实录

李实：今天是天则所的第278次双周学术讨论。今天非常荣幸请到了华闻投资控股公司的法律顾问，郭锐先生来给我们做一个报告。报告题目就是《挂靠企业的历史和语法》。这其实是关于企业的红帽子的问题。企业的红帽子是一个非常有意思的题目。这个问题可能是一个历史上的问题，现在已经不存在了。但是它带来了很多遗留问题，包括现在的国有资产流失的问题很大程度上也跟这个红帽子有关系。过去我们知道的很多都是经济学家从经济学的角度对于红帽子现象以及企业很多动机的解释，很少听到法学家们从法律的角度来解释这个问题。所以我想今天是一个非常好的机会。今天也非常荣幸请到两位评议人，一位是韩朝华，社科院经济研究所的教授，是一位经济学家，他可能是从经济学的角度来评论郭锐的演讲。还有一位要晚一会过来。下面先请郭锐博士来演讲。

郭锐：感谢天则所给我这个机会来到这里，把我的研究向大家汇报一下。我研究的题目是《挂靠企业的历史和语法》。"挂靠"企业的历史和语法

关于研究题目的选择我有两个考虑：

挂靠不是一个简单的中国特色，据统计，"三分天下有其一"的乡镇企业大部分是挂靠企业，城镇集体企业和挂靠沾边的也至少有十之七八，可见，至少"挂靠"企业曾经风靡一时。我觉得，法学研究有义务对这些真正影响我们经济生活的问题进行探讨。

解读中国法律，我们面对一大困难是"部落语言"——中国的现代法律史是一部充满了"部落语言"的历史：从"包产到户"到"厂长负责制"，从"行业归口管理"到"政企分开"，从"官倒" 到"转制"，没有哪个词是标准的法律术语。但是，和"出版自由"、"结社自由"、"地域管辖"这些经常被悬置的正式立法相比，隐藏在"部落语言"中的规则也许才是真实生活中的法律规则。研究我们时代法律，像"挂靠"企业这样的"部落语言"是无法回避的。

这个研究分为四部分。第一部分介绍已有的研究；第二部分追溯"挂靠"企业的历史；第三部分集中回答三个问题：1、为什么会有挂靠企业？2、历经政府多年的整顿、打击，"挂靠"为何禁而不止且愈演愈烈？3、法院在处理"挂靠"企业案件时，面临的疑难主要来自哪些方面？第四部分，也就是最后一部分重新检讨了方法论。

（一、已有的研究）

以往绝大多数研究"挂靠"企业研究，认定一个包含两点内容的定义： 1."挂靠"企业是那些以集体所有制企业名义经营的私人投资企业；2.政府对"挂靠"企业持否定态度。

但是，这种研究是象牙塔里的研究，和真实情况并不一样：仅仅从政府的文件来看，就有大量的"挂靠"企业不是这样的，例如存在集体所有制的"挂靠"企业、并非所有的情况下政府都不给"挂靠"企业合法地位、有不强调所有制依据的"挂靠"、甚至因政府大力推行而制造出来的"挂靠"企业等等。用不够文雅的语言，这样的研究是鸵鸟式的：我认定"挂靠"企业就是如此，不管真实情况如何，我自己都抱定这个概念自说自话。

作为"挂靠"企业研究的一个前提条件，连它的含义究竟是什么都不知所云（在这里就是解决这些看似前后混乱、自相矛盾的"挂靠"企业用法究竟如何统一的问题），那我们的研究就不要想做下去了。而如果换一个角度来看的话，这些前后混乱、自相矛盾的用法可能是一个真正的学术金矿，等待我们去挖掘。如果这样的话，我们提问的重点就变成了：究竟"挂靠"企业这个语词能够告诉我们什么样的制度信息？这个问题也许只有回到"挂靠"企业的历史中才能回答。

（二、"挂靠"企业的历史：（一）"挂靠"企业用法的出现——计划体制语境中的"挂靠"企业）

能够最早一份正式提及"挂靠"企业的公开法律文件是国家工商行政管理局的文件。

这里所提到的"挂靠"，背景是当时我国的公司发起制度：当时的公司专指国有或集体所有的经济组织，它们中所有的国有公司、绝大部分集体所有公司都是由"主管部门"给予发起许可的。当新设立的公司与其行业主管部门不是直接隶属，而且需要把这种公司和一般意义上的分公司区分开来的时候，官员们似乎不经意的创造了"挂靠的分公司"的表达。

人们没有从"挂靠的分公司"中意识到什么新的东西。"挂靠"的是分公司，而不再是学会、事业单位，人们看不到任何有实质意义的不同。因为在当时，"公司"和别的机构一样，都只是"垂直系统内的一个承上启下的主管部门"。因此，"挂靠的分公司"的用法所强调不是"分公司"，而是"挂靠"。因为是不是"挂靠"，意味着公司和国家权力的联系是不是紧密，这是有实实在在的差别的。所以我们说，在80年代中期之前，"挂靠"企业一词强调的是机构和主管部门之间的联系。

接着，我们看之后"挂靠"企业意义有什么新变化。

在80年代后期的"挂靠"企业的内涵中新出现的是"所有制"：（材料的第8）为什么所有制成为其中的因素呢？回答这个问题是要解释私人通过虚假登记要获取什么。

当时国家的经济政策是差别待遇，表现为早期的一般性禁止商业经营、后来的登记特许制和行政性垄断，在经营特许、行业准入、税负、物资供给、贷款条件、进出口经营权等等方面给私人构成障碍。在这样的条件下，挂靠一个主管部门，成为"挂靠"企业是私人投资者明智的选择。

主管部门代表着一定的垄断经营权或者经营特许，而没有主管部门的"个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商业"必须登记为与其真实身份不符的公有制经济性质，才能合法的获得一个主管部门和它所代表的经营条件。在私人主动"挂靠"的另一面，是各级国家机关、国有企业作为主管部门接收"挂靠"。两者共同成为"挂靠"企业得以产生的途径。

探讨了产生，我们还得研究它的存续。因为挂靠企业面对的是一个表面上看来非场严酷的环境。

存在大量的所有制"挂靠"企业，政府非常清楚，历年的清理整顿、整顿市场秩序运动中，打击"挂靠"企业都是重要内容。从1987年正式提出以来，中央政府消灭私人"挂靠"企业的努力从来就没有停止过，历年的企业年检、"整顿市场经济秩序"都把清理"挂靠"企业作为重要内容，但结果都是禁而不止。伴随着打击挂靠政策的，是"挂靠"企业的层出不穷：据调查，在所有的"挂靠"企业中，产生于90年代的比例超过了80年代同期。多年过去了，打击毫无成效。消灭"挂靠"企业的努力总是失败，原因是什么？

