹煞了法律发展的历史复杂性和多样性，[157]那么，他关于习惯法将取代现代法治的推测则未免过于武断。
（三）走向程序主义法
德国的哈贝马斯作为法兰克福学派的第二代传人，是当代最有影响的思想家之一。在早期，他的主要研究主要集中在哲学、科技史和政治等领域，后来，研究领域不断拓展，涉及民主和法治问题。他关于法治的论述，集中体现在20世纪90年代初问世《事实与规则》[158]一书中。
在这部著作中，哈贝马斯从现代法的事实与规则[159]二元性及其紧张关系出发，运用他的沟通和话语理论，系统分析了自然法、社会学法学、法律现实主义及实证主义等法学理论，结合立法和司法实践进行了经验性研究，然后指出了解决西方现代法治冲突和紧张关系的途径。
像许多西方学者一样，哈贝马斯也运用类型化的方法对现代法进行分析。他把现代法划分为三种范式，即形式法范式（formal paradigm of law）、福利法范式（welfare paradigm of law）和程序主义法范式（proceduralist paradigm of law）。
首先，形式法与自由资本主义时期相适应。哈贝马斯认为，形式法通过以财产权和契约自由等为核心内容的私法，营造一个分离于公共福利的“私法社会”。在这个私法一统天下的“私法社会”，旨在通过自发运作的市场机制实现作为法律主体的私人自治。其假定是，作为市场参与者的私人，通过理性地追求个人特定利益，可寻求并获得福祉。“因为法定自由原则意指对所有人平等保护，以保障消极法律地位的法统一界定个人自由领域，这项原则似乎能够满足社会正义伴随生产的规范期望。”[160]他同时指出，在一般法律的限度内，每个人享有自由作为或不作为的权利，而这是通过资产阶级形式法所体现的“形式普遍性”来保障的。社会正义的期望与财产、契约、继承等法律规范平等保护个人自由潜在相关联。[161]
哈贝马斯认为，关于形式法保障所有人自由的假定很快就表明是有缺陷的。其中最主要的缺陷是，形式法本来旨在保障私人自治，但是，这种自治需要必要的物质和其他条件，而形式法所确认和保护的是消极自由。这种自由“产生实际的不平等，因为它不仅容忍而且助长不同主体对相同权利的区别行使……就此而言，法律平等不等于实际平等”。[162]在他看来，这种自由难以保障私人自治。也许因为形式法的缺陷已经十分明显，并有许多人都指出过，他没有详细列举和分析形式法的其他缺陷，而是围绕“私法的实质化”（materialization of private law）论证以私法为核心的形式法的实践变化。他认为，这种转变表现为：第一，私法优位转向公法优位。他以德国为例，19世纪，私法是一个独立领域，不受以宪法为核心的公法影响，这与当时国家与社会的二元分界相对应，私法保障消极个人自由，不受国家干预，公法保障公民积极参与的法律地位。但自魏玛共和国以来，私法日益受到公法影响，以致德国民法界声称“私法被公法原则所‘压倒’，统一法律制度的独立大厦被‘毁坏’”。[163]他认为，公法对私法的重要影响是通过立法或司法对私法的修改，将公法规定的基本权利予以具体化。第二次世界大战以来，这种转变速度日益加快。其他西方国家也都经历了类似的转变。[164]第二，福利国家的出现以及随之涌现诸多称作“社会法”的新法律领域，对私法构成了严峻挑战，也对公法与私法的划分构成了挑战。在许多领域，公法与私法界限不易辨识。同时，社会与国家不再被认为处于对立关系，而被认为处于“互惠的关联中”。[165]第三，对私法的核心领域施加限制。形式法的哲学基础是在自由的原则下，“个人独立”、“个人负责”和“人格的自由发展”，因此，财产权和契约自由不受限制。但是，到福利国家时代，财产权和契约自由日益受到限制，以便对那些在市场竞争中“处于弱势的人们（如雇员、租户和消费者等）提供补偿”。 “契约法对诚实信用、自我约束义务、履约义务等典型条件的规定，被理解为是对社会福利的维护。”[166]
其次，哈贝马斯认为，形式法本身的弊端以及对它的批评，导致福利法的出现。伴随经济权力和社会机会不平等的加剧，平等个人自由的普遍权利无法借助法律主体的消极地位而得到实现。这就有必要限定私法内容，输入一种旨在更有效防止社会风险和更公正分配社会财富的基本权利范畴。福利国家通过保障就业、社会保险、卫生保险、住房、最低收入规定、教育、闲暇等提供服务和分配生活机会，为每个人尊严地生存提供物质基础。[167]
但是，福利法范式也有缺陷，为了实施福利计划，政府强化了对个人的监视和干预，政府以家长式的规定旨在影响意外社会事件，干预个人自由。这就导致一个悖论：福利法本意是旨在为个人享有自由提供必要条件，以保障私人自治，但是，却以另一种方式破坏了私人自治。从法律关系的角度讲，在福利国家中，公民是委托人，政府是受托人，但实际上，面对庞大的政府，个人总是显得弱小无助，政府总能通过强势规定将“正常的行为方式”强加于作为福利委托人的公民个人。同时，为接受政府的补偿救济，有关个人不得不忍受就业官员、福利规划机构和住房当局的经常闯入和对私生活的查询。这就使旨在保障私人自治的福利法范式与原意相悖。[168]
哈贝马斯认为，形式法范式与福利法范式具有共同之处：两者都旨在通过维护个人自由而保障私人自治，区别在于前者认为核心是消极自由，后者主张必须通过授予福利权利为享有自由提供所需条件。但两者都忽视了私人自治与公共自治的内在关联，忽视了社区自我组织的民主含义，因而都没有达到目的。
