沈 明 译

前一章讨论的主要是我们可以称为内部法律文化的东西，即法律职业界：法官、实务与学术法律人、陪审员。

当然，内部法律文化并非存在于真空之中。它有自己的内在动力机制；它以多种不同的方式与一般法律文化相关联：态度、意见，以及作为一个整体的民众——普通人，不论他是投资银行家、工厂工人、护士、公共汽车司机，还是任何其他人——的观点。上述两种文化之间的关联方式已经成为本书的一个中心论题，或许是惟一（the）的中心论题：像多元平等的兴起，导致法律责任剧增的态度转变，将一系列行为非罪化的所谓性革命，以及针对上述变化的反驳与回应。

任何像本书一样处理如此宏大主题的书籍都只能在高度概括的层面上讨论问题，美国是一个非常复杂的国家。显然，民权运动引起了连锁反应；到2000年，美国白人对美国黑人的态度已与1950年时不同，当然更与1900年大不一样了，反之亦然。然而，变化到底有多大，程度有多深，波及多少人？到目前为止，已经存在一个共识：美国的种族隔离制度是错误的，而且不能重蹈覆辙。然而这个以及任何其他“共识”都仅仅是相对而言的。重大的法律变革总是包含了一种共识，但同时也必然会包含某种冲突。人们不需要这样的法律：它强制人们做已经在做或者无论如何——即使没有法律——都会做的事情。上述每一点、每一个变化之处，也都是某些或大或小的冲突发生的地方。不论表面多么平静，其下总是暗流涌动。法律命令展现给我们的常常是其单调乏味的一面，有时候只有在显微镜下我们才能看到其参差的边缘、粗糙的轮廓，微观生活的大千世界。

多元平等在20世纪逐渐发展。20世纪末，街头上美国人的面孔已经与过去不同了——美国的种族已经变得更加多样化，专属白人的领地减少了。人们的衣着不同了，想法不同了，吃的东西也不一样了，从技术的角度来说，人们生活在与往昔相异的另一个世界。然而并非每一个人都对社会的变化感到高兴。多元平等无法根除排外主义的浓重气韵和美国人生活中偏执。快速且恼人的变化给一些人带来了厄运。他们寻找替罪羊：寻找敌人。他们认为其敌人是阴险狡猾、叛逆奸诈的，他们从内心里厌恶这些人。敌人的名单曾经包括世界产业工会会员、赤色分子、无神论者、激进同性恋者；或者是中央情报局或联邦调查局或一般而言的“政府”；或者甚至是撒旦及其代理人。美国是一个情感强烈、信念深挚的国家，然而并非所有的情感和信念都是宽厚仁慈的。

宗教与法律：个案研究

无论过去还是现在，美国都是一个宗教性很强的国家。民意调查表明，大部分美国人是经常上教堂做礼拜的虔诚教徒。然而，在20世纪最后20年，令城市自由主义者最为惊讶的莫过于基督教右派这一政治力量的突然出现。到20世纪末，这种影响似乎有所减弱；一种与反对自身对抗的反对力量出现了。真正的问题并不是为什么原教旨基督教派拥有政治力量，而是这一大批民众如何、何时以及为什么开始表达意见，组织起来。从许多方面看，基督教右派的行动都可以比作民权运动。他们看起来像是截然不同的南北两极。然而，在它们背后，都是美国文化深层次的东西：拒绝信从专家，拒绝合法当局的权威。

表面看来，这似乎有些自相矛盾，或者就是错误的。保守的基督教徒似乎笃信传统的权威。然而，他们实际上既信又不信。他们把《圣经》视为上帝的指示，并坚持绝对服从。但是，他们又断然拒绝信从科学方面的专家或受过专门教育的精英——另一种公认的权威。