我的研究中分析了一些案例，这些案例对了解相关人的利益关系很有好处。对于"挂靠"企业和政府主管部门而言，打击挂靠或者"清理甄别"将改变过去的利益格局，所以才会举步维艰。

主管部门与"挂靠"企业的关系集中反映在下列几类案件之中：法定代表人任免的行政诉讼案件、企业法定代表人的贪污案件和企业偿还债务案件。

个案1：

被政府主管部门撤职，是"挂靠"企业经营者面临的重大风险。而私人却没有法律途径去挑战这一权力。在法律上，阻止私人挑战的限制在于一个法律程序问题：不具备诉讼资格。也就是法院不受理"个人名义"提起的这类诉讼。可是一旦被免除法定代表人职务，私人经营者就只剩下"个人名义"。

这里至少可以有一个结论，就是政府主管部门有挂靠企业生杀予夺的大权。

个案2：

如果以登记的所有制类型为据，"挂靠"企业投资者就一定要被判刑。尽管有重新甄别经济性质的办法，私人出资者还是有很大的法律风险。

从以上两类案件我们可以看出，由于主管部门有巨大影响力，"挂靠"经营者不得不时时面对被合法剥夺的风险。企业经营者的"挂靠"行为给主管部门提供了长期寻租的对象。

一旦执行了"清理甄别"，主管部门就不能再收取管理费，更失去了一个长期剥削的对象。再加上政府执行打击政策的机关受到方方面面的掣肘和影响：地方利益、特殊背景、行业管理等等。主动接收"挂靠"的，更不会自断财路。"清理甄别"难以贯彻的原因也就自然可以理解了。

接下来，我们要看到的是，挂靠企业之后的确消灭了，消灭是由于改制。改制有什么特异之处，能够消灭这样一个尾大不掉的"挂靠"呢？

说改制消灭了挂靠企业，是因为改制消灭了所有制语境中"挂靠"企业存在的土壤，从而起到了消灭"挂靠"企业的作用。"挂靠"企业需要的主管部门和集体所有制名义改制之后都存在了，绝大部分乡镇政府或乡镇工业公司主管的集体所有制企业变成了没有主管部门的股份合作制、有限公司。

从改制的历史来分析，为什么会对"挂靠"企业实行改制，而以前没有这样的可能性呢？我的结论是：财政问题和政治压力。

接着我们要问的第二个问题是，改制的方式，也就是文改制是怎么进行的？我的答案是，改制大体是由政府来主导的。

并不是所有的"挂靠"企业都能够直接解除挂靠。很多企业因为种种原因都隐藏在集体所有制企业改制中，用暗渡陈仓的方式完成了身份转换。我调研中做的其中一个案例研究，就是用集体出售、个人入股的方式完成了挂靠企业的改制。

当改制的政策和防止集体资产流失的压力同样存在时，避免直接解除挂靠的手段就更受到乡镇政府青睐。参照集体所有制企业改制的形式，实际操作中，W镇政府允诺在资产评估和企业经营者的选择方面给予优惠，企业经营者最终也接受了这种安排。

我要问的第三个问题是改制遵循的原则："谁出资、谁所有、谁受益"，有没有合理化的论证，时不时可执行的、明确的？

这个问题起适合上一个相关，就是为什么改制是政府主导的。如果该只有明确的原则可供执行，就无所谓谁"主导"。那么到底有没有可供执行的明确原则？

"谁出资、谁所有、谁受益"原则表明，承认私人产权的条件是私人的初始出资；反过来讲，如果是主管部门初始出资，私人就不能主张产权。该原则的适用并不仅限于改制,本文提到的一类涉及法定代表人争议的诉讼案件中（个案1），双方频频引用的原则也是"谁出资、谁所有、谁受益",初始出资问题也是双方举证的焦点之一（尽管年代久远，双方都没有举出证明出资的有力证据）。

但是，这个原则其实是缺乏合理性依据的。

在出资和企业所有权相关联的意义上，"谁出资、谁所有、谁受益"和马克思主义经典中表达的立场并不相符。《资本论》中阐明的观点是，资本只是生产的条件之一而非全部条件；购买工人劳动的资本价值低于工人劳动创造的价值，由预先支付资本而主张企业生产所得利润合理性不足；最早支付的资本随着时间推移，在生产过程中早已消耗殆尽，不能成为出资者永久取得企业利润的理由。

"谁出资、谁所有、谁受益"原则也不能从现代经济学得到说明。经济学研究认为，之所以投资者成为企业所有者，是因为他们是最愿意也是最合适承担生产监督任务的人选。然而，"谁出资、谁所有、谁受益"的确立仅仅是为了实现现有财产的分配，并非表述企业长期经营管理问题。

意识形态和西方现代理论的支持既然不足，"谁出资、谁所有、谁受益"原则的确立只能从我们的历史中寻找。我国计划经济的传统是理解这一原则的基础：甄别投资来源之所以重要，与计划经济看待投资的方式有关。在企业管理上，计划经济体制推行的一直是经济核算制。国家建立企业要有计划，也就是说"国家根据任务的需要，给企业足够的固定资产和流动资金"。表现在会计制度和工商登记里，企业的注册资金（或者固定资产、流动资金）都应该有能够追溯的出处，例如各级政府、某部门的投资计划和会计账目。这样，通过原始出资的甄别找到出资者，自然就可以确定企业的所有制性质。

但是实际上，从80年代末就开始，地方和中央的部分政策就开始允许私人投资进入公有制企业，如个人"挂靠"经营、企业承包（租赁）经营、挂户经营、股份合作制和部分集体所有制企业都是如此。

以上情形表明，即使初始出资的甄别能够证明私人实际出资，也不意味着企业的所有制性质必然是私营。换言之，适用"谁出资、谁所有、谁受益"原则并不能认定"挂靠"企业。

"谁出资、谁所有、谁受益"本身并未提供给私人一个主张"挂靠"企业所有权的充分条件；"约定"排除公有制的规则，对没有产权约定的大多数私人企业经营者来说毫无用处（即使有约定，能否按改制规则得到尊重仍值得怀疑）。对于无法界定产权的企业，《办法》进一步规定"难以明确投资主体的，其产权暂归集体企业劳动者集体所有"。这无疑是将"挂靠"企业完全置于产权界定机关和主管部门的股掌之中：一方面，当被拒绝界定或故意界定为集体时，私营企业毫无争辩余地；另一方面，负责界定的部门获得了极大的"灵活处理"余地。

总括我们刚才谈到关于改制的几个问题， 无论是财政原因还是政治压力，有了主管部门的乡镇政府的主动推进，"挂靠"企业的改制得以顺利进行。甄别"挂靠"企业身份和"挂靠"企业的改制，与其说是依据某种原则、规范化的进行的，不如说"规范化"的方法只是名义上的。在改制进行过程中，尽管有"谁出资、谁所有、谁受益"的大原则，"挂靠"企业的身份如何确定仍没有明确的标准。在改制中起主要作用的，一直是政府主管部门。