既然上述两种法范式都有缺陷，那么如何走出两难境地呢？哈贝马斯认为面临三种选择，一是按照某些自由主义的主张往回走，恢复市民社会的形式法范式，但此路不通；二是沿着福利国家的模式继续走，以福利法保障个人自由与私人自治，但此途事与愿违；三是在福利法范式的基础上，寻求一种更高层面的法范式，其中可能的选择是程序主义法范式。[169]
根据哈贝马斯的观点，程序主义法范式既不同于形式法范式，也不同于福利法范式。在程序主义法范式中，形式法范式下的“经济人”或福利法范式下的“委托人”不复存在，取而代之的是作为公民的公众，他们参与政治沟通，即通过一种纯程序性的民主协商，表达他们的需求与愿望，主张他们易受侵犯的利益，更重要的是，澄清和解释存有争议的准则和标准，以便根据这些准则和标准对同等情况同等对待，或对不同情况区别对待。[170]
程序主义法范式旨在整合私人自治与公共自治的冲突。哈贝马斯认为，形式法范式试图营造私人自治与公共自治的二元对立，但并没有确保私人自治；福利法范式为保障私人自治而对私域的介入反而破坏了私人自治。原因在于它们都没有真正理解私人自治与公共自治之间的关系。私人自治与公共自治相互联系。良好的私人自治有助于确保公共自治的条件，反之亦然。公民只有既是法律受体（addressee）即法律的适用对象又是法律的创制者（author），他们才是真正自治的。程序法范式旨在通过一种以沟通和话语为基础的新型民主程序，构建私人自治与公共自治的良性互惠关系。[171]
程序主义法范式反对任何终极性价值设定。他认为，在价值多元化的现代复杂社会，法律的实质合法性难以诉诸任何确定的价值，而只能如同民主一样，诉诸一种平等讨论理性协商的程序。通过这种互动沟通和平等话语协商，人们能够表达自己的需要与意愿，确立解决争议的原则和准则。他认为，法律的实质合法性取决于它的有效性即其效力的可接受性，“那些可能影响人们的行为规范只有获得所有相关人们——在理性沟通中作为参加者——的同意，才是有效的”。[172]这样，他的程序主义便与他的沟通行为理论联系起来。[173]
哈贝马斯的法治论述，可以简单总结如下。
首先，针对西方现代法治的发展变化，哈贝马斯提出了形式法与福利法范式，分析了这两种法律范式的原初目标和实践中的问题，指出了形式法向福利法范式的重要转变及其原因。在哈贝马斯那里，法的范式不是指具体法律，而是指西方现代的法治类型，其中形式法范式近似于形式法治，福利法范式可归属于实质法治范畴。这样，他从一个侧面论述了形式法治与实质法治各自的特征及其它们之间的关系，并指出了它们各自的功能及其缺陷，为研究西方现代法治提供了一个独特视角。
其次，哈贝马斯以卓越的批判能力和建构勇气，运用沟通和话语理论对法律进行程序主义的探讨。显然，他的程序主义法范式，既不是通常意义上法律程序，又不是指罗尔斯的程序正义，也不是指卢曼作为合法性策略的程序，[174]而是指基于沟通理性、以平等自由的对话协商为特质的民主程序。在这种民主程序中，人们通过参与协商形成作为共识的法律，所有的人都成为自己的立法者，法律不再是自上而下由政府强加的。这种程序主义法范式，不仅旨在消解形式法和福利法范式的内在冲突，而且旨在消解自然法与实在法的紧张关系，政治国家与市民社会的二元对立，人权与主权的紧张关系，公域与私域的紧张关系，以及实然与应然以及哈贝马斯所谓事实与规则之间的紧张关系。
最后，哈贝马斯运用沟通和话语理论对法治问题的研究，具有潜在的革命含义。虽然他没有提出打破现存政治和法律结构的主张，而是力求在现存政治和法律框架的条件下，对社会制度和观念的冲突予以整合。不过，一旦他的沟通理性得到社会成员的普遍认同，沟通社会共同体成为主要的社会组织形式，以理解为导向的沟通理性成为社会的主导价值，那么，现行以市场为导向的经济结构、以科层制为特征的政治结构和以工具理性为主导的意识形态，都会受到根本性冲击。当然，现行立法、司法体制都会发生根本性变化。
然而，哈贝马斯的法律范式也具有某些局限。首先，他把形式法和福利法的目的仅仅限于保障个人自由和私人自治，视域未免过于狭小。实际上，这两种法范式的目的不限于此。例如形式法范式可能具有增进效率的潜在经济目标，而福利法范式则有寻求公正分配的伦理意旨等。其次，他把两种法范式截然对立起来，没有看到它们之间的相容关系，福利法范式是对形式法范式的纠正和补充，但形式法范式仍然是基本的。实际上，福利法仅仅是形式法治向实质法治转变中的特征之一，福利法概念，限制了他的法治视野，使他未看到形式法治向实质法治转变中的其他方面。再次，他虽然对人权予以重视，并提出了基本权利概念。[175]但是，他的沟通理性概念和与之相关联的话语理论的终极程序性诉求，最终消解了他的基本权利范畴。这表明了他的理论中含有某种矛盾心态，一方面，他试图输入基本权利概念对程序的不确定性予以控制，避免走向相对主义；另一方面，他的纯程序主义的话语理论又排斥任何终极性实体价值设定。最后，与诺内特和塞尔兹尼克不同，哈贝马斯的程序法主义法范式，不是形式法范式与福利法范式的简单继续，它与超越甚至取代自治型的回应型法不同，不是一种现实法范式，而是一种未来的法范式，多少类似昂格尔对法律模式发展前景的预测。目前，人们尚看不到这种法范式的现实可能性。
（一）什么是西方现代法治
上文讨论了西方现代法治理论中影响较大的各种主张，并讨论了这些主张与实践的关系。尽管上述讨论远不是西方现代法治理论和实践的全部内容，但是，它们可在一定程度上为我们较全面准确把握西方现代法治提供一些总体性思路。
