赵晓力：网络色情与“社区标准”
赵晓力：网络色情与“社区标准”
今年的网络扫黄行动中，中国互联网协会互联网新闻信息服务工作委员会设立了一个网站——违法和不良信息举报中心(http://net.china.cn)，接受举报。《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》列举了九类“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播”的信息。从目前被曝光的网站看，绝大部分举报指向“淫秽、色情”，即九类信息中的第七类信息。
“违法和不良信息举报中心”按照一份《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》确定什么是淫秽、色情信息。该规范对淫秽和色情做了区分。所谓淫秽是指“在整体上宣扬淫秽行为，具有下列内容之一，挑动人们性欲，导致普通人腐化、堕落，而又没有艺术或科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。”具体包括以下七类内容： 1、淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；2、宣扬色情淫荡形象；3、淫亵性地描述或者传授性技巧；4、具体描写乱伦、强奸及其他性犯罪的手段、过程或者细节，可能诱发犯罪的；5、具体描写少年儿童的性行为；6、淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，以及具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；7、其他令普通人不能容忍的对性行为淫亵性描写。(第三条)
而色情信息“指在整体上不是淫秽的，但其中一部分有第三条中1至7的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，缺乏艺术价值或者科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。”[1]
追根溯源，这份《自律规范》关于“淫秽”和“色情”的认定标准其实来自新闻出版署1988年《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》(新出办 [1988] 1512号)，其中7类淫秽内容的列举，更是一字不差。
改革开放以后我国法律和政策中关于淫秽色情的认定标准，也经历了一个由简单到比较详尽的过程。
国务院1985年《关于严禁淫秽物品的规定关于严禁淫秽物品的规定》(国发〔1985〕57号)规定淫秽物品的范围是：“具体描写性行为或露骨宣扬色情淫荡形象的录像带、录音带、影片、电视片、幻灯片、照片、图画、书籍、报刊、抄本，印有这类图照的玩具、用品，以及淫药、淫具。” 但同时规定了有科学艺术价值者不再此列：“夹杂淫秽内容的有艺术价值的文艺作品，表现人体美的美术作品，有关人体的生理、医学知识和其他自然科学作品，不属于淫秽物品的范围，不在查禁之列。”[2]
新闻出版署1988年《规定》7类内容的前两类，包含了1985年国务院规定，其他5类是新加的具体规定。另外，新闻出版署标准确定了“色情”的标准。“色情”是部分内容淫秽，而“淫秽”是整体内容淫秽。但无论整体还是部分，如有科学和艺术价值，都可以豁免。
我们可以把国务院1985年规定和新闻出版署1988年规定合起来，称为中国的硬色情(hardcore pornography)标准。除此之外，新闻出版署1989年《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》(新出政 [1989] 1064号)还规定了一个 “夹杂淫秽内容的出版物”的认定标准，可以视为中国的软色情(soft pornography)标准。
所谓“夹杂淫秽内容的出版物”，“是指尚不能定性为淫秽、色情出版物，但具有下列内 容之一，低级庸俗，妨害社会公德，缺乏艺术价值或者科学价值，公开展示或阅读会对普通人特别是青少年身心健康产生危害，甚至诱发青少年犯罪的出版物”。具体列举了6类内容：1、描写性行为、性心理，着力表现生殖器官，会使青少年产生不健康意识的；2、宣传性开放、性自由观念的； 3、具体描写腐化堕落行为，足以导致青少年仿效的；4、具体描写诱奸、通奸、淫乱、卖淫的细节的；5、具体描写与性行为有关的疾病，如梅毒、淋病、爱滋病等，令普通人厌恶的；6、其他刊载的猥亵情节，令普通人厌恶或难以容忍的。