一个恰当的例子是著名的“猴子”审判，即1925年田纳西州的斯克普斯案的审判。[1] 像南部其他许多州那样，田纳西州通过了一部法律，禁止公立学校讲授达尔文的进化论。24岁的约翰·斯克普斯（John T. Scopes）是田纳西州戴顿（Dayton）市一所高中的科学教师和兼职足球教练，他同意在一个试验性的案件中扮演被告，充当牺牲的羔羊。这场审判在科学和守旧的宗教之间引发了一场引人注目的对抗，它带有明显的大吹大擂宣传意味（这在美国是常事）。戴顿市的元老们视此案为让该市出名的手段。这个宣传值几百万美金，而且无需任何费用便能吸引游客。戴顿市的确引起了人们的注意（并不全是好处），尽管结果是游客带来的钱少得让人有点失望。案件审判本身绝对是轰动一时。记者争相涌入该市，用电报将无数条有关该审判的消息发送给国内外的媒体。在审判中，双方两位知名的律师摆出了对阵的架势。威廉·杰宁斯·布赖恩（William Jennings Bryan）是守旧宗教一方的律师。布赖恩，一位“伟大的平民百姓”，曾经三次代表民主党参加总统选举（都失败了）。为达尔文、新事物和自由思想辩护的克拉伦斯·达罗（Clarence Darrow），可称得上美国最著名的诉讼律师。

这一审判的实际结果并无多大争议；毕竟，斯克普斯明显地违反了法律。达罗的目标是让这部法律、这一诉讼以及布赖恩都显得荒谬可笑。达罗的高潮出现在他反复诘问布赖恩一些辛辣的问题时，例如，鲸鱼真的能吞下约拿吗，该隐的妻子来自哪里，以及与此类似的圣经谜题。[2] 人们并不太关心斯克普斯本人到底怎么样了；这位学校教师在此案审判中没怎么显山露水。双方都声称自己胜利了。审判结束后不久，布赖恩就在一次午睡中去世了。在斯克普斯审判的神话中，他是失败者，他是为一个无胜利希望的诉讼事由辩护。然而，这绝对是一个传奇。

斯克普斯审判到底是关于什么问题呢？问题有很多，当然主要是宗教原教旨主义。然而，它也包括一个日益多元化的社会中的民主问题，即州政府（和民众）对于学校该教什么以及不该教什么的决定权。所有科学家都信奉进化论。但是，许多丝毫未受过科学训练的人却不作此想。谁会胜出呢？

在斯克普斯审判的传奇故事中，该案是一个转折点；斯克普斯输了，但是科学赢了，现代性赢了，达罗赢了。但是，斯克普斯审判中的问题却永远不会真正消失，具体的进化论问题如此，另两个更广泛的问题也一样：第一，宗教在美国公众生活中所扮演的角色，第二（与第一个问题相关），谁能控制、决定这个角色。阿肯色州也有一部反进化论的法律，1928年由公民表决通过（在斯克普斯审判之后）。该法令禁止任何公立学校（或大学！）讲授“人类是从较低等的动物演化而来的理论或学说”。几乎所有学校都不太理会该法令；然而，20世纪60年代，阿肯色州教师协会决定向它挑战。苏珊·爱普森（Susan Epperson），一位年轻的生物老师，当了原告。[3] 美国最高法院宣布该法令无效。因为该法令规定教授进化论为非法的“惟一的理由就是它［进化论］被认为”与“对《创世记》的某一种特定解释”相冲突，该法令是在“确立宗教”，而这恰恰是宪法第一修正案所禁止的。[4] 1987年，最高法院又否决了路易斯安那州的《神创论法案》；该法案规定，公立学校教授进化论违法，除非它同时教授“神创论科学”，并对二者“同等对待”。最高法院认为，这同样是在“确立宗教”。[5]

然而，即使这样，争议还未结束。晚近至1999年，这一争议再次发生了，这次是在堪萨斯州。堪萨斯州教育委员会通过投票做出决议，“把该州所有论及进化论的科学课程全部取消”。如果学校想教授进化论的话，是可以的；然而，实际上，该委员会授意地方的学校委员会完全放弃进化论。后来，堪萨斯的选民把教育委员会中的保守者赶下台了；尽管如此，这场小波动爆发的时间和地点也是令人震惊的。[6]

在欧洲，讲授“神创论”（或者不讲授进化论）的想法是难以想象的。当然，之所以会有这种差异，原因之一是美国存在强烈的宗教狂热。这种狂热多是针对笃信《圣经》的旧时宗教。这种宗教烙印在欧洲似乎相当罕见。然而，这仅仅是部分内情，而且或许是较无趣的部分。另一部分原因在于分权。美国政府是拼凑起来的集合体；而学校事务尤其具有相当大的地方自主性。如果是由华盛顿统一管理运作的集权教育体制，可能就会与现行制度有很大不同，在现行制度中，每个讲坛都是独立自主的。第三点原因或许是最为重要的。欧洲国家永远不能容忍神创论，因为科学家——即专家——反对。在欧洲，对于学校如何运作——社会如何运作——这些问题，精英、知识分子和专家比他们的美国的同行拥有更多的发言权。