现在让我们回到本文开头提出的一个问题：什么是西方现代法治？对此，西方学者进行了阐述，中国学者也进行了研究并做出了一些概括。但是，迄今为止，无论是西方学者的阐述还是中国学者的概括，都是从特定角度出发，缺乏对西方现代法治进行总体性清理，更缺乏结合实践的变化将法治的研究置于动态视角之下。结果，不是理论上以偏概全，就是脱离实践独守一家之见。读者不仅对五花八门的理论感到扑朔迷离，而且对理论与实践的关系也迷惑不解。本文以类型化的方法，从理论与实践的关系上，对西方现代法治进行了总体考察。在此基础上，笔者做以下概括。
在回答什么是西方现代法治这一问题之前，首先回答以下几个问题。
第一，西方现代为什么要实行法治？我们看到，在古希腊、罗马和中世纪的英国等，都曾经实行过法治（参见本书第四章）。但是，在前现代社会，实行法治的社会往往是例外，而大多数国家或奉行神治，或恭行德治，或采取人治。但是，到了现代，由于科学主义倡行，理性主义得势，文化多元导致了价值多元，致使神治失据，德治失灵，人治失信（参见本书第二十章）。由此，法治成为西方现代社会的首要选择。实践证明，法治虽然不是最佳治道，但却是现代社会行之有效的治道。因此，西方现代各国尽管历史、宗教、文化甚至法律传统存有重大差异，但最终都选择了法治之路。
第二，西方现代是否存有不同法治模式？西方是个文化概念，把西方作为一个整体，探讨其法治，是否会抹煞西方各国法治模式的差异？西方法治确实存有差异。有的学者认为西方至少存在两种法治模式：一是以英国为代表的“法的统治”（rule of law）模式，二是以德国为代表的“法治国”（rechtsstaat）模式。论者指出，英国的法治模式具有悠久的历史传统，可以追溯到1215年《大宪章》时代，德国的法治模式是19世纪以后的产物。同时认为，在英国的法治模式中，法律与国家保持一定的距离；在德国的法治模式中，法律与国家结为一体。[176]笔者认为，英国的法治模式与德国的法治模式并非截然对立，民主型的现代法治都是现代社会结构、关系和价值的产物。尽管英国法治源远流长，但是，前现代英国的法治毕竟是一种非民主型法治。经过腥风血雨的内战和后来的“光荣革命”，英国的现代法治才伴随现代民主制度的建立得以确立。由于传统，英国很少提及“国家”概念：在中世纪，主权与王权联在一起；资产阶级革命后，主权与议会相关联，故有“议会主权”之说。在德国，历史上没有英国那样强大的中央集权，直到19世纪，作为民族国家的统一中央集权才开始形成，而法治恰是这一过程的产物，因而法治自然与国家联在一起而形成“法治国”模式。如果说英国现代法治的核心问题是约束王权，使其就范于法律，那么，德国现代法治开端的主要任务则是制服国家权力，将其置于法律的控制之下。
从内容和精神看，德国的“法治国”与英国的“法的统治”没有根本区别，它们都是近代西方的产物，都强调依照法律治理社会，管理社会，将一切权威置于法律之下。无论是在英国还是在德国，现代法治都可分为两种类型，即形式法治与实质法治。在英语中，相当于这两种法治类型的是“依法而治”（rule by law）和“法的统治”（rule of law），在德语中，相当于这两种法治类型的是 “法律国”（gesetzestaat）和“法治国”（rechtsstaat）。
最后，如何看待后现代主义法律理论？在西方，与发轫于艺术和建筑的后现代主义思潮相比，后现代主义法学虽然姗姗来迟，但是，其影响仍不可忽视。后现代主义法学代表人物尽管观点多样，主张五花八门，但其共同点是对正统法学理论和制度进行了尖锐批判和彻底解构。应该说，他们对主体性的反向关注，对集权官僚政治的“颠覆”，对决定论的原教旨主义（fundamentalism）的抵制，对多元文化和社群价值的推崇，对法律开放精神的提倡，以及对平等参与的强调，观察敏锐，洞见深刻，表达了对现代人类命运的关注和反思，彰现出一种现代人的忧患意识和怀疑精神，透射出文化人的批判勇气和超越情怀。[177]不过，他们的观点对西方现代法治理论和实践并未产生巨大冲击。首先，在以主权国家为单位的世界格局下，试图从根本上削弱国家及与之密切相关联的现代法律，似乎不够现实；其次，在现代大型社会，社会关系日益复杂，流动性日益增加，人际关系日益陌生化，试图打破非人格的科层管理体制和消解普适的理性法律，未免显得过于理想化；再次，后现代主义法学与其他领域的后现代主义思潮一样，偏重解构性的“破”，而在建构性的“立”上少有建树，因而人们不无理由忧虑：在一切都被破解之后，难道我们能够凭靠“虚无”来生活吗？最后，他们的观点对法律实践并没有发生重要影响，社会的法律实践是一个人们诉诸规则自我调适和解决冲突的过程，规则的生成、发展和改变，是一个漫长的历史过程，并不能像某些人所构想的那样，可以随意超越。总之，后现代主义法学思潮虽然致力于解构和颠覆，但是，迄今为止，仍然未能从根本上动摇西方现代法治的根基。
现在，我们回到前面的问题。关于西方现代法治，本文试做如下概括：
第一，西方现代法治是西方现代文明的重要体现。它是人类为争取自由平等而长期奋斗的结果，反映着人类从非理性走向理性、从等级特权走向主体平等、从权力专制独裁走向权力受到有效制约、从诉诸武力解决冲突走向和平解决冲突的艰难历程。实践证明，它是协调价值和利益冲突的有效机制，是治理社会和管理国家的可行治道。