尽管经历改制，所有制就此似乎退出了舞台，但是挂靠企业却是百足之虫死而不僵。改制消灭旧有"挂靠"企业的同时，新"挂靠"企业又不断的产生。

主管部门和所有制体制推出历史舞台之后，"挂靠"企业不再依附主管部门取得经营特权，而是更多的依附于有资质的企业，如建筑行业的"挂靠"企业。放弃了所有制理由之后，打击"挂靠"企业的合理性论证变成了国家为维护市场秩序而进行的管制。

在此，我们完成了在历史中对挂靠企业的研究，分别是计划体制、所有制核国家管制语境下的挂靠企业。以下是我们对最早提出的几个问题的综合回答。

第一个问题时，挂靠企业的含义是什么？或者说，换一个角度，怎么会有挂靠企业呢？

最初出现的计划体制语境中的"挂靠"企业遵循的是官僚机构的逻辑，"挂靠"企业身份着重于其承载国家权力的大小，可以说，计划体制语境下的"挂靠"企业强调的是"挂靠"而不是"企业"。

所有制语境中的"挂靠"企业反映了私人企业对"名义"的需求，有了集体所有制的"名义"，私人企业才能绕过行业管制的壁垒，和其他企业站在同一条起跑线上进行市场竞争。所有制语境下的"‘挂靠’企业"强调的重心转向"企业"，它是扰乱了正式名分体系的企业。

当所有制不再是主角，政府管制又登台亮相。国家管制语境下的"‘挂靠’企业"不再是正式法律难以定位的异类，它是企业，但"挂靠"至少有同等价值的意义。

"挂靠"企业的意义存在三个语境中，三者虽然从时间上讲前后相继，但并非后者取代前者的位置，而是互相重叠交叉。这也就是本文开头所列出文件中"挂靠"企业的意义混乱现象的原因。

第二个问题，禁而不止的原因又是什么呢？我的答案是一个意欲统管一切的"大政府"和一个有自身利益的主管部门体系。

"大政府"的存在是"挂靠"企业问题产生的前提，它具体表现为政府干涉经济和社会方方面面的一系列政策，在计划体制语境中它表现为政府的全盘计划，在所有制语境中表现为经商的一般性禁止、登记特许和行政垄断，在管制背景下表现为政府的经济管制政策。不打击"挂靠"企业，登记特许也就没有了意义——许可权力系统之外的主体有限度的获得资源，前提是保持权力系统与外部的分界线。

大政府最忠实的支持者，恰恰是那些用实际行动损害所有制体系的主管部门，因为主管部门赖以生财的豁免权正是所有制体系产生的。主管部门是豁免权的最大拥护者，也是特权的垄断性出售者。依靠出售者去消灭购买者，结果如何是任何人都能想象到的。

第三个问题是，法院审判挂靠企业的案件，为什么如此畏首畏尾呢？这是一个专业问题，所以多说几句。

法院的审判，其实集中表现在一点，就是独立地享有认定挂靠企业的权力。当被免职的企业法定代表人主张企业是"挂靠"企业身份时，要争辩的是其对企业的排他控制；主管部门拒绝这种控制的方式是否认该企业"挂靠"企业身份；是否"挂靠"企业决定企业经营者是否承担刑事责任。身份决定了判决结果。但是，当法院成为当事人寻求救济的最后场所时，法院或者以起诉资格限制、或者以委托行政机关甄别身份的方式退出了争议解决。

既然如此重要，法院是否可以不依赖行政机关、自行甄别"挂靠"企业身份？甄别"挂靠"企业身份，认定"挂靠"企业的法律依据是法院难以回答的难题。"挂靠"企业并非法律明文出现的概念，法律也从未给"挂靠"企业一个明确的认定标准。当然，即使没有立法文本的依据，法官也应当通过寻找其他法律渊源、类推或者法律解释来判决——在没有成文法或者先例的情形下创造性判决往往被认为是伟大的法官的基本特征。但是，"挂靠"企业问题却不是那么简单。

目前确认"挂靠"企业的唯一原则是"谁出资、谁受益、谁所有"，我们分析过了，它并不是一个明确的可以用来审理案件的原则。例如，对于企业的初始出资问题，既可以说"甲方（Q镇工业总公司）未有任何投资，全部投资均由乙方自筹。因此，投资的资产属乙方所有（附资产明细），原租用给乙方的房屋、土地、电力设施等属甲方所有"（改制案例1《解除挂靠协议》），从而认定该企业是"挂靠"企业；也可以主张房屋、土地、电力设施是乡镇的投资（改制案例2以及个案1法定代表人诉讼的情形），从而企业应为集体所有。

就所有制语境下的"挂靠"企业而论，它是在政策法规正式否定的前提下，主管部门通过豁免权的出售、打击中的包庇等等措施，被赋予了某种事实上的合法性。一旦围绕"挂靠"企业发生争议，主管部门的与国家正式立法之间的冲突就不可避免。所以法院如果要创制解决这类争议的统一规则，就必须面对所有这些冲突的利益诉求，也必须有足够的权威解决这些"历史问题"。在我国现行政治体制中法院还难以承担这样的重担。

如果涉及仅仅是法律依据问题和法院的权威地位问题，那么在乐观的法治倡导者看来，法院的介入就只是迟早的事：对权利的界定和保护法院责无旁贷，但复杂性似乎不止于此。法院并不对所有的案件都有发言权，比如属于"政治问题"的案件。这个原则认为，法官试图解决政治问题是不必要的冒险，政治问题应当由立法机关通过的反映当地多数意见的法律决定,而不是由司法裁判代替立法过程的政治决策。

是否承认私人在计划体制下取得财产的合法性，这在当前既包含极为复杂的价值判断，也是政府极力避免公共舆论提及的话题。无论是在诉讼中还是改制过程里，"挂靠"企业经营者通过"挂靠"企业身份所主张的企业所有权，实际上都是要求承认计划经济体制不被承认的权利。这种承认的性质在"挂靠"企业的改制中反映得极为明显。"挂靠"企业的改制采取了解除挂靠和个人入股两种大相径庭的方式，渊源就在于此。个人入股是在旧体制上嫁接了新内容，无需对旧体制提出挑战就可以解决问题；而解除"挂靠"则是对旧体制的财产权分配原则的明确否定，地方领导也得承担"集体资产流失"的风险。进入诉讼之后，由于主管部门和经营者对所有权的争夺导致矛盾激化，"挂靠"企业经营者已经无法再以一种暗度陈仓的方式取得财产，而只能要求打破旧的法律框架。故而，法院所面对的问题不是如何适用现有的法律规则，而是是否选择适用一套内容与过去的法律体制内容迥异的财产权规则。这个问题，恰恰是讨论宪法上财产权利才能解决的问题。但是，宪法上的财产权问题却没有在现实生活中得到确立。