尽管美国宗教热情很高，然而，它已经随时间发生了巨大变化。20世纪晚期，美国人的信仰受美国多元主义影响很大。信仰同时也反映了现代表现型个人主义的力量。对美国人来说，宗教信仰是一件很个人化的事情。许多美国人不再认为仅存在一种真实的信仰（在旧式意义上）；他们转而认为，对每个人而言，都有一个自己认为真实的信仰；而且我们都自行选择自己的信仰。在某种意义上，所有的宗教都是真确的（valid）。大部分美国人都不能接受诸如非天主教徒或非浸礼教徒会直接下地狱之类的思想。比如说，如果一个美国天主教家庭的友善的邻居是新教徒，有一个女儿与犹太教徒结婚，另一个与路德教徒结婚，年轻的儿子刚刚改信佛教，他们怎么可能还这样想呢？

当然，许多宗教的官方教义并不这样宽容。但是，美国人一般都不注意或很少特别注意教义。他们对个人救赎、个人精神更感兴趣；这些东西是内心的感受，不是神学。换句话说，宗教是个人寻求救赎；每个人自有其道。

宗教的社会意义不断变化，触发了宗教和州之间的许多案件。其中著名案件之一是“威斯康星州诉犹德案”（Wisconsin v. Yoder, 1972）。[7] 被告是旧秩阿曼门诺教派（Old Order Amish）和保守派阿曼门诺教会（Conservative Amish Mennonite Church）的信徒。他们住在威斯康星州的格林郡。他们宗教的精义使他们背弃现代世界。威斯康星州法律要求16岁以下儿童都要上学受教育；阿曼门诺派教徒想让他们的孩子在受完小学教育，具备读、写、算的基本能力后，就尽快退学。被告争辩道，中学“与阿曼门诺派的宗教以及生活方式相冲突”。事实上，让他们的孩子上中学，可能“危及他们及其子女的救赎”。阿曼门诺派教徒辩称，这些学校所教授的价值观与阿曼门诺派的价值观不符：学校强调成功、社会生活、竞争和追求卓越的价值观。阿曼门诺派则反对所有这些价值观。中学会威胁到阿曼门诺派社群的核心价值。

最高法院赞同这些主张。阿曼门诺派教徒的权利——他们的宗教自由——面临着危险；威斯康星州政府及其有关学校的法令只得让步。当然，这是一宗关于一个最保守且原教旨主义的旧式宗教的案件，然而，具有悖论意味的是，案件本身却散发出现代性的气息：在一个多元主义的社会中，多数派社群可以容忍——甚至可以授权和尊重——那些拒斥社会及其多元主义的人。世俗的最高法院宽释了旧秩阿曼门诺教派中的那些超世脱俗的人。

宗教和法律

《权利法案》中的宪法第一修正案*规定了宗教问题：国会“不得制定法律确立国教或者禁止信教自由”。“确立”（establishment）条款和“信仰自由”条款的目标有些不一致，而且在处理这两个问题上都曾经出现过麻烦。一方面，确立条款在宗教和国家之间筑成了有名的“隔离墙”；然而另一方面，信仰自由条款则告知国家不得阻止或妨碍宗教或宗教信仰。

正如我们所看到的，联邦最高法院最初将《权利法案》的适用限定于联邦政府（而且委托国会，这使得该解释看起来似乎更符合宪法第一修正案）。后来，联邦最高法院利用“包含原则”（incorporation doctrine），判决《权利法案》的大部分（不是全部）条款适用于各州，因为第十四修正案已经神秘地把它们“包含”在内了。对于《权利法案》中那些确属基本和根本性的条款而言，的确如此。宗教条款轻而易举地实现了这个目的。

由于美国宗教多元化以及少数派宗教团体的投票力量增大，宗教问题成为人们关注的焦点之一。例如，到20世纪末，美国天主教徒的人数已经占到了总人口的1/4，在1925年的“皮尔斯诉姐妹会案”（Pierce v. Society of Sisters）中，联邦最高法院推翻了俄勒冈州的一部法律（经由动议权通过的），该法实际上规定私立学校为非法。[8] 这是三K党的得意计划，它公然反对天主教徒。到20世纪40年代后期，教会（天主教）学校已经不是问题了。在天主教人口众多、教会学校规模庞大的州，天主教的投票者实在憎恨这样的事情：他们得花双倍的钱让孩子上学：先是作为纳税人交税，之后是作为家长付学费。毕竟他们把孩子送到私立学校为州省钱了。似乎让他们得到一些经济利益才算公平。