第二，无论是在理论上还是实践中，西方现代社会并不存在内在和谐、一成不变的法治。相反，法治始终处在动态的变化中。因而，试图用一种模式或简单罗列特定阶段的法治特征概括西方现代法治的整体特征，往往会有以偏概全之弊。但是，这并不意味着西方现代法治变幻莫测，不可捉摸，难以把握。从法治的民主基础和价值取向以及实践特点的角度，可以把西方现代法治主要分为两种类型，即形式法治与实质法治。根据这种类型划分，可以对不同时期和不同法治观点进行分析。从时间顺序上，形式法治是西方现代法治发展的第一阶段，它适应于自由放任的市场经济，对应于政治国家与市民社会的二元划分，符合于工具理性的价值观。法律实证主义和法律形式主义是形式法治在法学理论上的鲜明体现。它对于统一市场，促进资本主义的生产发展和交易效率；对于限制政府的权力，将政府置于法律的框架之中；对于反对特权，实现法律上的人格平等，使公民在人身和财产等方面享有免于非法干预和侵害的权利与自由，都具有重要意义。
但是，随着形式法治的理论缺陷日益暴露出来，随着放任自由的市场经济转向国家对经济和社会的干预，随着对基本人权的强调以及社会福利计划的实施，形式法治开始转向实质法治。无论在英国的法治模式中还是在德国的法治模式中，无论在社会市场经济国家还是在自由市场经济国家，这种转变都明晰可见。如果对这种转变视而不见，则不能全面认识和把握西方现代法治的整体特征。
从形式法治向实质法治的转变主要表现是：从法律的工具合理性导向转向法律的价值合理性导向；从法律的正当性自证转向法律的正当性他证，即将正义原则或道德权利以及正义感等作为证明法律实质合法性的基础，以避免或及时废除恶法；从强调法律一般性转向针对特殊群体进行特别立法；从恪守程序正义转向关注结果公正；等等。所有这些转变表明：西方社会从强调效率特别是功利主义的效率转向也注重公平，从坚持形式平等转向也重视实际平等至少限制实际不平等；从偏重个人自由转向重视群合；从恪守形式正义转向关注实质正义；从满足于法律的形式合法性转向追问法律的实质合法性；从命令型的科层管理体制转向平等对话型的民主政治；从求助整齐划一的形式理性转向权衡个案裁量。在法学理论领域，社会学法学、法律现实主义、新自然法学、批判法学以及后现代主义法学理论等思潮从不同侧面反映了对上述转变的理论回应。
第三，虽然发生了上述转变，但是，民主的实质法治并没有取代形式法治，上述转变是初步的，仍然处在演进的过程中。必须承认，形式法治仍然是当代西方法治的主体，实质法治是对它的修正与补充，二者的关系多少类似英国普通法与衡平法的关系。没有形式法治作为基础，实质法治无法独立存在，正如资本主义国家中市场经济是主体，计划调节是辅助性调节机制，是对市场弊端的补充和矫正一样。因此，宣称形式法治已经破产未免夸大其辞；认为形式法治已经被实质法治所取代亦不符实情。在现代国家，只要现代的社会结构、关系和基本价值没有根本改变，只要利益导向的市场经济、科层制管理体制和形式合理性的价值观占据主导地位，只要效率和个人自由成为主导价值，而公平与群合成为辅助的价值，形式法治就会继续成为主导法治类型，实质法治只能处于一种补偏救弊的地位。
第四，两种法治的存在和发展是动态的。实际上，实质法治并不是突然降临的，从起源上，在形式法治中就含有某些实质法治因素，从来就没有纯粹的形式法治。在形式法治中，对公序良俗原则的确认，对诚实信用道义原则的强调等，就都体现了实质法治的价值旨向；对政府权力的限制和对个人自由和权利的保障，以及对正规程序的坚持，对于维护个人自由、权利和尊严都具有实质性意义。不过，在自由竞争时期，形式法治仅仅含有一些实质法治的因素，还没有发展出明确的实质法治价值旨向。后来，实质法治的价值和精神才逐渐凸显出来。
另一方面，实质法治虽然具有超越形式、打破程序的旨向，但是，它并不完全否定形式和程序，只有在恪守形式或程序会导致实质不合理的结果时，才超越形式或程序的界域。同时，实质法治即便超越形式法治的形式和程序，也不意味着全然抛弃程序，而是遵循某种程序，例如目的导向的行政立法和矫正实际不平的福利立法，都遵守某种既定程序，只是它们通常不像形式法治那样恪守形式与程序罢了。
第五，形式法治与实质法治的共同点在于它们都是法的统治，即运用法律治理社会，管理国家。但是，两种法治各有其功用和局限。形式法治的缺陷在于以下几个方面：
① 可能会容忍恶法，在极端情况下，可能导致非民主法治，法西斯的恶法之治就是典型的例证。
② 可能会助长实际不平等，并为实际不平等甚至一部分人剥削、奴役另一部分人提供合法依据。
③ 因强调规则的一般性和规则适用的普遍性，往往会导致忽略具体境况的差异，拒斥民众的朴素正义感，放逐结果不公正的道德冷漠。
实质法治的价值取向在一定程度上弥补了形式法治的上述缺陷，但它本身也存在某些缺陷：
①为防止和消除恶法，输入了正义原则或道德权利等作为检验准则，但是，在价值多元的时代，如何解释作为正义原则的“正义”和道德权利中“道德”含义，人们也常见仁见智，意见纷纭，难于论证这些命题的确定意蕴。功利主义的论证自然缺陷十分明显，而基于自然法及社会契约所进行的论证，也无法从根本上证明其前提的实在性。
②实质法治并不试图寻求结果完全平等，而是力图缩小结果不平等的程度，它仍是在承认差别原则的基础上对过分不平等的某种补救。同时，实质法治在弥补形式法治的缺陷时，客观上减缓了人们对社会结构和关系合理性进行追问的压力，弱化了人们对社会基本价值取向的责难，从而起到维护现状的作用。
