《出版管理条例》评析
《出版管理条例》评析
一、《出版管理条例》的规定与宪法及有关法律的相悖之处
二、从民事和刑事法律的角度看《出版管理条例》并无必要
三、对新闻出版实行事先限制不符合保障出版自由的国际通例
四、对出版自由价值的再认识
【注释】
二、从民事和刑事法律的角度看《出版管理条例》并无必要
三、对新闻出版实行事先限制不符合保障出版自由的国际通例
四、对出版自由价值的再认识
【注释】
现行《出版管理条例》（以下简称《条例》）在1997年2月1日实施的《出版管理条例》的基础上订立，由2001年12月12日的国务院第50次常务会议通过，于2002年2月1日起施行。《条例》保留了1997年旧条例对新闻出版设立行政许可的规定。《条例》第12条规定：“设立出版单位，由其主办单位向所在地省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门提出申请；省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门同意后，报国务院出版行政部门审批。”这不仅意味着设立新闻出版机构要通过审批，而且是双重审批，首先要省、自治区、直辖市人民政府出版行政部门同意，如果不同意就无法获准；此外还要“报国务院出版行政部门审批”。
笔者认为，《条例》存在一系列问题。首先，它不符合宪法规定的言论自由和出版自由原则；也不符合《立法法》关于立法权限的规定，属于《立法法》所规定的“下位法违反上位法”；同时，它不符合《行政许可法》列举的可以设定行政许可的事项范围，不符合《行政许可法》关于设定行政许可的排除性条款，根据《行政许可法》附则，该条例应当废止。其次，这一《条例》以事先限制 （prior restraint）原则为基础，这不符合国际社会立法准则。新闻出版自由在现代社会中具有不可替代的重要价值，应当获得切实保障。
一、《出版管理条例》的规定与宪法及有关法律的相悖之处
《中华人民共和国宪法》第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。而《条例》第11条规定，设立出版单位必须满足6项条件，其中第2项条件是，设立出版单位必须“有符合国务院出版管理行政部门认定的主办单位及其必要的上级机关”。宪法所保障的是“中华人民共和国公民”的出版自由，而不是特定组织或者“单位”的出版自由。当然，由于公民享有出版自由，由公民结成的组织和团体也应当享有出版自由，而新闻出版机构自然也应是享有出版自由的主体。从这个意义上说，新闻机构正是个人出版自由的延伸和扩大，而限制公民设立新闻出版机构至少是对公民出版自由的限制。即便从最纯粹的字面意义分析，“中华人民共和国公民有出版的自由”这一条文也应当包含以下几层意思：其一，公民有将其作品交与出版机构出版的自由；其二，公民有自己设立出版机构出版自己作品的自由；其三，公民设立的出版机构有出版他人作品的自由。故此，严格限制公民设立出版机构，实质上就是限制公民的出版自由。所以，该条规定毫无疑问侵犯了公民的出版自由。
《条例》还违反了《立法法》关于行政法规立法权限的规定。按照《立法法》第56条，行政法规可就下列事项作出规定：一、为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二、宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。需要说明的是，有关言论、出版自由的民法、刑法法律限制只有事后法律责任的承担，并不包括对设立出版机构的事前资格限制。国务院对新闻出版设立行政许可显然不能说是“为了执行法律的规定”。此外，宪法第89条规定，国务院的职权共13项，其中与制定《条例》可能有关的为以下两条：第一条，根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；第七条，领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作。这些职权并未明确包括制定设立行政许可的《出版管理条例》。根据第一条，它当然可以制定行政法规，然而，制定《条例》这样的法规未必就符合其立法权限。例如，行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就是因为违背上位法的规定而被国务院自行撤销的。上文的分析已清楚地表明，《条例》的某些条款已违背宪法，而国务院显然没有制定“违宪法规”的权力，任何机构都没有这样的权力。从第七条的内容，即“领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作”，也不能导出其可以为新闻出版设定行政许可。教育、科学和文化与新闻出版固然有一定的联系，但更有本质的区别。教育、科学和文化事业是国家有义务发展的重要的社会事业，而新闻出版则是公民个人的基本权利。公民积极行使其出版自由权利有助于推动国家教育、科学、和文化事业的进步，但不能为了教科文事业的发展对公民的基本权利加以违宪的限制。
《立法法》第8条还规定，下列事项只能制定法律：一、国家主权事项；二、各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；三、民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；四、犯罪和刑罚；五、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；六、对非国有财产的征收；七、民事基本制度；八、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；九、诉讼和仲裁制度；十、必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其它事项。这里面没有专门规定对公民言论自由和出版自由的限制是否只能制定法律；但根据其第10项，“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其它事项”，可以推定，对公民重大宪法权利的限制应当由法律予以规定。否则，国务院为了管理的方便就会在宪法的幌子下制定大量侵犯公民基本权利的行政法规。根据宪法的规定，宪法的解释权专属于全国人大常委会，行政法规是否符合宪法应由全国人大常委会审查决定；而不能由国务院自行宣称是“根据宪法和法律”制定的行政法规。另外，也没有任何法律授权国务院对新闻出版事务制定行政法规。国务院的职权只能通过明确的列举，而不能作过分宽泛的解释。正如麦迪逊在“美国银行法案”中所指出：“政府所具有的权力获得了明确的列举。这构成了政府的特殊本质，因而任何未曾列举的权力都不能从政府的普遍本质中推演出来。例如，假如签订条约的权力被忽略了，那么无论这项权力是如何必要，人们只能为这一缺陷感到悲哀，或者通过修宪来纠正缺陷。”