“爱弗森诉教育委员会案”（Everson v. Board of Education，1947）向新泽西州的一部法律提出了挑战，该法允许地方学校向家长补偿学生搭乘校车的费用，去教会学校上学的学生也包括在内。[9] 联邦最高法院明确宣称：“无论是州还是联邦政府，都不得创立宗教；不得制定法律资助某个宗教、所有宗教或偏袒某一宗教。”宗教和国家之间的隔离墙必须牢固、高大、坚不可摧。尽管这段话激动人心，但是最高法院勉勉强强过半数的意见承认该法律有效。它并没有攻破这面墙，也没有“确立”一个宗教。它只是让儿童——所有儿童——可以安全上学了。有四名大法官持异议。

在“恩格尔诉维泰尔案”（Engel v. Vitale, 1962）中，联邦最高法院必须面对的问题是，公立学校能在多大程度上开展宗教活动。[10] 有一个时期，学校对于宗教问题根本不会感到局促不安；他们安排学生阅读《圣经》，并在学校进行祷告。但是，到20世纪60年代，多元平等已经对文化造成了强烈的损害。恩格尔案牵涉到所谓的“州立大学校务委员会祷文”（Regents prayer）。纽约州的校务委员会拟定了一份祷文，他们认为其内容温和，与宗派无涉，足可以在课堂上诵读：“全能的上帝，我们感谢您，依赖您，祈求您赐福给我们，我们的父母，我们的老师和我们的国家。”对美国公民自由联盟、美国犹太委员会或者最高法院自己而言，该祷文并不温和。法院称：“制定官方祷文”不是“政府的职责”。一年后，最高法院宣告宾夕法尼亚州的一部法律无效，该法下令，公立学校每天在课堂上朗读十节《圣经》。这同样是“确立宗教”，因而是“违宪的”。[11]

在联邦最高法院的所有判决中，几乎没有比关于学校祷文的判决更不得人心的了。国会议员怒斥联邦最高法院，称这种禁令是共产主义的；而且，如果你相信民意调查的话，大部分普通美国民众也是这样的看法。然而，在下述案件里，联邦最高法院不仅固守其原则，不曾动摇，而且，实际上还扩展了这一原则。阿拉巴马州法律授权学校每天在课前抽出一分钟“默想或自愿祈祷”，可即使如此温和的做法也被否决了；因为该法没有“世俗的目的”，是伪装起来的祈祷法案，必须废除（1985年）。[12] 以允许在学校祈祷为内容的宪法修正案被一次又一次提出——罗纳德·里根总统也曾是提议者之一——但是，所有提案都无果而终。

为什么这些判决如此稳固、难以撼动？或许是因为许多国会议员都明白，要为这些判决翻案会是多么困难，会引起多么大的破坏性后果。数百万信仰虔诚的美国人确实无法理解，为什么学校不能组织学生进行祷告。纽约州的祷文到底错在哪里？但是，如何对待少数宗教，如何对待无宗教信仰的人，如何避免冒犯某些人，这些结构性问题如此根深蒂固，以至于，在这样一个有着许多众多的宗教，而且犹太教徒、穆斯林、佛教徒以及不信教者的人数日益增加的社会中，在学校做祷告根本不可行，除非是在同质性很高的社会里，或许甚至在这样的社会也不行。这些问题律师知道，法官明白，学校官员也清楚。[13] 然而普通民众却不曾参透这些结构性问题，故而无法感到信服。

当然，有关学校祈祷的判决有更深层的意义。它们乃是关于多元平等案件的判决。在美国，宗教宽容有着相当悠久、光辉的历史（除了少数极为恶劣的例外）。没有人被处以火刑，尽管在19世纪，有暴民烧毁了一两个女修道院，摩门教遭到相当严酷的迫害。20世纪20年代，三K党强烈反对天主教。或多或少有些时髦的反犹太主义一度总是在大熔炉里被烧得汩汩作响。整个20世纪50年代，在许多俱乐部、某些城郊、许多律师事务所以及相当多的行业里，犹太人都不受欢迎。另一方面，清真寺、教堂、寺庙和犹太教会堂都照常开放，和平运作。当然，这些宗教在19世纪都有生存空间，这毫无问题，不过它们也仅仅就是被容忍存在而已。它们没有主张过哪怕是象征性的平等。在规范意义上说，美国新教徒占据着统治地位。

