冯象：法学方法与法治的困境（中）——法学方法的一般要求
冯象：法学方法与法治的困境（中）——法学方法的一般要求
关于法学方法，国内学界已有不少著述，尤其解释学这一块。这儿我想换一角度，针对当前法律教育面临的深重危机，与同学们探讨几个问题。
刚才说到，法律就其正式的名分上的制度架构和术语学说而言，是一门西学，虽然它的日常运作和政策内容不免是本土的。这一套西方进口的知识与话语权，如何用来处理——不仅仅论说，还要解决或掩饰——中国的问题，便是新法治成败的关键。我在《政法笔记》里分析过新法治的一些基本策略及其工具主义原则。不幸的是，工具主义跟大学教育和学术的理想是完全背道而驰的；教育产业化的政策不但助长了本已猖獗的腐败，还从根本上动摇了文革后重建的学位制度和大学的信誉。法律作为热门学科自然首当其冲。形势如此严峻（不用举例，诸位比我明白），我们对法律人的训练和成长能抱什么期待，对法学方法，又应怎样要求？
我想，至少有这么五点可以讨论：
让我从立法讲起。受过去欧陆“概念法学”和苏联教科书的影响，现时的法律教育大体是立法主导，以法条文字和文本分类来组织学理概念的。这一偏向容易使人忘记，法律从来不是学者头脑的产物，不是由书斋里构想的学说“进化”来的；而是通过一系列远非透明的政治程序，相关利益集团反复谈判交易妥协的结果。诚然，时而有少数学者应邀参与起草或提交修订意见，但那意见一旦进入官僚体系，给个什么待遇？至多被幕僚赏识了，当作一句建言吧。这在主事者眼里，按照官场的逻辑，实在是卑微而不足道的。由此可以得出两条结论：一、法律本身不可能提供解释法律现象的手段即法学方法。相反，法条相互冲突逻辑混乱乃是题中应有之意；法律即使在本本上也不会有完善的一天。二、不同身份地位的人在不同场合对法律的规定总会有不同看法，法条的含义并无一种永持“中立”或“本质主义”的正确诠释（见桑斯坦，页8以下）。干部执法要考虑政策；法官司法须顾及民情；律师出于对客户的义务，只消不违反职业道德，就可以钻法条的漏洞；而学者的任务，则是追究这一切背后掩藏的问题和社会矛盾，并揭示其理论意义。社会批判和理论建构，便是我们法学方法的根基。这是第一要明确的。
第二，表面看来，现代法治的司法推理多取三段论的形式，实质上却是一路循环解释：即从法条中抽出原则和学说，再用该原则学说来分析法条的含义（例如若干要件）、论证其正确或错误的适用（对于剪裁了的案中事实而言）。司法推理其实是一种“非形式逻辑”的论辩推理（dialectical reasoning），是经常需要诉诸权威、经验、修辞乃至法槌法袍一类“人民民主专政”的象征，才能让人接受的。难怪在实证主义者看来，法律不是别的，就是“主权者的命令”。但是，以政法策略观之，这循环解释却是有特殊功用的。正因为“自说自话”，自有一套定分止争的术语学说，法律才可以抵挡一些政治因素的直接干预，维持“独立”地位，至少在纸面上。这一点，并不因大量法条变为具文而有所改变。
第三，有鉴于此，我们对法律在纸面上的“独立”，它的各色装扮即现代法治意识形态，应保持警觉和适当距离。否则就难以观察法律的全貌，清醒地做出判断、采取行动。换言之，我们在校期间学习的其实有两类知识：一类是教科书上用法条术语和学说搭造的知识，包括司法推理；另一类，是课堂外广阔的社会生活展现的与前者格格不入的经验，以及为揭露事物真相所需的怀疑、反思与批判能力。显然，这两类知识都是法律人应当掌握的。只不过，到目前为止，后一类知识还普遍不受重视。当然，这也是政法体制的一种设计。
所以第四，我希望同学们多做社会调查。我们念法律，接受学术训练，求职谋生学术兴趣之外，无非是为了处理人与人之间，公民、法人与政府机构之间的一些纠纷，包括国家法律所涵盖不了的一部分社会矛盾。多做社会调查，研究现实生活中的问题，有助于我们看清法律的全貌，培养独立思考的习惯。社会调查可以是一手的，也可以是二手或结合文本解读的，视问题类型、资金条件及对象范围而定。但无论取什么方式，必须注重事实和数据的收集、分析。这就有一个立场方法的问题。我举一个例子，清华大学王亚新教授关于民事诉讼改革的调查。