《中华人民共和国行政许可法》第12条规定可以设立行政许可的事项如下：一、直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；二、有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；三、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；四、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；五、企业或者其它组织的设立等，需要确定主体资格的事项；六、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其它事项。新闻出版业至少没有明确包含于其中。一些关于行政许可法的解释读本将新闻出版归于上述第一项，即新闻出版涉及国家安全和公共安全[1]。但是，由全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室的许安标等编写的《中华人民共和国行政许可法释义及实用指南》[2]则未明确将新闻出版列为第12条第1款有关国家及公共安全的行政许可。
《行政许可法》设立行政许可事项的基本精神是，对国家安全、公共安全、公民人身安全以及对有限自然资源的开发利用的事项设定行政许可。新闻出版物不可能对人们的生命造成任何威胁，是否相信出版物上的言论是读者的自由。如果认为新闻媒体可以轻而易举地误导舆论以致于破坏社会稳定，那恰恰是在新闻舆论高度垄断的情况下才更加容易发生的事情；而对出版行为设定行政许可即使不是有意造成垄断，客观上也有可能导致言论的垄断，“公共垄断是对表达自由的最大限制”[3]。所以，对新闻出版设立行政许可事实上是危害了国家和社会安全，而不是保护了公共安全。因此，认为对新闻出版设立行政许可符合《中华人民共和国行政许可法》第12条第1款的规定是站不住脚的。此外，根据《行政许可法》其它条款的规定，行政法规并不能任意设定行政许可。否则《行政许可法》对国务院的行为就没有任何约束力了。
《行政许可法》第13条规定有排除性条款：一、公民、法人或者其它组织能够自主决定的；二、市场竞争机制能够有效调节的；三、行业组织或者中介机构能够自律管理的；四、行政机关采用事后监督等其它行政管理方式能够解决的。
根据上述排除性条款，新闻出版至少满足两个条件。首先，市场竞争能有效调节。出版物是要面向市场的，一个出版商出版无人购买的书报是注定会破产的。其次，不合法但有市场需求的出版物若违犯了刑事或民事法律，可用相应的事后法律制裁方式予以控制，而不必事先给予限制。比如，如果出版物侵犯了国家秘密，则行政机关（检察机关可以看作广义的行政机关）可作为原告向法院提起诉讼；如果出版物侵犯了公民的隐私权，公民也可以提起诉讼。
《行政许可法》还明文规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行”。由此可见，《条例》不符合行政许可法，当然应当“停止执行”。若在《行政许可法》正式实施之日对公然违背其基本精神和具体规定的下位法不予废止，则一部良法就会成为摆设。若制定不符合《行政许可法》规定的机关不自行清理，而是继续执行这些规定，所谓的“停止执行”也就成了空话。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在废止之前就处于这种状态。所以，在新的法规颁布生效后，与其冲突的同位法或者下位法的废止需要有一个宣布程序。政府若首先不遵守自己所制定的规则，要求公民遵守法律尊重法律就会相当困难甚至是不可能的。
根据《立法法》第88条的规定，改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。由此可见，若《出版管理条例》因与宪法和法律相抵触而应当撤销，且国务院又不“自行撤销”的话，那么全国人民代表大会常务委员会就应当行使这一权力。
二、从民事和刑事法律的角度看《出版管理条例》并无必要
宪法规定了出版自由，同时民事和刑事法律也对言论自由作了合理限制。民事法律中对个人人格、公民及法人名誉[4]、商业秘密和技术秘密的保护，就是宪法中言论自由原则的合理例外。刑事法律中的泄漏国家机密罪、煽动暴乱罪、涉及淫秽出版物罪及诽谤罪，更是对滥用言论（出版）自由行为的严厉制裁。
据笔者初步统计，《刑法》对言论自由的限制性条款如下：一、第103条，煽动分裂国家，破坏国家统一；二、第105条，以造谣、诽谤或者其它方式煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度；三、第111条，为境外的机构、组织人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报；四、第181条，编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果；五、第219条，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取得权利人的商业秘密；六、第246条，以暴力或者其它方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重者；七、第249条，煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重者；八、第250条，在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣的；九、第278条，煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施；十、第288条，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率经责令停止使用后拒不停止使用；十一、第259条，传授犯罪方法；十二、第305条，故意做虚假证明；十三、第363条，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品；为他人提供书号，出版淫秽书刊；十四、第364条，传播淫秽的书刊、影片、音象、图片或者其它淫秽物品，情节严重的。
民事法律对言论自由的限制条款如下：一、《民法通则》第100条，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；二、《民法通则》第101条，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用诽谤、侮辱等方式损害公民、法人的名誉；三、《合同法》第347条、348条、350条，对技术秘密的保密义务。
应当承认，中国限制滥用言论自由的刑事法律和民事法律的规定是相当粗糙的，对一些关系重大民事权利或者可能受到刑事处罚的关键词缺乏细致的界定和说明。比如有关“淫秽”、“诽谤”等事项如何认定、如何抗辩，就缺乏具体规定，这可以学习一下其它国家的经验。比如英国，单是就诽谤的裁定就有一部《诽谤法》，并且在此基础上发展了众多的司法原则，如“普通读者”标准 （ordinary reader test），“诚实评论”抗辩（honest comment）[5]等。