学校的全部课程都充满了新教的精神和色彩。正如我们所看到的，天主教耗费巨资建立了自己的学校系统，这一举措在一定程度上是对公立学校嚣张的新教主义的回应。被联邦最高法院宣告无效的一部宾夕法尼亚州法律曾命令教师“每天开始上课时至少诵读十节《圣经》……，不带任何评论”（否则就会被解雇）。很难说这样的规定是一个特例。[14] 1911年北达科他州的一部法律郑重宣布，《圣经》“不是……宗教书籍”。因此它不应受到“任何公立学校的排斥”。至少，北达科他州的法律把《圣经》作为选择性的读物；而且附加规定，不要求学生“违背父母的意志读《圣经》，以后也不必在学校里朗读《圣经》”。[15]

出于这样或那样的原因，其他的州，尤其是中西部各州，更加鲜明地世俗化；他们坚持严格的宗教和州事务分离。从19世纪开始，《内布拉斯加州宪法》（第7章第11条）就规定：“那些全部或部分受公共基金资助的学校或机构，都不允许进行宗教（sectarian）教育”；而且，州的土地或金钱不得用来资助任何“宗教或教派学校”。在1902年的一个案件中，内布拉斯加州最高法院这样解释州宪法：在学校里不得做祷告，诵读《圣经》或唱赞美诗。[16] 有趣的是，两名罗马天主教徒在向法庭提供的法庭之友意见中支持这种解释，他们说：“我们并不想被迫接受新教版本的《圣经》。”

20世纪60年代联邦最高法院的判决尽管很重要，但也只是强化了一种进行着的趋势。祈祷活动被驱逐出学校，因为多元主义使得它们越来越不具可行性。要找出宗教的共同特性变得越来越困难。最终，不管如何包装宗教，都很难不冒犯到什么人，以至于学校（以及法院）彻底放弃了宗教。宗教被礼貌地请出门去了。

的确，现在学校的无神论色彩是那样的强，许多信教的家长对此感到困扰。学校教授进化论，同时禁止祈祷和阅读《圣经》。学校教育根本不沾宗教的边。这使得学校成为宗教的敌人。当然家长有他们的理由。严格说来，中立只是一种幻象。即使沉默也体现了一种意识形态。就像2001年这样*，公立学校都避开宗教——世界上最强有力的社会力量之一。然而那些谴责学校对宗教保持沉默态度的家长们也会反对（而且这种反对或许是相当有道理的）纯粹“客观的”宗教研究，以及仅仅是社会学或历史学或者比较研究性质的宗教课程。结果是，沉默看起来是最安全的课程。

联邦最高法院继续与资助宗教性学校的州政府角力。1969年，罗德岛州通过了一部“薪资增补”法律。州政府可以为在非公立学校中教授非宗教课程的教师提供额外的薪水补助，最高增补额可达教师现有工资额的15%。私立学校发现要为其他教师支付具有竞争力的薪水是一件困难的事情。在罗德岛州，“私立学校”和“天主教学校”实际上是同义语。在案件判决的时候，有250名教师申请了薪资补助；所有这些人都在罗马天主教学校任教。

在“雷蒙诉克茨曼案”（Lemon v. Kurtzman，1971）中，联邦最高法院判定罗德岛州的薪资补助计划无效。[17] 首席大法官沃伦·伯格确立了三个检验标准，一部涉及到“确立宗教”问题的法律只有经过这些检验，才能够维系其效力。首先，该法律必须具有“世俗的立法目的”。其次，其“主要的或基本的效果不能是促进或者抑制宗教”。第三，它不能“促使政府和宗教产生额外的牵连”。最高法院在罗德岛州的案件中发现了太多这样的“牵连”。