③如哈贝马斯所言，实质法治中福利法的实施，本意是为个人特别是弱势群体行使权利和自由及维护尊严提供必要的物质条件，但是，其结果却造成了对私人自治的侵犯，对个人自由的干预，对个体尊严的冒犯。
④实质法治打破了形式法治下的法律封闭状态，行政机构获得了实际的立法权和准司法权，司法更加开放。但随之而来的是法律自治被打破，立法民主性与司法中立的原则受到了破坏，立法与司法的形式合法性受到了挑战。因此，这种法治会放纵政府权力，其中特别是行政权力，使分权原则受到了破坏。
⑤实质法治含有区别对待和个案裁量的意向，授予了政府行政机构以广泛的自由裁量权，这可能导致一种新型行政专断。
第六，上述两种法治类型的各自缺陷，从不同侧面反映了西方现代法治本身的缺陷和价值冲突。西方现代法治的冲突表现在许多方面，其中最重要的冲突是形式法治与实质法治之间的冲突。从结构上，西方现代法治的冲突集中反映了现代法治的内在冲突，它们是法律的封闭与开放、内信与外迫、确定与无常、普适与特惠以及规则与事实之间的冲突（参见本书第二十章）。从更深层看，形式法治与实质法治的冲突，反映了西方现代社会中效率与公平、自由与群合背后的价值冲突。像任何其他冲突一样，法治的冲突本身并不必定导致革命，致使秩序崩溃。在任何社会，都存有冲突或紧张关系，但是，冲突背后往往潜含着某些不断缓解和弱化冲突的整合机制，从而把冲突维持在一定范围内。从一定意义上讲，在西方现代社会中，形式法治与实质法治的辩证互动，客观上推动了法治理论和实践的发展。但是，必须指出，上述冲突也毁损了秩序的正当性基础，危及了秩序的存续和发展（参见本书第二十章）。从长远的观点看，如果不对现代社会的结构、关系和基本价值进行重大调整，这些冲突就难以彻底消解，法治就会继续颠簸在形式法治与实质法治的张力中，无法获得稳定性。关于如何摆脱这种困境，本书第二十章将予以论述。
（二）对当代中国法治的启示
本文较为详细地考察了西方现代法治的理论与实践的主要历程，从整体上分析了西方现代法治的基本价值、精神和原则及其重要变化，揭示了西方现代形式法治与实质法治的特征以及两者之间的冲突，指出了这种冲突的深层原因以及对社会秩序的困扰，论述了冲突的整合机制和超越现代法治的理论。作为中国学者，笔者对西方现代法治的研究，除了学术上的志趣之外，无疑还怀有某种题外关照，那就是，是否能够通过这种研究获得某些启示，用于构思当下和未来中国的法治之路。
论及西方现代法治对当代中国法治的借鉴意义，首先面临的一个不可回避问题则是，如果确实存在一种整体意义上的西方现代法治，那么，它是否只是西方现代社会的产物，反映的仅仅是西方现代社会的独特需求和经验，对非西方社会不具有普适性？当然，不同族群、国家或社会在政治、经济、文化和历史传统等方面存在差异，是否实行法治，或者采取何种法治模式，都取决于它们自己的选择。的确，西方现代法治具有某种独特性，它是西方独特历史形态的产物。不过，有一点是公认的，即在西方的逼迫或影响下，许多非西方国家都进行了所谓的现代化改革。在这个过程中，这些非西方国家按照西方的模式对社会结构、关系和价值都进行了重大改革，开始步入了法治之路。由于包括中国在内的非西方国家在建构法治过程中深受西方现代法治的影响，因此，对于这些国家来说，西方现代法治的经验和教训便具有某种参考价值。
中国是一个历史悠久的国度。在漫长的历史发展中，我们的祖先在治理社会、管理国家方面积累了很多有益的理论和经验，其中包括法治的理论和经验。特别是儒家和法家的法律思想，对于思考治国之道，颇富教益。自汉以后，中国虽然选择了德治之路，但是，法律一直作为治理社会的辅助机制。
1840年以来，在致力于抵御外虏、富国强兵的救亡图存抗争中，于独尊器物技艺的洋务运动受挫之后，一些有识之士便将目光转至“变法”改制。于是，建构现代法治遂成为中国现代化的主要议题之一，许多志士仁人为此进行了艰辛的探索和大胆的尝试：先是中体西用的法律改革，后是以大量引进西法为特色的法治建构。然而，由于外患内乱，兵连祸结，法治命运多舛，几起几落，时续时断，终未能获得稳定的发展和长足的进步。中华人民共和国建立后，中国实现了国家统一，法治又获得了发展的和平环境。但是，由于长期人治传统的潜在影响，加之来自前苏联政治模式的影响，法治并未被放在应有的位置上。20世纪50年代刚刚起步的法治，便因众所周知的原因付诸东流。在法律虚无主义盛行的年月，法治的命运可想而知。
文革结束后，人们从人治的梦魇中醒悟过来，开始从以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心，从保守封闭的状态转向改革开放，从计划经济转向市场经济，从依赖人治转向倚重法治。在短短的20多年里，中国法治取得了重要的进展。
实行法治已经日益成为国人的共识，但是，关于如何实行法治，则无现成答案可循。人们意识到，面对中国独特的法治背景、条件和环境，盲目模仿、照搬西方现代法治模式无疑是死路一条；完全求诸传统法治似乎也不够现实；而实现法治的超越创新亦非易事。现实而理性的选择也许是以开放的心态，立足本国现实，借鉴古今中外关于法治的一切有益的理论和经验。在这方面，西方现代法治的经验和教训对我们思考法治的路径也许会有某种启示。
1. 法治是一个历史过程