在这个意义上，法院究竟应否采取一种积极的立场，并非仅仅来自法律规范依据的缺乏或者法院权威的不足，更多的是来自对立宪问题的力不从心。

实际上案件的处理的关键是通过工商局进行的，通过主体资格限制和请求行政机关甄别的方式，法院将矛盾焦点转移到了行政机关。但是，这也转换了当事人竞争的规则：在司法程序中，当事人必须针对系争问题找出法律依据，哪一方"有理"就能在竞争中胜出；而行政机关决定时，问题的解决则取决于各方对行政机关决定影响力，也就是"有人"与否的问题。这样，对真实投资者而言，他们不得不承担被合法的剥夺财产和指控刑事犯罪（贪污）的巨大危险："有人"的竞争不能排除主管部门官员个人好恶对甄别结果的影响。经营者除了支付购买"名义"的管理费外，还必须与主管部门官员保持良好的个人关系，因为这些官员们手中掌握着对他们的合法伤害权。一旦丧失了良好的关系，"挂靠"企业的私人经营者就很可能成为牺牲品。如撤换法定代表人是主管部门随时剥夺出资者的手段；私人投资者占有"挂靠"企业的财产，可能被认定为贪污罪等。换言之，没有司法救济措施，导致主管部门及其官员获得了以权力换取贿赂的有利条件。

我们对于挂靠企业包含的制度信息解读就此告一段落，在结束之前，我还将对我使用的方法作个说明。

回顾了"挂靠"企业的历史之后，我们看到任何一种定义，都不足以容纳"挂靠"企业丰富的内涵。下定义既不是我们研究问题唯一的方法，也称不上是最好的方法。定义的基本方法是"属加种差"。上文所引用的研究者的观点，首先给出的是属——"私营企业"，其次指出种差——"挂靠"企业是外观上是集体或者全民所有制经济性质的那一类私营企业，从而政府对其持否定态度。但正如我们看到的，在属和种差两方面，这个定义都不能自圆其说——首先，并非所有的"挂靠"企业都属于私营企业；其次，对有些"挂靠"企业来说，看不出政府的否定态度。用"所有制（全民、集体、私营）——单位类型（机关、事业单位、企业）"参照系来定义"挂靠"企业，看来并不成功。

定义方法根植于古希腊哲学家开创的形而上学。这种方法的基础在于，任何一个可供研究的事物均可在既定的概念参照系找到恰当的位置，也就是说，如果概念参照系本身没有确定的话，定义也就无从说起了。形而上学方法给出的是一个静止的世界，它预设了事物由于分享参照系而具有固定不变的部分，这部分就是所谓事物的"本质"。但我们恰恰处在一个变动不居的时代，其实从根本上讲，没有一个时代是静止的。

之所以"挂靠"企业一词有各种不同的使用规则中，并不是由于三者有共同的本质——也就是可以由一个定义所表述，而是前后相继的两者之间均有共同之处：计划体制下的"挂靠"企业和所有制体制下的"挂靠"企业分享了主管部门制度下的"挂靠"这一体制特征；而所有制体制下的"挂靠"企业和政府管制下的"挂靠"企业共同点却在于差别待遇。三者在"挂靠"企业这一语词上的统一，反映出的是改革过程中发生的某种权力和利益格局的变化，这是任何一个定义都无法涵盖的。

这个分析应用了维特根斯坦的方法——"语言游戏"。语言游戏不是以某种先验的概念体系为基础，而是意在探索概念在使用中的意义。语言游戏并不神秘，它实际是让我们回到认识世界的本来方式上。

语言哲学给了我们一个抛开概念体系进行思考的可能性，那就是通过寻找"挂靠"企业在语言游戏中的使用规则来发现其意义。很明显，这种研究方法更注重"语法"——实际存在的规则，或者说着眼于实践而不是在头脑中构建理论——根本上，所有的人都是在"摸着石头过河"。

了解"挂靠"企业的语法，反思我们从"挂靠"企业的历史中读出的种种困境，不仅于"挂靠"企业问题有益，更有助于我们未来免于犯同样的错误。古人有云：温故而知新，可以为师也。改革开放以来的"包产到户"、"厂长负责制"、"行业归口管理"、"政企分开"等，无不记录了国人在改革探索中付出的艰辛和汗水。无数类似于"挂靠"企业的制度实践，如果任其隐没于"改革"、"与时俱进"的宏大叙述里，我们就无从得到智慧。改革的实践可以让我们得到一些经验的智慧——尽管它不是任何意义上的终极真理。

我的演讲到此结束。谢谢大家！

李实：感谢郭锐的报告。内容很丰富，很多地方讲得很精炼。现在我们先作评论。

韩朝华：郭睿讲的是一个挺大的题目，改革开放以来一类企业的情况。听起来他的报告主要目的是要讲清楚挂靠企业是什么？是怎么回事？他讲了挂靠企业的三种情况，计划经济体制下的情况，所有制下的情况以及后来政府管制下的情况。对于他讲的第一种情况我也不是太清楚，对于改革开放以前的挂靠企业的情况我是不太熟悉的。后面两种倒是和我的研究有一些联系。这两种实际上是有共性的。我认为，挂靠企业主要来源于政府管制。实际上，在所有制体制和政府管制下都是政府对企业采取歧视性的政策，有一些东西允许，有一些不允许。企业作为经济主体为了摆脱这种歧视就采取了挂靠的方式。最初的所有制形式下，所有的企业都要有一个公有的身份来正常地开展经营。80年代初私营企业是可以存在的。但是由于政府垄断了大量的资源和机会，所以国有企业和非公有企业是处于严重的不公平状态。大量的非公有企业为了获得体制内的资源和机会就采取了挂靠。这是当时产生大量挂靠企业的原因。一挂靠以后，私营企业就可以到银行开账户、贷款、签合同，还可以获得政府信息、税收减免等大量优惠。

另外你聊到政府管制下的资质问题。资质在政府管制中是有道理的，搞建筑也好，煤矿也好，资质不够就不能准入，这本来是有道理的。但是在中国这种情况下，管制成为了不公平竞争的根源，很多企业出于种种原因，要摆脱这种歧视、突破这种管制，于是就挂靠到有资质的企业旗下，去做本来不允许他做的事情。总之这些都是政府采取的管制政策所导致的现象。当然，政府的管制不能一概而论，说都好或是都不好，中国的情况相当复杂。产生出来的挂靠企业的利弊也是很难一言以蔽之的。关于这一点郭睿讲的是非常清楚的。