联邦最高法院至今仍未推翻上述“雷蒙案”确立的检验标准，不过很多批评者都认为那些标准是没用的东西（lemons）。主要问题是它们太过模糊，无法普遍使用。罗德岛州还是1984年的另一个案件的焦点；这一次，问题出在波塔基特（Pawtucket）市的圣诞节布景上。该市与当地的一些零售商合作，在一些公共财产上布置圣诞装饰品，包括圣诞老人的房子、拉着圣诞老人的雪橇的驯鹿、有条文图案的理发师招牌、圣诞树、“小丑、大象、泰迪熊”等形象的剪纸饰品；然而还有一尊耶稣诞生塑像。这个耶稣诞生塑像正是争议所在：这东西的宗教色彩太浓厚了吗？最高法院勉强形成的多数派意见认为，耶稣诞生塑像可以通过“雷蒙案”标准的检验；那种认为这些“象征物”有“建立”官方宗教之威胁的主张太过牵强。[18]

可以有很多理由赞同这一结果（也可以有很多理由反对这一结果）；而且双方都能轻松地引用“雷蒙案”来为自己辩护——这就是“雷蒙案”检验标准所存在的问题之一。特别是斯卡里亚大法官，他尤其厌恶这种“检验”。在一篇风格鲜明的文字里，斯卡里亚把这一检验比作“午夜恐怖电影中的食尸鬼，在屡次被杀并埋葬之后，它又反复从坟墓中坐起并出来逡巡。”[19] 可能确实如此；然而由于我们缺乏更好的替代品，“雷蒙案”检验标准作为一个活死人，仍旧苟延残喘着进入了新的千年。

“鲍勃·琼斯大学诉合众国案”（Bob Jones University v. U.S., 1983）的问题，在某种意义上说，就是那些帮助宗教的案件中的问题的翻转。[20] 鲍勃·琼斯大学位于南卡罗来纳州的格林威尔（Greenville）市，该校所有教师必须都是“虔诚的基督教徒”，该校所有课程都要“依据《圣经》来讲授”。根据学校的规定，任何学生如果与外族人通婚或者约会，就会被立即开除。国税局（Internal Revenue Service）取消了对该校的税收减免。他们的种族制度违反了“国家政策”。该校辩称，学校的制度乃是基于“虔诚的宗教信仰”。但最高法院站在了国税局一边。在这里，多元平等战胜了宗教。此案使宗教保守主义者感觉到，他们是无神论和自由制度（liberal establishment）的牺牲品。这刺激了基督教右派，他们在20世纪80年代及后来的一段时间里曾经在政治问题上扮演了重要的角色，尤其是在美国南方。

包容与洞察

“李诉威斯曼案”（Lee v. Weisman，1992）是20世纪末教会与州政府之间争执的一个恰如其分的缩影——这又是一个罗德岛州的案件。[21] 黛博拉·威斯曼当时十四岁，从普罗维登斯（Providence）市的内森主教中学（Nathan Bishop Middle School）毕业。在毕业典礼上祈祷是该校的惯例。在黛博拉毕业这年，校长邀请犹太拉比莱斯利·古特曼（Leslie Gutterman）来做祈祷。校长还给了古特曼拉比一本由全国基督教徒和犹太教徒会议（National Conference for Christians and Jews）编写的小册子：《公民事务指南》（Guidelines for Civil Occasions）。这本小册子对于在何种场合进行何种祷告提出了有用的建议——基本上是非宗派主义的祈祷文，“包容与洞察”的祈祷文。

古特曼拉比就照着小册子的指示做了。在他的祷告中，他提到“美国的传统，赞美多样性，保护少数派人士的权利”。他的祷告是温和而且虔诚的，他对上帝的恩典表达了感激，上帝“赐予我们学习的能力”，“保有我们的生命，支持我们，允许我们抵达这个特别而又快乐的境地。”[22]

尽管如此温和，黛博拉·威斯曼和她的父亲还是觉得古特曼拉比的祷告冒犯了他们。他们反对任何祷告。威斯曼诉至联邦法院，并获得一纸禁令，要求学校所在地区以后不得进行祷告活动。后来最高法院接手了这个案子，它维持了下级法院的裁决，然而最高法院的多数派意见形成得相当勉强（五比四）。多数派认为祈祷是一种“建立宗教”的活动。没有人是受强迫参加毕业典礼的；当然，绝大多数学生都想参加，而且确实也参加了；因此这种由校方主办的毕业典礼造成了（法院说）“微妙的”强制性压力。