王教授的法社会学研究是开拓性的。他有一篇文章论及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2002.4.1实施）对民事一审程序的影响，发表在《北大法律评论》，我推荐大家细读。他于实施前后，在全国各地选了两组法院做调研。问卷中有一道题，问如何看待和运用新的举证规则，受访法官可选择答案：（1）如果当事人不能继续举证，即使案件关键事实不清也应判不能举证者败诉；（2）举证责任的分配决定胜负的方法应尽量避免；（3）不应按照举证责任来决定当事人谁胜谁负；（4）其他。
比较两次问卷调查得来的数据，选择答案（1）即肯定新举证规则的人数居多，约占七成，后一次比前一次少2%；而选择否定性答案（2）和（3）的，下降了5%；但取保留态度或不愿说明（4）的，则上升了13%。
两次结果看似相近，肯定和否定的人数百分比都略有下降，但答案（4）大幅上升，如何解释？普通外行的习惯，见了统计数字就急于评价，设法推出一个大而合意的结论。但作者认为：除开两组法院本身可能存在的差异，上述变化也许可用两种矛盾的假说来解释。一是举证责任分配可以决定胜负的观念，已逐渐向审判实务渗透，为多数法官所理解与认同(所以肯定者稳居七成)。二是相反，因为第一次调研正逢《规定》发布不久，学界大力鼓吹之时，法官可能“不假思索”就表示接受（或反对）。而实施后，随着运用中出现问题和困难，便产生疑虑，有所保留了（王亚新，页20）。这是把两组数据加以限定后，审慎考察得出的假说；虽无定论，却令人深思。
同一篇文章再举一例。现代诉讼制度应体现理直者赢或“当胜者胜”的原则。如果一般而言，民事原告“大都持有正当的理由及相应根据”（同上，页21），原告的胜诉率便可用于验证诉讼制度的公正与效率。作者经调研发现，中国法院样本的统计数据和日本的非常接近；若以败诉方承担全部或部分案件受理费来定义胜诉，则原告的全胜和部分胜诉率相加可高达92%。那么，是否这就意味着中国民事诉讼制度功效正常，和日本一样“当胜者胜”呢？
作者写道：对照现状，原告的高胜诉率可能还有一解。一方面，“是非极为分明”“都会频发纠纷而且诉诸法院，说明了市场秩序的混乱和诉讼制度在间接意义上的无效率；另一方面，原告能够轻而易举地在大部分诉讼中取胜，还可能暗示许多稍有含糊之处的纠纷都未能提交给法院处理，表现的是当事人对民事司法的信任度较低”(同上，页22)。这假说极具洞见——当然，作为假说，如作者所言，下一步的论证需要详细的统计分析支持，并控制变量——揭示了欠透明司法制度的复杂性。同样的数据，在日本可以说证明了“当胜者胜”，但在中国则未必：国情不同，异类不比。
值得注意的是，王教授添了一个注：最先提出这一假说，并试图以案例证实的，是某某（论文见《中国社会科学》2/2002）。他充分尊重别人的研究成果，但同时指出：该项研究由于“基本概念的混乱、样本与母集团关系的模糊、一些关键性推论的不符合逻辑”等等缺陷，“虽然经过了作者口头的澄清与解释，仍很难令人信服”（同上，页22）。这个注，让我们看到了学术标准与学术道德的结合。
可见，正确的方法有时能帮助我们避免道德失误；严格的学术道德必然要求严谨的学术方法。诚然，正确的方法未必产生于道德约束，但道德理想肯定有益于正确方法的培育和求知者的学习。爱因斯坦在悼念居里夫人的演讲中说：“第一流人物对于时代和历史进程的意义，在其道德品质方面，也许要大过单纯的才智成就。即使是后者，它们取决于品格的程度，也远超过通常所认为的那样”（页219）。这话是一点不错的。
强调社会调查，还意味着新一代法律人的知识结构有必要稍作调整；学一点社会科学，如社会学、政治学、经济学，侧重其理论和方法。采取社会科学的视角，借用各学科的理论，不仅可丰富法学方法、拓宽研究领域，还能启发研究者怀疑“政治正确”的法治话语，逆向思维，关注“自说自话”的法条之外，真实世界中规范着人们行为与伦理选择的那些非正式制度和制度间的冲突（见苏力，第八章）：为什么人们选择规避法律？为什么大部分法条形同虚设、纯属具文？具文之下，权益怎样保护，损害怎样救济，国家与社会又如何“共谋”？如此等等，都是亟需认真研究的课题。