但是我听了以后，有一个问题，就是你讲的挂靠的概念是不是还可以清楚的再推敲一下？比如说一个学校，它自己出了一点钱，提供了注册资金，成立了一家企业，这个企业应该说不是一个私营企业，而是一个集体所有制企业。在中国的这种体制下，如果是一个公有机构，不管是政府机构，还是一个国有企业，或者事业单位，它提供的注册资金，成立了一个企业，这个企业就是集体所有制企业，它跟私营企业、个体户出资创办的企业戴红帽子的性质是不一样的。这种企业不应该在你讲的挂靠企业的范围内。所以你说通过改制这些企业被消灭了，这个问题还是需要争辩的。值得研究的挂靠企业应该是那些确实是私人拿钱注册成立的企业。这种企业如果在现在的情况下注册一定是私有企业，它不需要按照国有企业、集体所有制企业的形式来注册。而在当时他需要找到一个国有部门来作为主管部门。我们研究的应该是在这个过程中产生的问题。像学校办的企业，最后即便转为了私营企业，也是私有化的问题，而不是挂靠企业改制的问题。

后来你提到谁投资、谁所有的原则在几个方面不成立，在马克思主义方面不成立我觉得是对的，但是在经济学上不成立我觉得是值得讨论的。因为现代经济学还是承认这个的，尤其是从古典企业的角度来讲。只是现在到了大企业，事情就复杂了，是不是出资者完全承担风险的问题就非常复杂了。但是对于小企业和古典企业这个原则是成立的。大量的红帽子企业，私人投资，在成立的时候注册为集体所有制企业，在90年代中期要摘掉红帽子，这种原则还是能服从就服从的。法院裁决的时候好多地方也是这样，能确定是私人出的钱法院也可以认为即使他分了财产也不是贪污。所以我觉得这个原则从经济学和法学的角度来讲还是成立的。运用这类原则来解决中国企业的红帽子问题也是合理的。因为挂靠毕竟是中国经济转型阶段的一个现象。90年代中期以来，对私人企业产权的社会认可越来越高了，所以越来越多的私营企业主感觉到他们不需要红帽子了，他们要摆脱红帽子，所以要明晰产权。这是社会制度变化的一个表现。在这种情况下产生的这个原则还是成立的。这个问题反映了中国的经济市场化的进展和制度变化的过程，反映了中国社会转型的一个特点。中国的转型很大程度上并不是按照一般化的宪法规则来行动，政府也好，个人也好。在我的研究中，私人企业家和政府之间是有交易的。郭睿的报告中提到了，在挂靠企业关系中政府主管部门可以剥削企业。这个现象是存在的，但是也有另外一面，这些挂靠企业利用了政府资源。这实际上是一种交易，那么多私营企业想要红帽子说明它是有利的，但是获取这种利益同时也是有代价的。这种代价除了缴纳管理费以外，还要交出一定的管理权给政府。中国在转型过程中，对于这类现象，总的宪法原则上还是否定私有制。但是在实践过程中，政府又允许这种挂靠来绕开明文的宪法规则。在这种情况下使得中国的私营企业大幅度的成长起来了。这确实能反映中国转型的特点。宪法规则是落后于实践进展的。所以这一点我很赞成，我觉得他讲得非常好。法院在处理这个问题的时候退出是因为缺乏一个宪法层面上的规则，而不是简单的司法裁决的问题，所以他很难做出判断。中国还是需要一个宪法层面上的规则给法院作为依据，来保护私有产权，保护私有企业。一旦这个成立以后，就很好办了。

实际上挂靠企业的界定，最大的问题是不清楚到底谁出的资。很可能几个主体都出资了。私人出资了，主管部门也出资了，或者主管部门在后来的发展过程中给了它很多政策优惠，这时候产权怎么界定？这个在宪法里也很难办，追溯历史不清楚。政府扶持企业有贡献，经营者投入大量创造性的劳动也有贡献，这个怎么办？这个也需要相关利益主体来谈判、协商了。所以我就发现，中国的转型过程确实不能指望有一个统一的、明确的一般性的规则来界定，很多情况下是要靠利益主体来谈判。中国的做法就是在地区之间、企业之间是五花八门的，经济学家、法学家要研究这种现象往往跟不上。这确实反映了中国社会转型的特点，中国文化的特点。所以我认为从认识挂靠企业是什么的角度上来讲确实给我们引发了很多有意思的思考。

我就讲到这儿。

李实：我们下一个评议人是社科院法学院的刘教授。刘教授一直以来都在从事经济法的研究。下面请刘教授来做评议。

刘：这个题目很有意思，我听了也有很多想法。一是郭睿教授对于挂靠企业产生的根源进行了对症下药，这非常有必要。刚才你分析在计划体制下、在所有制形式下、在政府管制下的三种情况，这里面所包含的还是一种制度歧视。认为公有制神圣，私有制经济都是非神圣的，这种观念在传统文化中是根深蒂固的。所以为了寻求与公有制企业相同的待遇，它只能挂靠。第二个原因是制度错位、制度缺陷。过去企业在注册的时候都要求有个上级主管部门，否则不能注册。个人不可能成为部门，所以只能找个挂靠单位。在人们的传统观念中都认为机构比人有信用，这种与国家政府相关的机构肯定是有信用的。这就是制度错位的问题。投资者可以是机构，也可以是个人。第三个原因是心理上的归属感。现在修宪了，规定了保护公民的合法私有财产。但是有些民营企业还是喜欢给自己一个国有背景，认为这样可以加大自己的诚信度。虽然现在国家正在鼓励和发展民营企业，但是出了很多事，所以民营企业家的信誉不好。为了避免信誉株连，民营企业大都愿意挂靠集体企业，国家单位。这种心理上的归属感、满足感可能也是一种根源。那么要解决这种问题，我们只能铲除这种所有制的歧视，让民营企业拥有平等的经营权。在法律人员眼里的商人，都是一个抽象的人，不管它背后是私人投资，还是集体投资，所以他的权利应该是平等的。尤其是今年《行政许可法》颁布以后，意义非常深远，意味着很多市场准入的门槛要被铲除，不再允许行政垄断、经济垄断，这时候挂靠企业的产出量可能会增强。而且如果企业都在乎自己的诚信度，而且企业有了良好的诚信的话，我想也会有助于挂靠企业延续的状况。但是，我个人判断，挂靠企业还将继续存在。因为中国人还有一个心理，悄悄的发财，不说出来。所以出资人不愿意出现，他宁可找一个单位做名义股东，自己做实质股东。所以我们应该查根据，但是我们必须承认，我们的研究成果，包括立法的结果不可能根治。我们只能正视这个问题。