需要指出的是，法律标准的模糊事实上扩大了裁判者的权力，在中国没有判例约束的情况下更是如此，这样宪法对出版自由的保障就大大降低。即使中国的法律条文与其它国家在限制出版自由滥用方面没有区别，但在中国的实际情况下，个别出版者面临诉讼以及败诉的危险性可能大大增加。台湾学者杨仁寿曾讲过一个案例，某人发表言论，认为唐代文学家韩愈是由于染上风流病而误信方士的硫磺补剂，死于硫磺中毒，结果遭到韩愈第39代直系血亲韩思道以“诽谤死人罪”提起诉讼，被法院判决罚金300元[6]。如今国内起诉媒体、起诉作者的官司也愈来愈多。法律设立禁止“诽谤”的规则，本是为保护公民的合法权益，防止滥用出版（言论）自由的行为。然而，也可能有人希望利用“诽谤”诉讼达到获取财物的目的。如果对这样的行为缺乏必要的限制，会影响出版物批评社会问题的积极性，这对整个国家和社会非常不利。所以，有必要通过立法或者司法判例的形式将滥用出版自由的法律发展得更加精细和公正。当法律对某些问题缺乏具体规定时，由法官在控辩双方充分辩论的前提下裁定，比由行政机关单方面认定更为公正。布伦南大法官说过：“政府可以合宪的对言论的特定表达方式加以与内容无关的禁止，但它却不得把从某一政府官员那里根据其不受约束的自由裁量而获得的许可作为该言论的条件。”[7]
我们承认出版自由并不是绝对的，但对这种自由的限制只能是明确的法律和公正的审判，而不能是政府官员的自由裁量。现在，虽然可以做一些过去几十年中全面禁止的事，但这点自由仍然要仰仗某些政府官员的裁量；有时甚至当权者的一句话就可以决定普通公民的重大利益和权利之有无。权力需要约束，在中国目前仍然是以更高的权力来约束下级权力，这从非常“中国特色”的上访就可以看出。法治的精神是平等，如果国家的法律体系在权力与权力之间、权力与权利之间没有一种基于平等的制度安排，则法治就是一个梦想。任何一个中世纪的专制国家都有自己的法律制度，但这种法律制度并不是建立在权利平等之上的，因此只有“法制”而无“法治”。
研究行政法的学者往往认为公法与私法的区别是，公法是不平等主体之间的法律。这种说法只对了一半。就公法所调整的对象来说，是具有不平等的性质，但这只是它们的自然属性，而蕴藏在现代行政法中的精神却是平等。倘若行政法就是规定命令和服从，那就与专制时代任何一种奴役性的法律无异。现代行政法所解决的根本问题就是权利在何种情况下可以合法的不服从权力，这只能从平等的精神中推导出来而不能从不平等的精神中推导出来。有人说，在西方国家，新闻媒体在立法、行政、司法之外已经成为第四种权力。其实，媒体早就是重要的对权力的制约力量，它的多元性、人民性，以及它对政府所采取的长期以来的批评方式，都是其能够成为第四种权力的原因。可以设想，如果没有新闻媒体不懈的揭露与批评，分立的三权未必就不能私下达成某种交易，而使三权合而为一，共同腐化；两党制或多党制也完全可以变得象中世纪宗教斗争那样黑暗和残酷，因为执政党动用国家暴力“合法”清除异己实在太容易了。1927年国民党对中国共产党的清洗就是生动的历史案例。
在民刑基本法律对滥用言论自由的行为能够施以民事和刑事制裁后，再对言论自由权利的行使设立行政许可在逻辑上是多此一举，在实践上会造成对公民言论自由权利的严重侵犯。因为，根据法律若公民的言论本身既未违背相应的民事法律（隐私权规则和技术秘密规则），又未违背相应的刑事法律（煽动暴乱、涉及色情、诽谤等），他就当然有权利行使这一自由。而《出版管理条例》第11条却规定设立出版单位必须要满足如下条件：一、有出版单位的名称、章程；二、有符合国务院行政部门认定的主办单位及其必要的上级机关；三、有确定的业务范围；四、有30万元以上注册资本和固定的工作场所；五、有适应业务需要的组织机构和符合国家规定的资格条件的编辑出版专业人员；六、法律、行政法规规定的其它条件。其中第一、三、四、五点近似于对设立有限责任公司的要求。要所有出版单位都满足这些条件，过于苛刻，事实上排除了小规模出版机构的存在。其第二点又非常明确地将个人设立出版机构的自由排除在外，如果某人不愿或不能找到“主办单位”或“必要的上级机关”，他就无法获得批准设立新闻出版机构。其第六点又过分宽泛，没有确定的涵义，很容易被用来限制公民的言论自由。
《条例》不仅在设定行政许可方面是不恰当的，它对出版物内容的禁止性规定也值得讨论。其第26条规定出版物 “不得含有下列内容”：一、反对宪法确立的基本原则的；二、危害国家统一、主权和领土完整的；三、泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；四、煽动民族仇恨、民族歧视、破坏民族团结，或者侵害民族风俗习惯的；五、宣扬邪教、迷信的；六、扰乱社会秩序、破坏社会稳定的；七、宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；八、侮辱或诽谤他人、侵害他人合法权益的；九、危害社会公德或民族优秀文化传统的；十、法律、行政法规和国家规定禁止的其它内容的。其中某些条款，比如第二、三、四、六、七、八项，只是重复刑事和民事法规而未作任何具体解释，并没有太大的实际意义。而有些规定又过于宽泛，如第一、九、十项。例如，对第一项，“反对宪法所确立的基本原则的”，这就过于宽泛。现行宪法自1982年颁布以来历经几次修订，每次修订总会涉及一些原则的改变，那么，是否在修订前“合法”的某些言论修订后就不合法了呢？还有，宪法明确规定了“出版自由”原则，而《条例》却事实上剥夺了公民的该项权利，而将此权利的行使交由特定的“单位”或“上级主管机关”决定，这是否也算是违背宪法原则而应当禁止呢？更重要的是，任何言论或者行为是否违背宪法，应当由专门机构通过适当的法律程序认定，而不能依赖个别行政官员的自由裁量。宪法规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法搜查公民的身体。”依宪法的这一原则裁断，行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》属于明显违宪，却实施了20多年，最近才废止。政府机构制定的行政法规尚且如此，要求一般公民或者媒体在出版物中的每一句话都符合宪法的原则，似乎是不切实际的要求。另外，上述第九项涉及“危害民族优秀文化传统”，然而，究竟什么是“民族优秀文化传统”，恐怕几十卷书也说不清楚，行政机关又如何能判断某言论确实“危害”了“民族优秀文化传统”呢？
三、对新闻出版实行事先限制不符合保障出版自由的国际通例
对新闻出版实行事先限制的手法通常有两种，一种是在报刊书籍出版前对其内容实施检查，一种是对设立出版机构实施许可制。世界上大部分国家都不实行这种事先限制。例如，英国早在1695年就废除了出版许可制度[8]。戴雪在《英宪精义》中指出：“政府绝不自负领导舆论之责。……惩戒毁伤他人名誉之行为才是政府所有唯一本分。”并且，英国的诽谤案是由陪审团来审理，“大凡当政府要极力防止议政之际，人民所有意念或感情必然反对现在政府甚烈。……在此等情况下，政府中人所疾视为叛逆文字者，陪审团或不免同情于文中所论，转以为批评公允；因之，政府中人所欲得而甘心者，陪审团或不免左袒此人，转以为此人无罪。”[9] 众所周知，马克思作为揭露资本主义罪恶最深刻最彻底的共产主义革命导师，不为其祖国所容，一生大部分时间是在资本主义的大本营──英国度过，其许多言论也用英文发表。这充分说明英国的出版政策较为宽松。