斯卡里亚大法官代表四位持异议的大法官，表达了激烈的反对意见。斯卡里亚——一位运用夸张修辞的大家——称，多数派的观点“废弃了一个与公立学校毕业典礼历史一样悠久的传统”。他指责多数派法官是在搞“社会工程”（social engineering）——一件显然可怕的事情。斯卡里亚说，不能把宪法置于“大法官们易变的哲学偏好上”。宪法必须根据“我们的人民在历史上的实践”来加以解读。他以自己对人们自愿聚集祈祷的奇妙效果所作的微型研究结束了其异议意见书。古特曼拉比“简洁而又激励人心的祷告”“灌输”给听众的是反对“宗教偏执与偏见”的思想。因此，禁止这样的活动是“没有意义”的。

斯卡里亚的论点有其价值。然而他关于“历史”和“传统”的看法却是完全错误的。在19世纪，公立学校的领导者做梦也想不到会邀请一位犹太拉比来主持祈祷活动；而且不论他们邀请的是谁——毫无疑问会是新教牧师——都会比古特曼拉比具有更为浓厚的宗教色彩。在斯卡里亚所说的“传统”盛行的时代，没有人会在祝福祷告中言及“多样性”或者“少数派人士的权利”。事实上，正如我们所看到的，公立学校的宗教性极强：它们将天主教驱逐在外。

普罗维登斯市的学校像古特曼拉比一样，无疑都由衷希望人们能够包容与洞察。在一个坚守（宗教）多元论的社会中，人们的包容与洞察是否已经足够，则是另外一个问题——一个会使最高法院分裂为两派的问题。不过斯卡里亚充满愤怒的反对意见却遮蔽了一个更广泛意义上的一致意见。如果学校强迫学生聆听祷告，或者参加祈祷， 或者如果祷告内容具有露骨的宗派色彩，那么毫无疑问，斯卡里亚，作为一位天主教徒，就会加入多数派。联邦最高法院的多数派把确立宗教条款看作是多元中立的宪章，最高法院的其他大法官们在原则上并非不同意这一点。

自我的胜利

关于宗教的讨论揭示出一个或许是20世纪一般文化领域的最大改变：个人的胜利，自我意识的提升。这是一个罗伯特·贝拉（Robert Bellah）所说的“表现型个人主义”（expressive individualism）的世纪。表现型个人主义意味着，一个人最高的需求或目标就是发展或实现自我；形成一种独特的、适意的生活与生活方式，并实现个人成功、救赎、成就与幸福。[23] 这一思想所隐含的一种个人权利就是保有自己的文化或者反文化的权利——包括变换、改变、修正文化的权利。“表现型个人主义”的时代是一个宽容各种宗教的时代，包括许多在过去被人们作为精神错乱而驱逐的信仰。它同样允许阿曼门诺派——该派全然反对个人价值——的存在，继续生活在他们与世隔绝的小天地中。（至于阿曼门诺派的生活方式是否能在电视与互联网中延续下来，则是另外一个问题。）

表面看来，20世纪晚期的法律与社会似乎增进了群体的权利——黑人的权利，华裔的权利，同性恋者的权利，女性的权利，残疾人的权利，等等。然而在一种相当重要的意义上，群体的权利就是个人的权利。赋予女性权力与权利，意味着让女性选择她们自己的生活（不局限于此）——一种意义深远的个人选择。偏见与歧视的消除相当于铺平了游戏场域，一如我们曾经说过的；但这是为了谁呢？为了个人。它扩大了选择的范围。盲人可以在工厂工作。女同性恋者可以担任议员。黑人可以担任法官。女性可以烹调，或者缝纫，或者打棒球，也可以开喷气飞机。“群体权利”不过是社会潮流的另一个名字。

文化和语境

本书的主题是，法律是社会的产物。法律或许有自己的生命，但即便如此，它自己的生命也会是非常有限的。法律当然有自己的语言。它有自己的惯例与仪式。本书所讨论的每一个案件都展现了一个法律问题；每一个案件都被专业术语以及法律人的绳索与胶水包裹起来。然而每一个案件——还有每一部制定法、每一个行政规章——也都有其自身的语境和背景。正是这种背景首先使问题成为问题——界定它，解释它——并最终决定或者影响制度用以解决问题（或者未能解决问题）的方法。我们已经讨论过周·卡罗尔·拉弗尔（Jo Carol La Fleur）的案件（1974年）。[24] 拉弗尔是位于克利夫兰（Cleveland）市内城的小帕特里克·亨利中学（Patrick Henry Junior High School）的教师，她因为怀孕而被学校解雇。拉弗尔是一名斗士。她去教师工会寻求帮助，但工会主席却告诉她：“回家生孩子吧。”这使拉弗尔“孤注一掷”，转而向美国公民自由联盟求助；但又遭拒绝。不过一个女性组织接手了此事，而且，一位法律教授，简·皮克，担负起了诉讼的任务。