最后，与社会调查逆向思维相关，有一个我觉得十分要紧，但许多人不愿谈的问题：法律人要锻炼政治头脑，要讲政治。
一般情况下，学者不应卷入政治。除非转行从政，业余关心一下即可。所谓“术业有专攻”，不懂政治不是问学者的缺点。但是法律和大部分学科有别。现实生活中的法律问题经常缠绕着政治，是政治的延续与变相。不仅如此，有些法律问题如果处理得当，可以促进政治问题向法律问题转化，甚至达成妥善的解决。反之，若应对失当，则可能由此引发政治对抗，造成预想不到的困局。这是法律人要有政治头脑的一层意思。
讲政治还有第二层意思。让我绕个弯，从民国时期三位法学大家说起。
这三位都是有名的学者，恰好又留学于对旧中国法制影响最大的四个国家：吴经熊先生留学美国，然后到德国深造，回国不久即成为学界和政界明星。他对基督教(严格说是罗马教会)自然法传统的阐发，至今仍被人引用。蔡叔衡先生精研刑法，旁及法史法理，是日本留学。王伯琦先生则擅长民法，兼论中西法律文化，为法国留学。暑假中收到许章润教授编的三位的文集，通读一遍，有些感慨。他们说的一些话，我觉得颇有意思，念给大家听听。
一九三三年，吴先生写了篇文章，说中国的传统是“轻法学，贱法吏”（白居易语）。“哪料到了今日，一般人士非但不轻视法学，并且对于一切法律问题觉得大有兴味；茶后酒余时常以法律案件来作谈助。舆论界对于法律更有一种很好的缘分，各地的小报差不多没有一天不载有讼案的描写和批评；海上的大报也多辟有法制专栏，或曰‘法坛’，或曰‘法言’。书坊中之识时务者对于发行法学的书籍无不钩心斗角，互相竞争；法学家当中稍负时望或有一艺之长的……文章大有求过于供之概”——那繁荣景象简直和今天一模一样——于是吴先生大受鼓舞：“我国法学再不能发达，尚待何时？法学的过去属于西洋，法律的将来或许属于中华”（吴经熊，页214）。
那是抗战前的事。到了四十年代中，抗战胜利，情形居然还是跟现在相仿，连说法也差不多，如蔡先生批评的：“法学不出翻译抄袭之境地”，“坊间之法学书籍，尤多粗制滥造之作”（蔡枢衡，页25）；“幼稚得难以形容”（页90）。
另一方面，王先生回忆，一九四六年，哈佛法学院院长、美国社会学派领袖庞德先生应邀来华，国民政府聘为顾问，协助立法，改革法律教育。庞德后来在教育部法律教育委员会上讲话，直言：“以后中国的法律，不必再一意追求外国的最新学理，中国的法律已极完美，以后的问题，应当是如何阐发其精义，使之能适应中国的社会，而成为真正的中国法律”（王伯琦，页77；参见庞德，页309）。
你们看，六十年前，在头号法治国的法学领袖眼里，本本上中国的法律就已“极完美”了，而且法学家文章“求过于供”。
我感慨的是，我在三位前贤的文集里没有看到一句话，哪怕是暗示，那“极完美”的法律连同支撑它的独裁法统、阐释它的“幼稚”法学，业已到了崩溃的边缘。即便是蔡先生——他是把法治看作抗战胜利后“建国事业的一部分”的，希望“把中国法律和中国社会当作法学的对象，从事认识，构成体系”(页93)——也没有着力探究他称之为“法律惟一的根源”的“次殖民地之资本主义性”，及其自我否定的条件与后果。身处法治倾覆的前夜，却与当时中国社会的核心问题，即中国革命的进程尤其革命的政法策略，处于隔绝或视而不见的状态：作为优秀的法学家，这隔绝便是致命的学术缺陷了。
二十世纪上半叶的中国学术，各门学科都有骄人的建树，惟独法学遗产单薄（立法“完美”不算学术，得归功于“翻译抄袭”）。当然不是因为法学家著述不勤，也不能全怪历史的变迁与法统的中断。根本原因，我想还是在学术眼光和政治洞察力；未能跟上时代洪流，参与社会批判而切中大局的要害。