比较一下可以看出，我国的硬色情标准使用的是普通人标准，以普通人不能容忍为准；软色情则在普通人难以容忍之外增加了“普通人厌恶”，除此之外，软色情标准特别强调是否对青少年身心健康是否产生危害，表明这个标准是以易受影响者，而不是普通人为准。
不过，中共中央办公厅、国务院办公厅于1989年9月16日发布的《关于整顿、清理书报刊和音像市场 严厉打击犯罪活动的通知》明确规定：淫秽色情的和夹杂淫秽色情内容的书报刊和音像制品一律取缔。也就是，无论硬色情还是软色情，在处理上并没有多少区分。
1942年，在Chaplinsky v. New Hampshire,315 U.S. 568 (1942)案中，美国最高法院确定，淫秽(lewd and obssene)、亵渎(profane)、诽谤(libelous)侮辱(insulting)或挑衅(“fighting”)言论不受美国宪法第一修正案“言论自由”的保护，因为这些言论“社会价值很低，不能作为获得真理的一个步骤，从中获得的的利益，抵不上秩序和道德中获得的社会利益。”
1957年，在Roth v. United States 354 U.S. 476 (1957)案中，美国最高法院建立了确定淫秽的“一般人当代社区检验标准”——是否淫秽要看“对于一般人(average person)，采用当代社区标准，该材料作为一个整体，其主题是否刺激淫欲(appeal to prurient interest)。”此前，在1868年Regina v. Hicklin一案中，判断淫秽与否诉诸易受影响的人，而不是一般人——“该材料是否使那些头脑容易不道德影响的人堕落败坏”。另外，Hicklin检验标准也不考虑材料的整体，可以只抽取一个片段加以判断。Hicklin检验标准容易使一些总体上有价值、但包含了一些涉及性内容的作品(比如《查泰莱夫人的情人》)失去宪法言论自由条款的保护。
1973年，美国最高法院在Miller v.California 413U.S.15(1973)一案比较完整地确定一套淫秽的标准，称为Miller检验标准，这个标准现在仍然有效。Miller标准分三部分：一，普通人采用当代社区标准，认为作品作为一个整体刺激淫欲；二，作品以明显令人反感的(patently offensive)方式刻画或者描写性行为(具体哪些性行为由适用的州法具体规定)；三，该作品整体上缺乏文学、艺术、政治和科学价值。
和我国的淫秽标准比较起来，可以发现中美标准除了一个地方，其余基本相同。这个地方就是社区标准。我国基本上也是普通人标准，但没有社区标准。而美国标准是普通人标准加社区标准，也就是以特定社区的普通人的感受和认知为主。美国标准说，不能以明显令普通人反感的方式刻画描写性行为，但究竟包括哪些性行为，由州法规定。而我国1988年新闻出版署7类淫秽内容中，第3－6条明确列举了4类性行为：性技巧、性犯罪、儿童性行为、性变态。换句话说，我国没有社区标准，只有全国标准。1989年8月8日新闻出版署发布《关于鉴定淫秽、色情出版物权限的通知》，鉴定淫秽色情出版物的最低权限属于省、直辖市、自治区人民政府，也是鉴定权下放，但鉴定标准制定权并没有下放。
Miller案的判决书写道：“在一部全国宪法下，基本的第一修正案对各州权力的限制在不同社区之间并无不同，但这并不意味着，对什么是激发‘淫欲’，什么是‘明显令人反感’，有或者应该有固定、统一的全国标准。这些本质上是事实问题，我们国家太大，各地差异太大，对于本院来说，不能合理地期望这个标准能用一个公式表达出来，适用于50个州，尽管可以假定预先存在一些共识。如果把第一修正案理解为，它要求缅因和密西西比州人民接受拉斯维加斯和纽约市可以容忍的对某些行为的公开描述，那是不现实的，在宪法上也是站不住脚的。各州人民的品味和态度各不相同，这种多元不应被强加一致的绝对主义所窒息。”
所以，Miller案判决书只是泛泛地“对极端性行为(无论是正常的还是变态的，真实的还是模仿的)的明显令人反感的再现和描写”举了一些例子：“对自慰、排泄、猥亵地展示生殖器的明显令人反感的再现和描写”，最后还是把定义淫秽的权力交给了各州立法机关；在法院审查的个案中则是交给陪审团，因为陪审团由“普通人”组成，陪审团采用“当代社区标准”。