西方现代法治历经数百年，至今仍然冲突种种，问题重重，远没有达到完善地步。中国现代法治不过百余年时间，而其中有条件并真正致力于法治构建的时间不过20 余年。因此，我们不应指望在很短时间内就走完西方国家数百年经历的法治历程。这就需要我们有耐心和毅力，不要因为法治暂时遇到困难和挫折而灰心，丧失对法治的信心，甚至回头重走人治的老路。实际上，法治是一种理想，也是一个过程，这种理想存在于过程之中，人们只能接近这种理想，但不能完全实现理想，由此，法治是一个没有终点的行程。
2. 准确定位当代中国法治
在过去20多年里，中国法治的成就主要表现在形式法治方面，“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，是形式法治在中国的典型表述。无庸讳言，要实行法治，必须具备基本的形式要件。
首先，应健全法律，使政府、组织或公民个人的活动有法可依，有章可循。应该说，在过去短短的20多年里，中国制定和颁布的法律数量如此之多，世界上没有哪一个国家能够相比。但是，由于法治的基础较为薄弱，加之急速发展变化的社会生活对于新法律的不断需求，完善立法，使政治、经济和社会生活有法可依，便是一项重要的任务。
在西方现代国家，在法治的形成方式上，主要有两种模式：一是自下而上的英国模式，二是自上而下的欧洲大陆模式。前者表现为自发的渐进过程，后者很大程度是人为理性建构的产物。我们不应简单断言孰优孰劣，它们各自源于特定的传统和社会条件。不过，在中国的法律传统中，法律由官府强加的色彩一直较强，提到法律，人们联想到的往往是“国法”、“官法”或“王法”。“法者，宪令著于官府”[178]的观念由来已久，根深蒂固。民间法虽然在实践中存在并发展，但没有受到足够的重视，更没有取得与官府法律同等的地位。在近代法律改革中，引进的主要是欧洲大陆的法律思想和制度，法律改革表现为自上而下的强加过程。建国以后的相当长的时间里，深受前苏联法学的影响，过分强调法律的国家特征，进一步强化了法律自上而下强加的倾向。这种思路忽略了民众互动交往中形成法律的机制。在这个问题上，哈耶克对理性建构的批评和对自发秩序的拥戴，昂格尔对官方法律的批评和对自发秩序中新型习惯法的描述，以及哈贝马斯对沟通理性基础上民众自我立法的推崇，都是对西方现代法治教训的反思，都对我们有一定参考价值。
诚然，在现代大型国家，一时不可能完全做到人人既是法律的适用对象，又是实际的立法者。但是，我们必须看到，作为民选机构的立法机关能够在多大程度上代表和反映民意，仍是一个令人担忧的问题。同时，在授权立法名义下行政机关对诸多领域立法权的实际操纵，严重削弱了立法的民主性。此外，由国外引进或由专家按照理论的“应然”结论“制造”出来的法律，尽管用心良苦，但是，普通民众对于法律的内容及词语仍然感到陌生、隔膜，因而 “书本上的法律”往往不能变成“行动中的法律”。
中国是一个多民族国家，各民族在文化、语言和生活习惯存有较大差异，很难以统一的规则通约这些不同的文化和生活方式。同时，中国地域广大，各地区经济、政治和社会发展十分不平衡，如果以某些“先进”的地区或城市作为基点进行统一立法，势必难以适合“落后”的地区或农村的需要。更可怕的也许是，把某些西方国家的“先进”法律生硬地适用于中国的社会，其“水土不服”的命运只会徒增“南桔北枳”的讽刺。历史上，这方面的教训实在不少，不幸的是，人们往往无视这些教训，执着地重复这类教训。
实际上，我们应重视民间法的作用。为了使民众能够有表达意志的组织载体，应减少政府对社会组织无所不在的干预，使民众以利益、信仰、爱好或情趣为基础组成自愿共同体，然后通过交往互动，在自由沟通和平等协商的基础上型塑他们自己的规则。这样形成的规则是由他们生活实践中生发出来的，包含了他们的利害权衡，也包含了他们的信仰、道德和情感。这样的民间法才是具有充分正当性的规则。因为不同共同体有不同的需求和偏好，只有他们知道自己需要什么样的规则。各共同体之间的法律如有冲突，应在沟通和协商的基础上进行协调，必要时，国家可以进行裁决。我们也必须承认，在国家存在的条件下，民间法应与国家法维持适当的互动。试图以民间法取代国家法或主张立即以民间法为主导性法律形式，是一个长期的任务，在当下中国条件尚未成熟。但是，我们应改变“引法入国”（即把国外法律搬入中国）然后再“送法下乡”的思路，而应重视民间形成法律的潜能和机制，从而形成私域与公域的良性互动，民间法与国家法的良性互动，法治发展中法律自下而上过程与自上而下过程的良性互动（参见本书第二十章）。至于民间法可能存在的某些不合理或非理性之弊，应由相关民众在实践中通过理性反思与协商逐渐修改。
其次，鉴于目前有法不依的突出问题，健全执法制度和司法机制，确保司法公正，是中国法治的当务之急。西方现代法治的重要原则或要素之一是司法独立。非西方国家现代法治的经验也表明，独立的司法是现代法治的重要体现，是确保司法公正的有效机制。在市场经济的条件下，法官如同赛场裁判，扮演着解决争议和冲突裁断人的角色。在缺乏独立地位和足够权能的条件下，很难设想他们能够对争议做出公正的裁决。退一步讲，即便法官做出了公正的裁决，如果他们缺乏独立的地位，人们仍有理由对他们裁决的公正性存有怀疑。换言之，在司法不独立的情况下，公众不可能树立起对于司法的信心。司法改革已成为热点问题，确保司法公正的举措不断出台，从实行错案追究制到采取个案监督，从改革庭审方式到法官换服，可谓着实动了一番脑筋。但是，这些改革并没有真正遏制司法腐败的势头。其中主要原因恐怕还是体制上的原因。司法机构如果没有独立的权能，就很难真正独立行使审判权；司法机构如果在人事和财政等方面不能独立，就很难抵制来自法院外的干预和影响。想要真正解决问题，应首先解决体制问题，然后再解决具体操作上的问题；反之，往往难以收到预期效果。至于司法独立可能造成的封闭状态，应当在实践中通过发展民间解决纠纷机制而逐渐加以改进。