今天，法治的形势与六十年前大不一样了。但法律依然充斥着政治，纸面“独立”，照旧是“政治的晚礼服”；法律人不能不关心、思考政治问题。政治本身通常不是法学家的专长（或者说因人而异）。实际上，法律人讲政治，在多数情况下都无关个人喜好；只因为政治太经常地介入法律运作包括客户的业务，一种职业性政治敏感和经验积累才变得不可或缺了。
二〇〇五年十一月于铁盆斋，原载《法律评论》12/2005
注：本文为节选，原是作者今年十月访问北大、清华、法大及参加浙大“法律与人文”研讨会所做的一次讲座，故保留了讲演的语气。为此，首先应感谢苏力、王振民、方流芳和孙笑侠教授的周到安排和四校同仁一如既往的热情接待与交流。讲稿的修改，则要特别谢谢邓正来、舒国滢、龙卫球、何兵、张守东、汪庆华诸先生的点评和宝贵意见，以及法大法律评论社同学不辞辛苦誊写录音。
- 爱因斯坦：《走近爱因斯坦》，许良英/王瑞智编，辽宁教育出版社，2005。
- 蔡枢衡：《中国法理自觉的发展》，清华大学出版社，2005。
- 冯象：《 我是呆账我怕谁 》，载《法律人》8/2004。
- 庞德（Roscoe Pound）：《中国法律教育的问题及其变革路向》，载《中国法律教育之路》，贺卫方编，中国政法大学出版社，1997。
- 桑斯坦（Cass Sunstein）：《片面宪法》（ The Partial Constitution ），哈佛大学出版社，1993。
- 苏力：《也许正在发生：转型中国的法学》，法律出版社，2004。
- 王伯琦：《近代法律思潮与中国固有文化》，清华大学出版社，2005。
- 王亚新：《实践中的民事审判（二）——五个中级人民法院民事一审程序的运作》，载《北大法律评论》6:1，2004。
- 吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社，2005。
- 熊明辉：《从非形式逻辑角度看法律推理》，载“法律思想网”（www.law-thinker.com）。
- 徐昕：《论私力救济》，中国政法大学出版社，2005。
- 许章润：《书生事业无限江山——关于近世中国五代法学家及其志业的一个学术史研究》，载《清华法学》第四辑，2004。
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关于为什么是先从法条抽象出原则再用原则解释法条这点，我有几句话要说。这个问题作者并没有深入探讨我很遗憾。我的看法是法来源实践，实践碰到法律没有规范但是法律应该规范的行为，就可以写入法律，写得多了，感觉法条繁琐，就可以提炼出原则进行进行总结，再碰到类似的实践问题就不需要再制定新的法律而直接适用原则就行了。
当然原则何来？说到底其实这是个哲学问题。所以最伟大的法学家往往是哲学家，21世纪以来我认为是缺乏真正的法学家的，因为普遍缺乏哲学层面的思考。例如行政力量究竟何时干预公民生活？这是法律要解决的问题，但是要解决这个问题，又要解决行政是什么？为什么要行政？，再推又回到人能不能离开政府干预生活，人能否自治，国家产生根源这些问题，这些问题再升一个层次就是哲学问题。
浅薄之见。请批评指正。
第一段你讨论的是法律的原始产生，其实循环论证是一定的，没有什么好论证。第二段你想探询的原则实际上是解决循环论证的问题，这在理论上也是不可解的。
其实第一段我就是想论证一下为什么循环解释是必然的
第二段就是想解释法到底应当如何制定，原则何来？
这个问题我的看法就是从哲学上解释，哲学没有发展这个问题也无法得到解决。
我觉得应该是有解的。
很有意思哦，冯象先生在上面号召不要习惯于从立法角度抽象地思考问题，下面的同仁还在努力寻找正确立法的哲学途径。
反对抽象不等于反对理论，冯象先生也算是语言大家了，对不同的语言以及不同的文本的比较分析能力非常深厚。而事实上他所做的循环解释判断也并不是什么新论，索绪尔，维特根斯坦以及乔姆斯基的理论早就为凯尔森，哈贝马斯以及波斯那等法学家所关注。语言么，注定是要循环的。
语言么，注定是要循环的~
在理