然而，在保守派看来，这实际上是取消了对淫秽的审查(censorship)。因为在自由派甚嚣尘上的美国社会，“当代社区标准已经衰落，被视为明显令人反感的性行为描写，越来越少。”[3]也就是当代社区标准已经是自由派的标准。
不仅如此，保守派还认为，Miller检验标准中第三条其实是专家标准，因为作品是否有文学、艺术、政治和科学价值大都交由专家判断，实践中当代社区标准难以对抗专家标准，而专家绝大多数是自由派，这使得淫秽标准变成更加自由，导致即使按照当代社区标准是淫秽的作品，按照专家标准也不算，事实上取消了对淫秽的审查。Robert Bork特别举辛辛那提事件为例说明。
1990年，辛辛那提当代艺术中心和馆长Dennis Barrie因为展出了Robert Mapplethorpe[4](1946－1989)的照片——175幅照片中有7幅涉及施虐受虐主题——而遭到“纵容淫秽”指控。辛辛那提号称是美国最清教徒的城市，但在自由派主导的艺术标准面前，社区标准仍然败下阵来。在审判中，陪审团最终顺从了被告方专家证人的判断，认定这些照片是艺术而不是淫秽作品，辛辛那提艺术中心和馆长无罪。[5]波斯那法官指出， “忘掉辛辛那提审判中艺术批评家们的过分的证言吧，这样的证言一文不值。艺术批评家会为任何一位受到淫秽指控的艺术家挺身而出，只要能让这位艺术家无罪释放，他们给法官或陪审团面前说什么都可以。”[6]也就是说，审判中专家证人实际上适用的并不是艺术标准，而是自由派的党派标准。这就使得关于淫秽作品的司法审判，实际上变成自由派和保守派之间的意识形态对决，而跟真正的社区普通人评判或者真正的专家评判无关。
美国最高法院在1997年Reno v. American Civil Liberties Union 521 U.S. 844(1997)案中，讨论了互联网环境下Miller标准的适用。此案涉及国会《1996年通讯风化法案》(Communication Decency Act of 1996，简称CDA)的两个条款是否违反了美国宪法第一修正案言论自由条款。这两个条款是，一、禁止有伤风化的传播(47 U.S.C.§223(a))：在州际间或与外国的通讯中，在明知的情况下，禁止向任何18岁以下的接受者传播淫秽的或有伤风化(indecent)的信息，违反者将被处以罚金或两年以下监禁；二、禁止明显令人反感的展示(47 U.S.C.§223(d))：在州际间或与外国的通讯中，在明知的情况下，禁止以一种18岁以下人士能够看见的方式，使用互动的计算机设备发送或展示按照当代社区标准明显令人反感的内容，包括对性行为、性器官、排泄行为、排泄器官的刻画和描写，违反者将被处以罚金或两年以下监禁。
显然，《通讯风化法案》的目的是使18岁以下的青少年不受互联网色情的不良影响。美国最高法院曾在1968年Ginsberg v. New York, 390 U.S. 629 (1968)一案中确认，纽约州政府禁止给17岁以下的未成年人出售对他们来说淫秽的材料(即使对成年人来说不构成淫秽)的法令符合宪法。但是在Reno案中，最高法院却判决《通讯风化法案》违宪，这是为什么呢？
总的说来，美国最高法院认为《通讯风化法案》禁止的内容过于宽泛，构成了“一种对于言论的基于内容的总括的一揽子限制(content-based balnket restriction on speech)”，而不是一种基于时间、地点和方式的言论管制。比如，在Ginsberg案中，纽约州法令并不禁止父母给自己的孩子购买色情材料，但《通讯风化法案》下父母同意甚至父母参与都不能避免该法案的适用；第二，纽约州法案的适用只限于商业交易，而《通讯风化法案》没有的这样的限制；第三，纽约州法案在界定对未成年人有害的材料的时候，排除了那些对未成年人有社会重要性的材料，但《通讯风化法案》对“有伤风化”(indecency)没有明确定义，“明显令人反感”的材料中也没有排除那些具有文学、艺术、政治、科学价值的东西。