我这里想讲两个方面的问题，一个是历史上出现过红帽子，刚才韩教授也讲到，出现过很多类型。还有一个方面就是：不是传统的挂靠企业，实质股东和名义股东分离的企业的问题怎么解决？我们先讲第一个问题，历史上的挂靠企业原则上以工商局登记的投资人身份确定企业股权的规则，或者以公司股东名册、公司章程确认投资人身份，确认企业产权性质。如果有相反的证据，那就只能推定这是一个国家投资企业了。而被挂靠单位，或者说名义投资人通过挂靠企业赚钱，也有吃亏的，比如说最高法院在94年关于企业开办的企业被撤销，或者歇业以后，民事责任的承担者不明确。如果投资人缴纳的注册资本低于最低实际资本，假如最低应该是50万，你只出了10万元，号称出了500万，是要对企业债务承担无限连带责任的。挂靠单位没出钱，假如新的老板又一分钱没出，责任就只能落在被挂靠单位身上了。所以通过挂靠企业本身，投资人或者实际股东是有利可图的，同时也有可能对被挂靠单位造成某种法律伤害。

另外，挂靠企业本身也在进步。允许挂靠也是70年代末才出现的，它至少也证明了传统的政府理性向市场理性的让步，是计划体制向市场机制让步的一个标志。关于这种传统的挂红帽子企业，刚才我说到的是以工商局登记为准，但是有相反的证据可以推翻。这里也有一个案例，江西有一个哥俩办的企业，挂靠在一个街道办事处，后来哥俩分割股权的时候，弟弟告哥哥侵占了集体企业的财产所有权。这个企业在工商局登记的资料是个集体所有制企业，但是后来集体单位出了证明，证明自己一分钱也没出，这样就该转变了，不再是个集体所有制企业了，不再构成侵犯集体财产罪了。这只是一个分割主权的问题，哥俩按照平分的原则确定了股权。这是对传统的挂靠企业的问题的解决。现在又出现了一些名义股东和实际股东不一样的情况。我想这种情况是不是应该原则上从约定。今年海口法院审理了一个黄某是不是构成诬告陷害罪的案例。黄某给了两个人280万，让他们办公司，过了几年，公司办起来了，资产达到了十多个亿。这时候黄某要求交回股权。可是那两个人不同意，而只同意还债280万。黄某认为，他当时并不是借款，而是投资。于是要求公安局把这两个人抓了起来，告他们侵占他的财产。后来公安机关到工商局查了，他们是股东，所以就把他们放了。同时以诬告罪起诉了黄某。这个问题实际上就是要界定股权究竟是谁的，名义股东和实际股东分离时该如何处理。我的观点就是原则上看约定，如果有书面约定，或者有第三者可以证明的口头约定的话，我是实质股东，你是名义股东，我可以要回我的股权。中国有很多概念是模糊的，出资和投资是两个不同层次的概念，一个是债权出资，我是债权人，你是债务人，你要还钱的，而股权投资就不是还钱的问题了，而是股权归还的问题了。从我们当前发展市场经济的角度来讲，如果明确了出资行为，但是不知道是股权还是债权，就推定为债权投资，这样可以保护投资者的积极性。

刚才我还听到韩教授的一个观点，就是谁出资、谁所有这句话。从我的角度来看，这句话说对也可以，说不对也行。说对是因为谁进行了股权出资，谁就有所有权，这种说法是对的，但是债权出资还想拥有对企业的股权，那就是不对的。一定要先界定出资的性质。而且还要明确所有的对象是什么，是拥有股权，还是拥有企业财产的法人所有权？但是对于普遍来讲，我还是认可谁出资、谁所有的原则的，谁进行了股权出资，谁就是公司股东。

而说到如何区分股权，过去形成的戴红帽子企业，投资的方式很多，投入的渠道也很复杂。有双方都投资的，也有一方投资，另一方不投资的，还有空手套白狼的。财产的出资方式可以多元，作为股权可以，债券也可以，房屋产权也可以。我认为出资必须有三个条件，一个是对于公司要有创造财富的商业价值，二是商业价值是可以确定的，这种财产必须是具有可流转型的，将来万一公司破产，这个财产还可以拍卖。所以我认为，在处理历史问题的时候，出资方式可以放开一些，多元化。有些被挂靠单位可能没有出钱，但是提供了很多有形的和无形的优惠，实际上也是一种财产投入。符合前边的三个条件，我想也可以认为被挂靠单位也出资了。比如说人家提供了担保，你才从银行取得了贷款。担保也是值钱的。所以作为红帽子企业的挂靠单位也是沾了光的，而现在你要说被挂靠单位没出钱，要把人家一脚踢开，我觉得是不太合适的，应该给被挂靠单位认定相应的股权。这个比例的确定就需要依靠谈判，靠政府管制不如靠当事人自制。但是出于利益的博弈，谁愿意少拿股份呢？所以我认为，应该成立一个企业财产鉴定委员会，请一些财务专家、法律专家、经济学专家来认定一下大致的出资规则，不能靠法院认定。法院是不懂财务的。于是把事情给了国资委，国资委解决了国有资产的问题，假如是个街道企业挂靠的问题，这就不是国有资产，而是集体资产了。这时候为什么以集体组织单方面的决定为准呢？所以一定要有一个居中的鉴定机构，这样我觉得是不是一个解决问题的思路。

另外，债权和股权模糊的时候，模糊处理方案可能也是一个解决问题的方案。总而言之，我觉得，郭睿先生的这个报告不光是提出了问题，而且是从全新的角度，从历史学的角度、语法学的角度提出了解决问题的根源，实际上也开出了药方，也是非常有创见的。

我的评论就到这。

李实：感谢两位精彩的评论，对郭睿的论文作了进一步的展开，提出了很多有意思的问题。现在先请郭睿对两位评议人的评议做个回应。

郭锐：我想借着回应把很多问题再讲得清楚一点。我觉得，挂靠企业的背景不仅是计划体制下的，还可以往前推。在封建时代，国家给每个和尚颁发了度牒，给予他正式的和尚名分。你在这个庙出的家，你也可以去那个庙，因为你有度牒，但是你就不是驻庙的和尚，而是挂单的。如果这样说的话，和尚也有挂靠。从历史上看，我们可以知道，挂靠并不是今天才出现的。我们今天所说的挂靠，只是历史上长长链条中的一个末端。比如说，在明清时期，中国的盐业就有了挂靠。明清两代政府规定，只有在官府注册的商人才可以经营盐业，如果其他人要经营盐业，就必须租用别人的牌照，成为租商。代租商贩运的叫作代商，这样的人其实也可以称为挂靠。而在近代，中国当时的商人很害怕军政府，但他们发现军政府怕洋人，于是就以洋人的名义注册企业。这在当时叫做附股，和现在的挂靠是很相近的一种形态。所以挂靠的历史追溯到计划体制并不算远。