美国从建国开始就从未实行过出版许可制；相反，其宪法修正案第一条明确禁止国会通过限制言论自由、出版自由的法律。美国的休斯大法官说过：大约150年来美国几乎从未出现过对涉及政府官员不法行为的出版物进行事先约束的企图，这是由于人们深信此种约束是对宪法权利的践踏。政府官员的品质和行为应当允许公开在媒体上加以自由的品评，对于错误的指责，他们可以通过诽谤法来自我救助，而不应该去约束报纸和期刊的出版……而专事诽谤的卑鄙小人会滥用出版自由这一事实并不影响新闻出版机构在报导政府过失时所享有的对于事先约束的豁免权。针对可能出现的这种滥用，事后的惩罚将是与宪法权利相协调的恰当的救济方式。[10]
法国1848年宪法第83条明确规定：“所有出版方面的不法行为仅由陪审团认定。”法律只对个人进行侮辱和诽谤的不法行为有所保留。莱昂·狄骥说：“只有当一国法律授权陪审团对出版的不法行为作出判定时，这个国家才有出版自由，但对个人进行污辱和诽谤的不法行为除外，在今天这已成为了一条公认的原则。[11]”
瑞典1812年的《新闻自由法》、法国1881年的《新闻自由法》以及葡萄牙1975年的《新闻法》都明确禁止政府对出版自由事先限制。[12] 事实上欧盟成员国在出版方面还受到一部更高法律的支配，那就是《欧洲人权公约》（The European Convention on Human Rights）。即使在出版自由方面自认为做得很好的英国，其法院的判决也被欧洲法院（The European Court）推翻过，“《星期日泰晤士报》（The Sunday Times）案”即为一例。欧盟法院对公共权力干预表达自由还设立了3个基本条件：一、是否依据法律的明确规定；二、是否具有第10条第2款规定的“合法目的”；三、是否在民主社会是必须的。这比任何单个国家给予出版自由的保障更为充分。[13]
当然，对言论自由的保障并不是没有区别的，比如美国的史蒂文斯大法官就说：“我们有关第一修正案问题的判决在对言论的宪法保护方面建立了一套粗略等级制度。重要的政治言论享有最高等级的保护地位；而商业用语和没有猥亵内容但与性有关的言论属于次一等级的表达；淫秽和挑衅性言论则仅能得到最小程度的保护。”[14]
笔者不打算讨论我们对各种不同的言论应当如何确定保护的等级，只是想指出，在政治清明、国家昌盛的时代，政治性言论是没有多少危害性的。也就是说，“一个政府越是巩固，它就越不怕别人挖它的墙脚，它给予新闻报导的自由就越多。”[15] 中国的经验也告诉我们，哪里对新闻媒体产生厌恶、畏惧，哪里贿赂甚至威胁新闻记者，哪里就存在相当严重的违法乱纪问题。
比照国外的做法并不意味着我们就不应当考虑中国的国情；相反，正是考虑到中国的国情，我们才更强烈地感受到废除出版许可的必要性。对我们的国家来说，当务之急是在经济不断发展的同时推进国家的民主和文明进程。而这些目标的实现与更大范围的出版自由有重大关系。比较实行改革开放政策的20多年与此前的30来年，结论是非常明显的：改革开放不仅使我们得到了更多的物质享受，事实上我们也获得了更多的自由，包括出版方面的自由。经济进一步发展，改革进一步推进，政府和人民也面临前所未有的困难和压力。在经济繁荣的背后是同样繁荣的浮躁之风，以及让人们既愤慨又无奈的诸多问题，诸如“三农”问题、腐败问题、环境问题、贫困问题、教育问题等等。这意味着人们比以前任何时候更需要冷静的思考和充分的讨论，而一个明显的事实是，新闻出版至少是这种思考和讨论的必要平台。
四、对出版自由价值的再认识
笔者认为，出版自由的一般价值既包含对个人的价值，也包含对社会的价值。
出版自由是个人的一项重要的自由权利。世界上最先对出版检查制度公开质疑的是一个著名的英国人约翰·弥尔顿。他在1643年发表的《论出版自由》中说：“让我有自由来认识、发抒已见、并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由中最重要的自由。”[16] 在他的心目中，出版自由与言论自由并没有多大的差距，在一定意义上，出版自由就是言论自由，因为出版是言论的主要载体。今天，言论自由（有时在更广泛的意义上被称为表达自由）表达的渠道和方式已有很大拓展，在某些领域，为了社会利益而对某些表达方式作一定的合理限制是必须的。比如，《欧洲人权公约》第10条就并不禁止政府对广播、电视、电影等实施许可制度。[17]
言论自由和出版自由是相关的，只有出版自由得到较好保障，言论自由才可能得到保障。从这个意义上说，保障出版自由也就是保障言论自由。言论自由一般只涉及言论的表达者和受众，而出版自由还包括报刊书籍的发行者、编辑者以及印刷者。从社会功能的角度来看，出版自由有助于人们获得真理，摒弃谬误。约翰·弥尔顿说过：“虽然各种学说流派可以随便在大地上传播，然而真理却已经亲自上阵；我们如果怀疑她的力量而实行许可制和查禁制，那就是伤害了她。让她和谬误交手吧。谁又看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？”[18] 中国也有“真理越辩越明”的说法。70年代末期那一场关于“真理标准问题”的大讨论至今还令人感动，讨论的结果是抛弃了“两个凡是”的谬误，确定了“以经济建设为中心”的施政方针，为后来的发展道路奠定了基础。今天的人们也有充分的理由感谢这一场辩论。如果没有这次辩论，或许我们今天还处在忽“左”忽“右”的历史循环之中。在历史的进程中，我们时时面临抉择，昨天的真理，到了今天以至明天是否还是真理，往往需要深入的讨论。所谓辩论使人明白真理，并不意味着不让谬误的观点发表，即使是谬论也应当让其在“思想市场”上自由竞争。正如道格拉斯大法官说：“当各种思想为了争得受众而在‘市场’上竞争的时候，全面和自由的辩论将揭示谬误并使之鲜有从者。即便是我们所憎恶的思想，也让它通过全面和自由的辩论来促使我们的预想和偏见得到验证。”[19]
出版自由的重要性还在于，它可以帮助人们维护其它的自由和权利。如果言论自由没有保障，谁又能清楚地确定“人身自由”是完全的呢？“文革”初期国家主席刘少奇拿着宪法企图维护自己的“人身自由”而不可得的事例充分表明，如果在一个社会中没有自由的言论，任何人的其它自由都是没有保障的，因为自由的辩论有助于消除无知和鲁莽。个人的言论，如果是书面的，总要依赖于出版才可能实现。所以，作为一种重要的言论自由的先决条件，出版自由对于人们的自由也具有同样的重要地位。
言论和出版自由对改善决策机制也有关键性作用。涉及公共利益的重大决策或制度建设付诸实施前后，应当允许不同观点的存在，而且要让他们公开辩论，这样才有助于公众深入了解此种政策或制度运行中的细枝末节及关键之点，帮助决策者发现该政策或制度的漏洞并加以预防。
托克维尔说过：“如果认为报刊的作用只在于维护自由，那么未免降低了它的作用。报刊还能维护文明”。[20] 出版自由有助于保存优秀的文化遗产，有助于新观点新发现的传播，可以激发想象力和创造力。一个爱好阅读的民族总是充满活力的，各种思想在一起自由碰撞交流，可以显著地超越个人和小圈子的狭隘性。