最后，培植程序正义的观念。重实体轻程序的传统在中国由来已久。历史上，伦理导向的法律传统常常放纵对正规程序的僭越，以便追寻某些实质性的伦理价值。其极端形式是将既定法律置诸一旁，实行所谓的“引经决狱”。从前苏联引进的政治化的法律模式中，追求特定政治目标往往成为超越程序的充足理由，程序根本不受重视。这种轻程序的传统于今仍有强烈影响。西方现代法治的主要特征之一是追求程序正义。这是因为，在价值多元化的条件下，实质正义的价值标准难求一致。同时，寻求实质正义通常以查清事实为前提。在一些情况下，即便不惜代价也无法查清事实，而只能以程序正义为限；在另外一些情况下，虽然能够查清事实，但因成本过高，也只能适可而止，以程序正义为限。在法律问题上，无论是追求实现特定目标的非程序化“速战速决”，还是务求真相的久查不决，都是不可取的。
总之，尽管形式法治本身也有缺陷，但是，在自愿共同体法治真正发展起来之前，中国不能逾越这个阶段，正如中国不能逾越市场经济这个阶段一样。如果我们在形式法治没有充分发展的条件下，超前刻意追求实质法治，或者盲目追随西方后现代的解构思潮而对形式法治急于解构，则可能是一种时代倒错（anachronism）!
3. 制服公共权力
当代中国法治所面临的最突出的问题也许是如何解决权与法的关系。现代法治的首要目标是控制权力。在前现代社会，自国家产生后，以国家为核心的公共权力[179]一直凌驾于社会之上，缺乏有效的制度性权力控制机制。某些开明的掌权者多少还受“上帝”、“祖宗之法”、或道德良心之类的约束。至于独裁者、暴君则把这些软约束根本不放在眼里，为所欲为。历史上，掌权者滥用权力往往导致政治黑暗、经济倒退，社会动荡，民不聊生。鉴于此，西方现代启蒙思想家和中国近代的改革派人士都力倡民主与法治，使政府的权力就范于法律的约束，在法律制度的框架内运行。实际上，凡存在超越法律之上或之外的权力，便不可能存有真正的民主型法治，存有的可能是作为治民之器、牧民之策和驭民之具的非民主型法治。民主型法治生成的重要条件之一是：在绝对权威丧失之后，任何个人或机构不能绝对超越或凌驾于其他个人或机构之上，为避免因失去绝对权威可能导致的无序和混乱，作为界定个人、团体及国家权利义务并据以和平解决争议和冲突的理性规则——法律，获得了至上的权威。我们看到，现代民主型法治理论尽管在许多问题上存有分歧，但在主张制服公共权力从而使之服从法律的统治这一点上，基本上不存争议。
至于如何制约公共权力，在西方现代国家主要有两种不同思路：一种是以卢梭为代表所倡行的权力一体化的主张，另一种是以孟德斯鸠为代表所主张的分权制衡思想。卢梭的思路适合小国寡民的直接民主制，在那里，所有公民个人通过直接参政议政，可以有效防止社会“公仆”变为社会“主人”，似乎无需分权。但是，在复杂的大型社会中，不得不采取代议制的间接民主制。实践表明，在此种格局下，公民对政府的制约往往软弱乏力，因此需要在政府高层权力机构之间实行分权，使之既相互合作，又相互制衡，形成一种有效的良性监督制约机制。在现代社会，孟德斯鸠的思路似更具有可操作性。因此，分权制衡的体制与现代法治密切相关联。当然，至于分权制衡具体采取何种模式，因特定国家的传统和社会条件而异。当代中国法治中一个突出问题是某些权力实际不受法律约束，缺乏有效的体制约束和监督机制。从体制上解决权力配置、监督和制衡问题，是当代中国法治必须解决的问题。如果不解决实际存在的权大于法问题，法治的权威就难以确立，法治的精神就难以落实，法治的信念就难以生根，法治的目标就难以实现。
当然，分权制衡是一种不得已而采取的体制措施，其本身也有诸多局限性甚至弊端。从长远看，根本的解决途径是民众自愿组建直接民主制的共同体，消解现代社会契约身份制的等级结构，走向一种真正自治的法治共同体（详见本书第二十章）。
4. 关注实质法治
我们必须认识到，当代中国法治处在一种独特环境与条件下，科学技术的飞速发展以及全球化的影响，中国的现代化过程，必须在较短的时间内解决西方在数百年时间解决的问题。有人已经注意到，中国在现代化进程中，刚刚步入工业社会就被卷入了信息社会，物理高速公路尚未完成就被带入了信息高速公路。在市场经济领域，自由市场刚刚开放，就面临着国家必须干预的许多重大问题。同样，在法治方面，中国在发展形式法治的同时，必须注重实质法治的价值和机制，及时纠正和弥补形式法治的弊端和缺陷，而不应像西方国家那样，直到形式法治的弊端不可忍受甚至引起了严重的后果时，才诉诸实质法治予以救济。
首先，在国家法层面，可确立某些基本的人权原则和正义原则，作为衡量法律内容正当性的基本准则，并构建某种具有足够权能的检验法律正当性的监督机制，通过司法或其他救济措施避免并及时消除不正义的法律，以防形式法治在特殊情况下蜕变为恶法之治。
其次，在国家法领域，应以实质法治的旨向对形式法治可能产生的功利主义后果予以抑制，通过特别立法特殊关照弱势群体，限制或缩小不平等的差距。对于实质法治可能产生的问题，应通过自愿共同体广泛的民主参与和平等协商等机制加以解决。
上文考察了西方现代法治的理论和实践，分析了西方现代法治的冲突与整合，并宏观论及它们对当代中国法治的借鉴意义。本文的研究虽然是初步的，但提出的一些问题却颇为重要，并愿意与读者诸君一道思考。