按照美国最高法院的判例法，淫秽和儿童色情(child pornography)对所有的人都是禁止的——尤其是儿童色情材料，无论是否淫秽都是禁止的，但除此之外的色情材料(pornography)，或者最高法院称为“明确的性言论”(sexuallyexplicit speech)的东西，只对未成年人是禁止的，也就是说，成年人可以消费。《通讯风化法案》之所以被判违宪，是它没有尊重美国最高法院长久以来形成的宪法判例，涵盖范围过于广泛——比如“有伤风化”这个范畴，虽然在Ginsberg一案中出现过，但并没有成为第一修正案法学中的既定概念，而《通讯风化法案》也没有对之做出明确界定。Reno v. ACLU的判决书写道：“《通讯风化法案》涵括的广度是史无先例的。它不光局限于商业言论或商业机构。它的无限制的禁止条款包含这样的情形：所有非盈利机构和个人在未成年人在场的情况下张贴有伤风化的信息或在自己的计算机上展示这些内容，都在禁止之列。‘有伤风化’、‘明显令人反感’这两个用语宽泛而没有定义，其中包含了许多大量有严肃的教育或其他价值的非色情材料。”
尤其重要的是，Reno一案实际上揭示了在互联网上无法实施“社区标准”。判决书写道：“将‘社区标准’适用到互联网上意味着，任何面向全国受众的传播，将被最有可能最反感该信息的那个社区的标准来判断。……按照《通讯风化法案》，一位母亲如果让她17岁的女儿使用家庭计算机获得一些这位母亲认为适当的互联网信息，将可能面临长长的刑期；同样的，一位父亲，通过email给他17岁的正在上大学一年级的儿子发送一些关于避孕的信息，也可能被关进监狱，只要大学所在的小镇社区认为这些信息是‘有伤风化’或‘明显令人反感’，即便这位父亲、他的儿子、他们家乡社区没有一个人这样认为，也是如此。”
的确，互联网的出现，颠覆了传统的共享信息的社区概念。当Robert Mapplethorpe的照片在辛辛那提市展出的时候，所谓当代社区标准就是辛辛那提市的社区标准；报纸书刊的发行，广播电视的播出，当代社区标准就是发行渠道、无线电波、有线网络覆盖的地区的标准；但甲地的某人把某段信息上载到乙地的服务器上，又能被全世界的互联网用户访问的时候，判断这段信息是否淫秽，究竟使用哪里的社区标准？是甲地的，还是乙地的？是所有互联网用户群中最自由的那个社区的，还是最保守的那个社区的？《通讯风化法案》在对这些问题没有深思熟虑之前仓促出台，导致它被美国最高法院判决违宪，也就不奇怪了。
美国最高法院在1973年Miller案中确定当代社区标准，一方面，可以说是为了尊重地方在此问题的上的文化自决，另一方面，也是为了把自己从日益增长的淫秽问题案件中解脱出来。淫秽标准的地方化的确也在美国起到了这样的作用。但是，互联网的出现，网络色情的巨大发展，又使人们不得不从全国甚至全球的角度考虑对策。
我国虽然南北东西地方差别巨大，但在色情这个问题上，各地似乎具有高度的文化一致性。对待色情的容忍度，似乎并不随着地方的不同而不同，却会随着性别、年龄、文化程度、婚姻状况、有无子女的不同而显示较大差异。初步的观察是，男性比女性、年轻人比老年人、文化程度高的人比文化程度低的人、未婚者比已婚者、有子女者比无子女者，对色情更持宽容态度。对色情最反感的是有未成年人子女的母亲，她们经常上书政府或大众媒体表达对“黄毒”泛滥的忧虑，对淫秽色情最宽容、消费最大的似乎是男大学生，他们经常以成年人的言论自由和隐私权为由，在网络上表达对政府网络扫黄的不满。当然，这些初步观察还需要更精密细致的调查访问。
但无论如何，由于互联网是国际联网，不同国家、地区、文化间对于情色、色情、淫秽等问题的不同看法，还是会在互联网上形成管制的冲突。也就是说，互联网上以国家、地区、文化为单位的不同社区标准，还是客观存在的，对这个问题，也有必要进行进一步的研究。
1990年辛辛那提事件中在法庭外面抗议在当地展出Mapplethorpe照片的人群。画面中的标语牌上写着“禁止色情”、“辛辛那提要体面”等。资料来源：http://www.enquirer.com/editions/2000/05/21/protest.jpg
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* 赵晓力，法学博士，北京大学法学院讲师。
[1] http://net.china.com.cn/chinese/ic/408474.htm [2] http://www.shdf.gov.cn/newshtml/362.jsp [3] Robert H. Bork, Slouching towards Gomorrah: Modern Liberalism and American Decline , p. 146, ReganBooks, 1996.文章版权归原作者所有。