从制度建设的角度来看，出版自由又是实行宪政和民主的必要条件。美国宪法是在孟德斯鸠所设想的三权分立理念下制定的，这种分权制衡在美国能如此娴熟地被政治家所运用并得到美国人民普遍的理解和支持，与出版自由的充分行使有密切关系。看看当年的联邦党人在联邦宪法通过以前所作的苦口婆心的解释和劝说，就会明白出版自由对美国宪法的形成所产生的直接和重大的影响。[21] 从这个意义上说，出版自由先于宪法和宪政。中国现在正在进行一场“制度建设”。大凡要创立或引进某种制度，并非一意孤行、强力推进即可奏效，而需要大众的理解与支持。欲获得大众的理解和支持，单纯的宣传和说教并非有效办法。根据一般的心理规律，人们总是难以接受强加的或自己不理解的观念，而一旦他们真正理解了就很容易接受。受“教育”者怀疑“教育”的文本乃是常事。许多自上而下的改革，初衷虽好，考虑也较周到，却总不免低效或无效，其根源就在于未能获得大众的理解与支持。
民主的涵义不仅仅是选举政府官员，而更重要的是在这种制度下能够“永远毫无拘束地批评政府”。组成政府的官员是人而不是神，政府成员在履行公务时不免会犯一些错误，这就需要有人把错误指出来，并允许公众自由地讨论如何改进政府的工作。1971年美国的布莱克大法官在“《纽约时报》诉合众国”一案中说：“废止政府对新闻出版的检查权是为了使新闻机构能够永远毫无拘束地批评政府。而保护它就是为了让它能够暴露政府的黑幕，以为人民知晓。只有自由、不受拘束的新闻机构才可能有效的揭露政府的欺骗与谎言。”[22]
有一种错误的认识以为，教育能够培养人民的民主精神。在我看来，号称“最高学府”的高等教育机构未必会比一个偏远的乡村体现出更多的民主精神。许多教授似乎对乡村的民主选举更感兴趣，而对本校权势集团所主导的与民主精神背道而驰的所谓“改革”却毫不在意。这显然不能仅用学者们只关心学术而不关心利益来解释。因为有充分的证据显示，他们在利益面前并不缺乏积极性，在诸如申请项目经费、晋升职称以及在申请博士点上所展开的各种各样的有时并非正当的竞争就能说明这一点。笔者相信，民主的精神不是来自教育而是来自实践。在一些偏远的村庄，村民们可以通过民主的方式将不称职的村干部赶下台，而在高等教育机构里学者们对违背理性和民主的好大喜功的诸多管理办法习以为常，就是最好的注脚。
出版自由也是养成公民意识的重要制度条件。所谓的公民意识不仅仅表现为明白并珍视自己的权利，更重要的是对自己的责任和义务毫不推卸，能勇敢地担当起来。国人常见的行为模式是机会主义或明哲保身，笔者自己也有诸多体验。对不合理的做法，往往只是私下里议论，很少有人愿意用行动去争取大家应得的利益，却希望别人去争取，自己坐享其成。这显然不能用“民族劣根性”来解释。中国也有“为民请命”的人以及“杀身成仁”的人，但往往被“淘汰”出局而未能起什么作用，仅成为被供奉甚至被怜悯的对象。
从长治久安的角度去认识，出版自由有助于维护和平与稳定。因为社会的不同阶层可以通过出版物上发表的自由言论增进了解，达成共识，减少不必要的社会摩擦。历史的教训证明，压制言论的政治斗争并不能提高人民的理性，只会训练唯唯诺诺者以及阴险的小人。我们国家的现代化正在途中，越是进一步发展，我们就越深刻地感受到民族文化的制约，民主法治意识的缺失正阻碍着社会进步的步伐。我国宪法规定要“尊重和保障人权”，执政党也已提出“以人为本”的发展观。仅仅追求物质的富足，而精神上了无生气甚至空虚的民族是没有希望的。换言之，一个只知道“向钱看”的社会是落后的，甚至是野蛮的。面对这种情况，人们往往想到要大力提高全民族的文化水平，特别是提高受高等教育的人口的比例；这确实必要，但并不是充分条件。有许多受过高等教育的人并不比受教育少的人更具有先进的意识。真正有意义的是让人们对各种事务展开充分讨论，在讨论中训练和提升民主和法治意识。基于这个理由，我认为，实现充分的出版自由，比增设一百所大学还要有意义。
言论自由是思想自由的一种，处于消极自由与积极自由之间。言语不能杀人、言语伤人（精神伤害除外）是它的消极（或被动）面；但言论却可以影响旁人的思想及行动，这是其积极面。单一话语的言论容易使人盲目相信或怀疑，而多种话语的言论却促使人思考，因为要做出抉择。从这个角度而言，一个社会应当保护多种声音的并存，而不应该支持某一种观点处于垄断地位。将出版自由赋予每一个公民而不是仅仅让其掌握在某些人或团体手中，就是鼓励多元化观点的最切实的举措。只要新闻出版自由真正得到落实，人们可以就自己所关心的话题畅所欲言，则不愁人们的思想不会进步。
由于实行出版自由而获得快速发展并保持“持续”发展的例子是很多的。《出版管理条例》限制自由讨论的消极作用非常明显。废除这一条例不仅是抛弃一部不合法（违背上位法）的法律，更重要的是可以激发人们的讨论和思考的热情，从而使宪政和法治期期可待。
【注释】
[1] 高秦伟主编，《中华人民共和国行政许可法培训读本》，第53页，中共党史出版社，2004年4月；汪永清主编，《行政许可法释义》第40页，中国法制出版社，2003年9月。这两位作者即持这种观点。
[2] 许安标等著，《中华人民共和国行政许可法释义及实用指南》，中国民主法治出版社，2003年9月。
[3] 蒋小红，“英国对表达自由权的保护和限制”，载赵海峰主编的《欧洲法通讯》（第五辑）第254页，法律出版社，2003年12月。
[4] 个人隐私问题尚未体现在法律条文中，但对这一点，无论在学术界还是在实务界都已成为共识。
[5] Geoffrey Robertson, and Andrew G. L. Nicol, Media Law. Longman Group UK Ltd, 1990.}
[6] 杨仁寿，《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年1月出版，第3页。
[7] 唐纳德·M·吉尔摩，杰罗姆·A·巴龙，托德·F·西蒙，《美国大众传播法：案例评析》，梁宁等译，清华大学出版社，2002年版。
[8] 出处同注[5]。
[9] 吴飞，“欧洲人权公约与表达自由”，载载徐显明主编的《人权研究》（第3卷），山东人民出版社，2003年12月。
[10] 出处同注[7]。
[11] 莱昂·狄骥，《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年版，第203页。
[12] 顾理平，《新闻法学》，中国广播电视出版社，1999年版。
[13] 出处同注[9]。
[14] 出处同注[7]。
[15] 迈克尔·埃默里、埃德温·埃默里著，《美国新闻史》（第八版），展江、殷文译。北京：新华出版社，2001年9月。
[16] 约翰·弥尔顿，《论出版自由》，北极星书库（www.ebook007.com)。
[17] 出处同注[5]。
[18] 出处同注[16]。
[19] 出处同注[7]。
[20] 托克维尔，《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1997年2月版，第643页。
[21] 比如，汉密尔顿在《联邦党人文集》第85篇说，13个州已经有7州通过，若纽约州不能通过就会使这一美好事业功亏一篑。参见《联邦党人文集》，程逢如等译。北京：商务印书馆。
[22] 出处同注[7]。