克利夫兰校务委员会在审判中——拉弗尔败诉了——为自己的政策辩护。让怀孕的教师去上课是一件“尴尬”的事情；学生常会“讥笑”怀孕的教师。有证词表明这不利于怀孕妇女的健康；而且学生的不适当反应也会对怀孕的女教师带来危险。这个官司最终打到了联邦最高法院；在那里，拉弗尔大获全胜。美国宪法第十四修正案保护“个人选择的自由”，而这正包括怀孕的权利。克利夫兰校务委员会的政策在这一权利之上加诸过重的负担。如我们所看到的，拉弗尔的案件是迈向性别平等的重要一步。

本案的法律问题相当复杂，包括州政府是否可以以及何时可以诉诸“不可反驳的推定”。最高法院后来在此案的某些方面上有所退却。从法律的角度来说，这只是最高法院历史的一个注脚。不管怎么说，这一案件都很好地反映了20世纪末期法律文化的一系列趋势。

首先是拉弗尔自己。如她所讲的故事那样，先前一次与学校政策的抗争在一定程度上“激发”了她。她所在的学校规定“女性不得穿着裤子……有人说，这很荒谬，最终我也认同了这样的看法。那是冬天，很冷，明天我们都将穿裤子到学校。”[25] 她们赢得了这场战斗。拉弗尔有了权利意识；她变成一个女权主义者；她变成一个表现型个人主义者。事实上，她变成了20世纪晚期诉讼当事人的典型。

这一案件也与性别革命有关。解雇怀孕女教师的规定的首要目的到底是什么？健康的原因听起来有些伪善的味道。如我们所看到的，该规定确实反映了残存的维多利亚式道德。怀孕妇女隆起的身体彰显了人类性行为的事实。基于类似的原因，有些中学禁止已婚——合法婚姻——学生参加课外活动。他们可以去上学，但仅此而已。1972年，一位想打棒球的已婚学生挑战了这一规定，并且赢得了诉讼。[26] 在1975年印第安纳州的一个案件中，掌管中学教育的官僚（panjandrums）解释了这类规定背后的政策考虑：已婚学生是“坏榜样”；他们可能会与其他学生谈论“婚姻中的亲昵行为”，并沉溺于具有腐化作用的“房中密语”。[27]

当然，这看起来是极为幼稚的。相比那些未婚以及爱模仿的性欲旺盛的人来说，已婚学生很可能会更少谈论其性生活。另一方面，已婚学生像怀孕教师一样，是某些被认为是禁忌的东西的活广告。到20世纪70年代，这些思想完全退隐了。一种新的、具有刺激性的有关性的社会现实取代了它们。如拉弗尔自己所指出的，就她所在的内城中学而言，怀孕毫不稀奇：她班上的一位女同学“刚刚12岁就已经怀孕了”。拉弗尔并不认为自己有什么尴尬的，相反，倒是一个“好榜样”，一个家庭生活和胎儿护理的榜样。

最后，此案例证了社会组织在为新文化、新的社会规范的斗争中所发挥的作用。拉弗尔求诸工会，然后求诸美国公民自由联盟，然后是一个女性组织。她需要社会机构的支持以便走到制度的最顶层。要到美国最高法院去说理是要花钱的，而且要花很多钱。如果没有美国公民自由联盟、美国全国有色人种协进会、公益律师事务所（对于某些争议来说，它们对双方都有用）这些机构的存在，20世纪的法律就会是另一番景象。[www.ideobook.com]

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本文系Lawrence M. Friedman, American Law in the 20th Century (Yale University Press, 2002) 一书的第16章。文章开头提到的“前一章”指该书第15章《内部法律文化：法律职业》。本文翻译出版已获作者授权，特此志谢。

劳伦斯·弗里德曼，美国斯坦福大学法学院教授。

沈明，北京大学法学院博士研究生。

* 《美国宪法》第一至十条修正案称为《权利法案》。——译者注