正如韩老师所说，有些企业就是集体企业，不是私人出资的挂靠企业，就不叫挂靠企业。其实我在讲第一部分的时候就谈到过这样的问题，比如说国家科委政法司对于集体科技企业产权界定的规定就认为很多集体投资的企业是挂靠企业。我们在改制过程中消灭的那些挂靠企业很大一部分就是这样的企业，本身就是集体所有制企业。可能这一点确实给挂靠企业本身带来了一些混乱的地方。怎样分辨它到底是一个集体企业还是一个挂靠企业，或者它到底是集体性质的还是私营性质的呢？于是提出了这样一个规则，谁出资、谁所有、谁受益。这个原则到现在为止还是比较被认可的，大体上还是会按照这个原则来进行判断的。刚才我说到现代经济学上对于谁出资、谁所有的论证，所针对的是现代制度经济学上对这个问题的合理化论证。如果这个合理化说明成立的话，我们也许不能看现在的问题，我们面对的问题是要看到未来，到底谁能更好的监督企业的生产，作为这种制度框架能够创造更大的财富？对于谁出资、谁所有、谁受益的说法，正如韩老师说，很多情况下是一个历史问题，说不清楚。比如说有一个印染厂，规模上亿，其实最早的时候它是一个村里管理的企业，当大家发生争议的时候，村里主张说这个企业是集体所有制。他的依据是，这个企业最初创办时使用的缸是村委会的，相当于村里投资了。这又涉及到到底是出资还是投资的问题了。经营者就主张缸是借的，村里不是投资，是债权出资。所以这个原则并不是很清楚的，在很多情况下都界定不清楚。刘老师提出了一些在这么多年的理论研究和实践过程中总结出来的适用于挂靠企业界定性质的经验，我觉得非常好。但是刘老师没有谈到，他的这些原则背后是有一个立场的，就是一个宪法立场。现代经济学上都认同，私人要有财产权，这样有利于长期的经济发展。古典经济学认可的就是个人拥有权力，国家作为守夜人保护权力的立场。我从刘老师的原则背后看到的是一个宪法立场。而我所做的是刘老师研究前面的工作，是要把问题摆出来，要把它当作一个宪法问题。当我们直面这个问题的时候，我们需要有一个宪法上的规则。一个总的大政方针出来，我们适用这些原则，适用这些方式和很好的经验就变得顺理成章了。如果没有这样一个背后的大政方针的话，就有可能有人接受，也有可能没人接受。假如不是普遍接受这个观点的话就可能出现冤案、错案。所以我想对这个宪法问题作一个说明。刘老师所谈到的认定企业出资的原则，最后都有一个真实问题，就是怎么样看待计划体制下，通过投资、通过个人的经营劳动获得的这些财产。我们是否认可它是一个私人拥有的产权，因为他的劳动、他的出资获得了产权。而当时是不认可的。你通过当时的出资使企业获得了巨大的发展，当时的政府是持否定态度的。问题是我们今天承不承认它过去取得的成绩。我非常希望韩老师能从政治上做一个答复。立宪过程很大程度上是一个政治过程。这是一个非常复杂的问题，我们需要在这种复杂问题的背后，通过一个立宪过程，通过一个民主的立法过程来得到一个宪法上的答案。这样刘老师所提到的这些实践中和理论上很有用的东西才能够落到实处。

韩老师还提到，界定挂靠企业的时候最大的困难就是年代久远，说不清楚了。我想说，在法律上这个问题是可以做出答复的，一旦走到法庭之上我们有证据规则，你主张你自己出资你就举证，如果原告举证后，被告没有强有力的反对证据的话，就认可原告的主张，这在法院是可以明确的。关键的问题是我们要有一个基本原则，如果真的谁出资、谁所有、谁受益，就是在计划经济体制下当事人通过把自己的财产投入企业就能获得企业积累一直到现在的财产的话，法院所做的工作就比较简单了。而现在的问题并不是法院没有证据规则，而是法院没有这样一个原则。比如我们刚才提到的两个改制案例，企业改制可以通过解除挂靠来进行，也可以通过集体所有制的改制来进行。虽然用了不同的改制方式，但是都是挂靠企业。这种改制是政府主导，甚至政府自弈的结果。政府可以说，当初这些财产都是你投入的，政府没有投入一分钱，所以归你。也可以说场地不是你的，在80年代要想办企业是没有场地的，场地一定是国有的，那么这种土地是不是出资呢？银行账户是不是出资呢？在这种情况下，政府可以决定企业是不是挂靠的。回到我们说的，这还是一个原则问题，是不是有一个宪法的规则。

刘老师谈到的挂靠企业的债务问题，我想做一个补充。比如有一个主管部门投入了一些钱，低于最低的注册资本，那么它应该对债务负全责。如果它投入的资本虽然低于注册资本，但是高于最低注册资本，它就可以承担有限责任。这是一个原则。而对于挂靠个人来说，还有一个原则，就是民事诉讼法确定的，如果一个企业是挂靠企业，那么这个企业的实际出资者就会变成共同责任人。如果是原告就成为共同原告，如果是被告的话就是共同被告。所以挂靠企业连着两头，一头是主管部门，一头是私人出资者，他们都会受到债务的影响。

这是我的简单的回应，谢谢！

李实：下面开始讨论。

盛洪：今天的题目非常好，很受人关注。现在说国资委来收回所谓的红帽子企业，这个问题要是分辨清楚还是非常有意义的。今天我们请来了两位法学家，非常有意思。法学的方法和经济学是不一样的。我非常理解法学家的思路，法学家非常重视现实，重视案例。郭锐这个演讲能给人很多启发。你刚才讲到，三个阶段的挂靠的概念有着实质的不同。我一直在想，挂靠从经济学的角度来讲是什么东西。你刚才讲到的度牒是把这个问题扩展了。他们共同的地方就是进入权，进入一个市场的权力。当时的政府管制是说，只有政府才能办企业，所以一定要挂靠一个政府部门。改革开放以后可以企业办企业，这是一个重大的区别。在所有制体制下，也有进入问题，但又不单是进入问题，当时有很多地方是有进入歧视的，在很长时间内私有企业是不能进入金融市场和资源市场的。假如你不是国有企业，或者集体企业，你可能拿不到贷款，甚至土地。这是和进入权有关的。另外还有受保护，受保护的程度。我是进入了，但是担惊受怕，所以要选择一个集体所有制企业挂靠。再到后来，所谓的资质的管制也是进入权的问题。没有资质进入不了市场，甚至一级、二级、三级资质都有不同的市场，某些招标可能只允许某一类企业参加。所以我觉得这个问题的共同点是一个进入权的问题。不过我觉得从法律的角度来讲你还是很棒的，推到了宪法的层次。现在我们要考虑，为什么政府要限制进入，有没有这样的宪法程序？应该说是没有的。市场经济本来应该是自由经济，不需要谁批准。所以我认为一个重要的宪政概念是，政府没有权力要谁进，不要谁进。本来大家都有的权力，结果被他剥夺了，按照现在的宪法政府有这样的权力吗？