笔者认为，《条例》存在一系列问题。首先，它不符合宪法规定的言论自由和出版自由原则；也不符合《立法法》关于立法权限的规定，属于《立法法》所规定的“下位法违反上位法”；同时，它不符合《行政许可法》列举的可以设定行政许可的事项范围，不符合《行政许可法》关于设定行政许可的排除性条款，根据《行政许可法》附则，该条例应当废止。其次，这一《条例》以事先限制 （prior restraint）原则为基础，这不符合国际社会立法准则。新闻出版自由在现代社会中具有不可替代的重要价值，应当获得切实保障。
一、《出版管理条例》的规定与宪法及有关法律的相悖之处
《中华人民共和国宪法》第35条规定：中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。而《条例》第11条规定，设立出版单位必须满足6项条件，其中第2项条件是，设立出版单位必须“有符合国务院出版管理行政部门认定的主办单位及其必要的上级机关”。宪法所保障的是“中华人民共和国公民”的出版自由，而不是特定组织或者“单位”的出版自由。当然，由于公民享有出版自由，由公民结成的组织和团体也应当享有出版自由，而新闻出版机构自然也应是享有出版自由的主体。从这个意义上说，新闻机构正是个人出版自由的延伸和扩大，而限制公民设立新闻出版机构至少是对公民出版自由的限制。即便从最纯粹的字面意义分析，“中华人民共和国公民有出版的自由”这一条文也应当包含以下几层意思：其一，公民有将其作品交与出版机构出版的自由；其二，公民有自己设立出版机构出版自己作品的自由；其三，公民设立的出版机构有出版他人作品的自由。故此，严格限制公民设立出版机构，实质上就是限制公民的出版自由。所以，该条规定毫无疑问侵犯了公民的出版自由。
《条例》还违反了《立法法》关于行政法规立法权限的规定。按照《立法法》第56条，行政法规可就下列事项作出规定：一、为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二、宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项。需要说明的是，有关言论、出版自由的民法、刑法法律限制只有事后法律责任的承担，并不包括对设立出版机构的事前资格限制。国务院对新闻出版设立行政许可显然不能说是“为了执行法律的规定”。此外，宪法第89条规定，国务院的职权共13项，其中与制定《条例》可能有关的为以下两条：第一条，根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令；第七条，领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作。这些职权并未明确包括制定设立行政许可的《出版管理条例》。根据第一条，它当然可以制定行政法规，然而，制定《条例》这样的法规未必就符合其立法权限。例如，行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》就是因为违背上位法的规定而被国务院自行撤销的。上文的分析已清楚地表明，《条例》的某些条款已违背宪法，而国务院显然没有制定“违宪法规”的权力，任何机构都没有这样的权力。从第七条的内容，即“领导和管理教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作”，也不能导出其可以为新闻出版设定行政许可。教育、科学和文化与新闻出版固然有一定的联系，但更有本质的区别。教育、科学和文化事业是国家有义务发展的重要的社会事业，而新闻出版则是公民个人的基本权利。公民积极行使其出版自由权利有助于推动国家教育、科学、和文化事业的进步，但不能为了教科文事业的发展对公民的基本权利加以违宪的限制。
《立法法》第8条还规定，下列事项只能制定法律：一、国家主权事项；二、各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；三、民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；四、犯罪和刑罚；五、对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；六、对非国有财产的征收；七、民事基本制度；八、基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；九、诉讼和仲裁制度；十、必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其它事项。这里面没有专门规定对公民言论自由和出版自由的限制是否只能制定法律；但根据其第10项，“必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其它事项”，可以推定，对公民重大宪法权利的限制应当由法律予以规定。否则，国务院为了管理的方便就会在宪法的幌子下制定大量侵犯公民基本权利的行政法规。根据宪法的规定，宪法的解释权专属于全国人大常委会，行政法规是否符合宪法应由全国人大常委会审查决定；而不能由国务院自行宣称是“根据宪法和法律”制定的行政法规。另外，也没有任何法律授权国务院对新闻出版事务制定行政法规。国务院的职权只能通过明确的列举，而不能作过分宽泛的解释。正如麦迪逊在“美国银行法案”中所指出：“政府所具有的权力获得了明确的列举。这构成了政府的特殊本质，因而任何未曾列举的权力都不能从政府的普遍本质中推演出来。例如，假如签订条约的权力被忽略了，那么无论这项权力是如何必要，人们只能为这一缺陷感到悲哀，或者通过修宪来纠正缺陷。”
《中华人民共和国行政许可法》第12条规定可以设立行政许可的事项如下：一、直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；二、有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；三、提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；四、直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；五、企业或者其它组织的设立等，需要确定主体资格的事项；六、法律、行政法规规定可以设定行政许可的其它事项。新闻出版业至少没有明确包含于其中。一些关于行政许可法的解释读本将新闻出版归于上述第一项，即新闻出版涉及国家安全和公共安全[1]。但是，由全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室的许安标等编写的《中华人民共和国行政许可法释义及实用指南》[2]则未明确将新闻出版列为第12条第1款有关国家及公共安全的行政许可。
《行政许可法》设立行政许可事项的基本精神是，对国家安全、公共安全、公民人身安全以及对有限自然资源的开发利用的事项设定行政许可。新闻出版物不可能对人们的生命造成任何威胁，是否相信出版物上的言论是读者的自由。如果认为新闻媒体可以轻而易举地误导舆论以致于破坏社会稳定，那恰恰是在新闻舆论高度垄断的情况下才更加容易发生的事情；而对出版行为设定行政许可即使不是有意造成垄断，客观上也有可能导致言论的垄断，“公共垄断是对表达自由的最大限制”[3]。所以，对新闻出版设立行政许可事实上是危害了国家和社会安全，而不是保护了公共安全。因此，认为对新闻出版设立行政许可符合《中华人民共和国行政许可法》第12条第1款的规定是站不住脚的。此外，根据《行政许可法》其它条款的规定，行政法规并不能任意设定行政许可。否则《行政许可法》对国务院的行为就没有任何约束力了。