* 本文部分内容曾发表于高鸿钧（主编）：《清华法治论衡》（第1辑），清华大学出版社，2000。
[1] 在英文中，“近代”与“现代”用一个词“modern”表示，本文“近代”与“现代”通用，指自文艺复兴、宗教改革和启蒙运动以及与之相伴随的资产阶级革命以来西方社会的变革历程。本文认为不存在一个独立的后现代阶段，所谓“后现代”（postmodern）不过是现代过程的继续。 [2] 关于类型化的方法，韦伯专门论述了“理想类型”的方法。参见韦伯：《 社会科学方法论 》，韩水法、莫茜译，中央编译出版社，1999，第39－44页。 [3] 西方学者中也有将法治划分为形式法治与实质法治者，但没有人从这两种类型划分进行总体性研究。本文借用了这种划分，对西方现代法治进行总体性分析。关于这两种法治的含义，将在后文讨论。此外，国内学者有用“实体法治”一词表示与“形式法治”相对的范畴，笔者认为，“实体”与“程序”相对，如讲法律的“实体正义”与“程序正义”等。“实体正义”在法律上通常是指符合实体法关于正义的规定，这种正义以实体法规定为限，可能与“实质正义”相冲突，因为“实质正义”是指超出法律之外的更根本的道义原则（尽管对道义原则有不同理解，但通常认为包括良知、诚信、结果公正及实际平等等）。同样，“实体法治”与“程序法治”相对，二者都没有超出实在法的范围，而“实质法治”的含义超出了实在法范围，指符合某些法律之外道义原则的法治，“形式法治”的范围比“程序法治”要广一些，但仍然以实在法为限。关于形式法治与实质法治的分类，参见本书第四章。 [4] 以上材料均参见J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory , Oxford University Press, 1992, pp. 173－174. [5] 同上, pp. 176－177. [6] 同上, p. 177. [7] 转引自，同上, p. 177. [8] 洛克： 《政府论》（下篇） ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1983，第16页。 [9] 同上，第88页。 [10] 同上，第122页。 [11] 同上，第5页。 [12] 同上，第5页。 [13] 卢梭：《 论人类不平等的起源和基础 》，李长山译，商务印书馆，1996, 第109页。 [14] 同上, 第99页。 [15] 同上, 第103页。 [16] 霍布斯：《 利维坦 》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1996，第92－94页。 [17] 洛克： 《政府论》（下篇） ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1983，第77页。 [18] 参见，同上，第5－12、52－55页。 [19] 同上，第63页。 [20] 卢梭：《 论人类不平等的起源和基础 》，李长山译，商务印书馆，1996, 第141页。 [21] 卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆，1980，第8页。 [22] 同上，第23页。 [23] J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory , Oxford University Press, 1992, p. 208. [24] 李剑鸣：《美国通史》，人民出版社，2002，第116、257页。具体内容也参见，同上, pp. 210－211. [25] J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory , Oxford University Press, 1992, pp. 179－180. [26] 关于自然法的内容，霍布斯列出了14项之多，他把所有这些法则归结为一条简易的原则：“己所不欲，勿施于人。”参见霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1996，第97－122页。 [27] J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory , Oxford University Press, 1992, p. 219. [28]参见霍布斯：《 利维坦 》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆，1996，第97页。 [29] J. M. Kelly, A Short History of Western Legal Theory , Oxford University Press, 1992, p. 268. [30] 参见卢梭：《 社会契约论 》，何兆武译，商务印书馆，1980，第22－26页。 [31] 参见，同上，第128－134页。 [32] 洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆，1983，第92、106、120－151页。文章版权归原作者所有。