另外，我同意刘教授讲的，挂靠这件事情是有历史意义的。原来的有形制度，或者政治制度说，不许非政府机构办企业。这个时候我们的经济要改革，有一种市场需求，有一种计划体制之外的冲动。我不能先改了法律，再办企业。而制度变迁的逻辑一般都是诺斯讲的，先有合约方式的变迁。而挂靠在现有的法律制度条件下使得进入成为了可能。我觉得这是很有意义的。从历史上可以看到，挂靠的趋势是使得挂靠本身被消灭了。你的分析很对。挂靠是两边都有需求。行政部门有需求，因为有利可图。而挂靠企业想进入，认为进入以后就可以赚钱了，所以给你点钱没关系。但是随着进入的人越来越多，每个人平分的垄断利润越来越少，获利越来越少，最后只能被抛弃掉了。事实上随着这种模式的不断复制，它本身的利益减少了。而且挂靠这种模式是不稳定的。挂靠一方可能会挂靠你了，借了很多钱，最后欠下很多债让你背，这个风险很大。从制度上来讲是不稳定的。不稳定制度是不可能长久存在的。这样一种制度是肯定低于其他一些制度的。一个效率低的制度怎么能够持续发展呢？在这种情况下，它最后是会被淘汰掉的。挂靠的历史结果就是挂靠被消灭。

我们现在还有普遍的挂靠企业，因为我们在很多领域实际上还是有进入限制的。举个例子，在教育领域，人们不能随便办学校。再比如NGO，民办非营利机构必须找一个主管单位。所以，挂靠并不是在狭义的企业里面，像金融、医疗、体育等很多领域都是存在挂靠的。所以我觉得这个研究很有意义。有一个最简单的原则我觉得就是，这些年中国改革的结论就是社会主义市场经济，市场经济就意味着要进入。我就一直不明白，为什么我们要办学校还必须通过教育部批准呢？我们没有教育孩子的权力吗？而且涉及到宪法最重要的问题就是，政府没有管制权力。那么我们是不是还要走从挂靠到消灭挂靠的路，就要看我们的努力了，看政府怎么去理解。

我就说这么多。

自由评议人1：听了今天的报告，很有意义，涉及到20多年改革当中的一些实质，我们要改什么东西？我们要往哪个方向走？说到教育问题，我这里讲两句，教育问题一下子随着政治因素变得尖锐了起来，他不放手、不放心是必然的。教育、宣传、外交跟政治太密切了。今天这个题目扩展开来，实际上是探讨我们改革的任务是什么？就是要明确政府是个受夜人，他没有权力限制这个、限制那个。我感觉你刚才讲的那些都是在这20多年当中在经济领域的问题。这个问题发展到现在，经济问题越来越明朗化了，以后进入的权力越来越大了，限制越来越少了。新的办法，新的理念，新的制度安排，实际上是在经济领域越来越少需要挂靠，需要进入。新发展起来的经济实体，新发展的经济活动，或者是进入的权力越来越明朗了。我感觉这个问题的研究确实是很有价值的。我有几个地方不明白，政府有着挂靠的背景在里面，政府占有的资本部分是以什么形式占有的？是政府的名义占有的，还是政府官员占据的？这个财产产生的资产利息怎么来使用呢？我有点担心，假如是上亿资产，几十亿资产，政府官员享有很大的一种财产权力，那这属于什么性质的资产呢？这跟我们改革的方向是背道而驰的。从中国整个大的历史使命来看，这对于进一步的改革是一种包袱。

自由评议人2：我想提一个问题，挂靠在哪些情况下是比较合理的，有利的，而在哪些情况下是应该被摒弃的？另外，郭锐先生是法律顾问，前面打了一个"华文控股有限公司"，这是不是也是一种挂靠呢？

自由评议人3：去年4月，我向民政部申请，三个代表在农村怎么形成组织呢？民政部给了我电话回答，说你一个老百姓研究什么三个代表。我们国家有专门的研究机构。我说，你这样说是违法的。我要求他给我一个文件答复。他一直没有答复。于是我给胡锦涛和温家宝写了两封信。民政部给了我回函，挂靠必须有挂靠单位，而且挂靠单位必须是中央宣传部和中央党校。但是我们这些老百姓成立一个组织宣传部和中央党校会给你挂靠吗？这是不可能的事情。于是我就只能放弃了。

自由评议人4：盛洪提到对挂靠企业历史作用的肯定，原则上我也赞成这种说法。但是要讨论具体的事情的合理性，不太去管抽象的一般性的规则，这个是中国文化的一个特点。在转型过程中，宪法层面上还不承认私有经济的时候，除了用挂靠这种方式突破原来的体制的束缚，让私营经济发展起来，这是合理的。但是从文化层面上来讲，作为一种文化，一种行为方式，我觉得还是有一些问题的。什么规则都成了可以通融、可以变通的，这样一个社会制度也还是有序的，特别是现在强调一个法治社会。所以对这个问题的尺度、分寸还是需要把握的。

郭锐：我想韩老师刚才已经回答了这位同学的问题了。对于促进私营企业的产生和发展来说挂靠是有利的。另外，在公有制下的企业是什么样的企业形式，和在私有制下的企业是什么样的企业形式，两相对比我们探讨挂靠企业问题就更有理论上的明晰性了。我就简单谈一个激励问题。在公有制企业下是怎么激励企业经营者的？在市场经济条件下，经营者好好的经营，最好的结果就是能拿到更多的钱，这是最大的激励。而在公有制情况下，政府拥有的企业是得到什么样的激励呢？我觉得简单的说就是一个政治激励。干厂长干得好，可以平调到企业机关，这种政治激励对于有些人的确是有用的，他就有动力去干得更好。现在国资委管辖的公司和当时公有制下的企业大致类似，国资委委派一个董事长，你干好了就把你派到一个更大的企业，或者把你调回国资委当个主任什么的。我觉得我们应该很冷静地看待这个现实，然后找出其中的规则，可能找出制度变迁的下一步方式。我的看法并不影响这个事实，我只要把那些事实摆出来，把问题摆出来，大家一起讨论，得出问题的解决方案。公有制经济的结局是，如果接受政治激励的人只是少数的话，那么就只能有两种结果，一种是它就像个橘子一样，外表很光鲜，但是被无数的私人管子插进去，里面的橘汁被吸光了。金玉其外，败絮其中。另外它可能被私有化了，个人不断地从国家手中购买。国有制由于激励方式不好，可能就会走向纯粹的私有企业。就像盛老师所说的，挂靠最终会走向挂靠的消亡，公有制企业的结局也是走向公有制企业本身的消亡。

挂靠企业的问题之所以尖锐，是因为它牵涉到利益分配的问题，不是我的就是你的。挂靠企业最后还是以各种方式回归共有了，政府从中分了一杯羹。改制结束之后，企业都变成了股份合作制，或者是有限责任公司，政府通过拥有一部分的股份，最后形成了这样一个格局。

最后再次感谢大家！