《行政许可法》第13条规定有排除性条款：一、公民、法人或者其它组织能够自主决定的；二、市场竞争机制能够有效调节的；三、行业组织或者中介机构能够自律管理的；四、行政机关采用事后监督等其它行政管理方式能够解决的。
根据上述排除性条款，新闻出版至少满足两个条件。首先，市场竞争能有效调节。出版物是要面向市场的，一个出版商出版无人购买的书报是注定会破产的。其次，不合法但有市场需求的出版物若违犯了刑事或民事法律，可用相应的事后法律制裁方式予以控制，而不必事先给予限制。比如，如果出版物侵犯了国家秘密，则行政机关（检察机关可以看作广义的行政机关）可作为原告向法院提起诉讼；如果出版物侵犯了公民的隐私权，公民也可以提起诉讼。
《行政许可法》还明文规定：“本法施行前有关行政许可的规定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行”。由此可见，《条例》不符合行政许可法，当然应当“停止执行”。若在《行政许可法》正式实施之日对公然违背其基本精神和具体规定的下位法不予废止，则一部良法就会成为摆设。若制定不符合《行政许可法》规定的机关不自行清理，而是继续执行这些规定，所谓的“停止执行”也就成了空话。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》在废止之前就处于这种状态。所以，在新的法规颁布生效后，与其冲突的同位法或者下位法的废止需要有一个宣布程序。政府若首先不遵守自己所制定的规则，要求公民遵守法律尊重法律就会相当困难甚至是不可能的。
根据《立法法》第88条的规定，改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规；有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规；有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第66条第2款规定的自治条例和单行条例。由此可见，若《出版管理条例》因与宪法和法律相抵触而应当撤销，且国务院又不“自行撤销”的话，那么全国人民代表大会常务委员会就应当行使这一权力。
二、从民事和刑事法律的角度看《出版管理条例》并无必要
宪法规定了出版自由，同时民事和刑事法律也对言论自由作了合理限制。民事法律中对个人人格、公民及法人名誉[4]、商业秘密和技术秘密的保护，就是宪法中言论自由原则的合理例外。刑事法律中的泄漏国家机密罪、煽动暴乱罪、涉及淫秽出版物罪及诽谤罪，更是对滥用言论（出版）自由行为的严厉制裁。
据笔者初步统计，《刑法》对言论自由的限制性条款如下：一、第103条，煽动分裂国家，破坏国家统一；二、第105条，以造谣、诽谤或者其它方式煽动颠覆国家政权，推翻社会主义制度；三、第111条，为境外的机构、组织人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密情报；四、第181条，编造并且传播影响证券交易的虚假信息，扰乱证券交易市场，造成严重后果；五、第219条，披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取得权利人的商业秘密；六、第246条，以暴力或者其它方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重者；七、第249条，煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重者；八、第250条，在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣的；九、第278条，煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施；十、第288条，违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自占用频率经责令停止使用后拒不停止使用；十一、第259条，传授犯罪方法；十二、第305条，故意做虚假证明；十三、第363条，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品；为他人提供书号，出版淫秽书刊；十四、第364条，传播淫秽的书刊、影片、音象、图片或者其它淫秽物品，情节严重的。
民事法律对言论自由的限制条款如下：一、《民法通则》第100条，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；二、《民法通则》第101条，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用诽谤、侮辱等方式损害公民、法人的名誉；三、《合同法》第347条、348条、350条，对技术秘密的保密义务。
应当承认，中国限制滥用言论自由的刑事法律和民事法律的规定是相当粗糙的，对一些关系重大民事权利或者可能受到刑事处罚的关键词缺乏细致的界定和说明。比如有关“淫秽”、“诽谤”等事项如何认定、如何抗辩，就缺乏具体规定，这可以学习一下其它国家的经验。比如英国，单是就诽谤的裁定就有一部《诽谤法》，并且在此基础上发展了众多的司法原则，如“普通读者”标准 （ordinary reader test），“诚实评论”抗辩（honest comment）[5]等。
需要指出的是，法律标准的模糊事实上扩大了裁判者的权力，在中国没有判例约束的情况下更是如此，这样宪法对出版自由的保障就大大降低。即使中国的法律条文与其它国家在限制出版自由滥用方面没有区别，但在中国的实际情况下，个别出版者面临诉讼以及败诉的危险性可能大大增加。台湾学者杨仁寿曾讲过一个案例，某人发表言论，认为唐代文学家韩愈是由于染上风流病而误信方士的硫磺补剂，死于硫磺中毒，结果遭到韩愈第39代直系血亲韩思道以“诽谤死人罪”提起诉讼，被法院判决罚金300元[6]。如今国内起诉媒体、起诉作者的官司也愈来愈多。法律设立禁止“诽谤”的规则，本是为保护公民的合法权益，防止滥用出版（言论）自由的行为。然而，也可能有人希望利用“诽谤”诉讼达到获取财物的目的。如果对这样的行为缺乏必要的限制，会影响出版物批评社会问题的积极性，这对整个国家和社会非常不利。所以，有必要通过立法或者司法判例的形式将滥用出版自由的法律发展得更加精细和公正。当法律对某些问题缺乏具体规定时，由法官在控辩双方充分辩论的前提下裁定，比由行政机关单方面认定更为公正。布伦南大法官说过：“政府可以合宪的对言论的特定表达方式加以与内容无关的禁止，但它却不得把从某一政府官员那里根据其不受约束的自由裁量而获得的许可作为该言论的条件。”[7]
我们承认出版自由并不是绝对的，但对这种自由的限制只能是明确的法律和公正的审判，而不能是政府官员的自由裁量。现在，虽然可以做一些过去几十年中全面禁止的事，但这点自由仍然要仰仗某些政府官员的裁量；有时甚至当权者的一句话就可以决定普通公民的重大利益和权利之有无。权力需要约束，在中国目前仍然是以更高的权力来约束下级权力，这从非常“中国特色”的上访就可以看出。法治的精神是平等，如果国家的法律体系在权力与权力之间、权力与权利之间没有一种基于平等的制度安排，则法治就是一个梦想。任何一个中世纪的专制国家都有自己的法律制度，但这种法律制度并不是建立在权利平等之上的，因此只有“法制”而无“法治”。
研究行政法的学者往往认为公法与私法的区别是，公法是不平等主体之间的法律。这种说法只对了一半。就公法所调整的对象来说，是具有不平等的性质，但这只是它们的自然属性，而蕴藏在现代行政法中的精神却是平等。倘若行政法就是规定命令和服从，那就与专制时代任何一种奴役性的法律无异。现代行政法所解决的根本问题就是权利在何种情况下可以合法的不服从权力，这只能从平等的精神中推导出来而不能从不平等的精神中推导出来。有人说，在西方国家，新闻媒体在立法、行政、司法之外已经成为第四种权力。其实，媒体早就是重要的对权力的制约力量，它的多元性、人民性，以及它对政府所采取的长期以来的批评方式，都是其能够成为第四种权力的原因。可以设想，如果没有新闻媒体不懈的揭露与批评，分立的三权未必就不能私下达成某种交易，而使三权合而为一，共同腐化；两党制或多党制也完全可以变得象中世纪宗教斗争那样黑暗和残酷，因为执政党动用国家暴力“合法”清除异己实在太容易了。1927年国民党对中国共产党的清洗就是生动的历史案例。
在民刑基本法律对滥用言论自由的行为能够施以民事和刑事制裁后，再对言论自由权利的行使设立行政许可在逻辑上是多此一举，在实践上会造成对公民言论自由权利的严重侵犯。因为，根据法律若公民的言论本身既未违背相应的民事法律（隐私权规则和技术秘密规则），又未违背相应的刑事法律（煽动暴乱、涉及色情、诽谤等），他就当然有权利行使这一自由。而《出版管理条例》第11条却规定设立出版单位必须要满足如下条件：一、有出版单位的名称、章程；二、有符合国务院行政部门认定的主办单位及其必要的上级机关；三、有确定的业务范围；四、有30万元以上注册资本和固定的工作场所；五、有适应业务需要的组织机构和符合国家规定的资格条件的编辑出版专业人员；六、法律、行政法规规定的其它条件。其中第一、三、四、五点近似于对设立有限责任公司的要求。要所有出版单位都满足这些条件，过于苛刻，事实上排除了小规模出版机构的存在。其第二点又非常明确地将个人设立出版机构的自由排除在外，如果某人不愿或不能找到“主办单位”或“必要的上级机关”，他就无法获得批准设立新闻出版机构。其第六点又过分宽泛，没有确定的涵义，很容易被用来限制公民的言论自由。
《条例》不仅在设定行政许可方面是不恰当的，它对出版物内容的禁止性规定也值得讨论。其第26条规定出版物 “不得含有下列内容”：一、反对宪法确立的基本原则的；二、危害国家统一、主权和领土完整的；三、泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；四、煽动民族仇恨、民族歧视、破坏民族团结，或者侵害民族风俗习惯的；五、宣扬邪教、迷信的；六、扰乱社会秩序、破坏社会稳定的；七、宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；八、侮辱或诽谤他人、侵害他人合法权益的；九、危害社会公德或民族优秀文化传统的；十、法律、行政法规和国家规定禁止的其它内容的。其中某些条款，比如第二、三、四、六、七、八项，只是重复刑事和民事法规而未作任何具体解释，并没有太大的实际意义。而有些规定又过于宽泛，如第一、九、十项。例如，对第一项，“反对宪法所确立的基本原则的”，这就过于宽泛。现行宪法自1982年颁布以来历经几次修订，每次修订总会涉及一些原则的改变，那么，是否在修订前“合法”的某些言论修订后就不合法了呢？还有，宪法明确规定了“出版自由”原则，而《条例》却事实上剥夺了公民的该项权利，而将此权利的行使交由特定的“单位”或“上级主管机关”决定，这是否也算是违背宪法原则而应当禁止呢？更重要的是，任何言论或者行为是否违背宪法，应当由专门机构通过适当的法律程序认定，而不能依赖个别行政官员的自由裁量。宪法规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法搜查公民的身体。”依宪法的这一原则裁断，行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》属于明显违宪，却实施了20多年，最近才废止。政府机构制定的行政法规尚且如此，要求一般公民或者媒体在出版物中的每一句话都符合宪法的原则，似乎是不切实际的要求。另外，上述第九项涉及“危害民族优秀文化传统”，然而，究竟什么是“民族优秀文化传统”，恐怕几十卷书也说不清楚，行政机关又如何能判断某言论确实“危害”了“民族优秀文化传统”呢？
三、对新闻出版实行事先限制不符合保障出版自由的国际通例
对新闻出版实行事先限制的手法通常有两种，一种是在报刊书籍出版前对其内容实施检查，一种是对设立出版机构实施许可制。世界上大部分国家都不实行这种事先限制。例如，英国早在1695年就废除了出版许可制度[8]。戴雪在《英宪精义》中指出：“政府绝不自负领导舆论之责。……惩戒毁伤他人名誉之行为才是政府所有唯一本分。”并且，英国的诽谤案是由陪审团来审理，“大凡当政府要极力防止议政之际，人民所有意念或感情必然反对现在政府甚烈。……在此等情况下，政府中人所疾视为叛逆文字者，陪审团或不免同情于文中所论，转以为批评公允；因之，政府中人所欲得而甘心者，陪审团或不免左袒此人，转以为此人无罪。”[9] 众所周知，马克思作为揭露资本主义罪恶最深刻最彻底的共产主义革命导师，不为其祖国所容，一生大部分时间是在资本主义的大本营──英国度过，其许多言论也用英文发表。这充分说明英国的出版政策较为宽松。
美国从建国开始就从未实行过出版许可制；相反，其宪法修正案第一条明确禁止国会通过限制言论自由、出版自由的法律。美国的休斯大法官说过：大约150年来美国几乎从未出现过对涉及政府官员不法行为的出版物进行事先约束的企图，这是由于人们深信此种约束是对宪法权利的践踏。政府官员的品质和行为应当允许公开在媒体上加以自由的品评，对于错误的指责，他们可以通过诽谤法来自我救助，而不应该去约束报纸和期刊的出版……而专事诽谤的卑鄙小人会滥用出版自由这一事实并不影响新闻出版机构在报导政府过失时所享有的对于事先约束的豁免权。针对可能出现的这种滥用，事后的惩罚将是与宪法权利相协调的恰当的救济方式。[10]
法国1848年宪法第83条明确规定：“所有出版方面的不法行为仅由陪审团认定。”法律只对个人进行侮辱和诽谤的不法行为有所保留。莱昂·狄骥说：“只有当一国法律授权陪审团对出版的不法行为作出判定时，这个国家才有出版自由，但对个人进行污辱和诽谤的不法行为除外，在今天这已成为了一条公认的原则。[11]”
瑞典1812年的《新闻自由法》、法国1881年的《新闻自由法》以及葡萄牙1975年的《新闻法》都明确禁止政府对出版自由事先限制。[12] 事实上欧盟成员国在出版方面还受到一部更高法律的支配，那就是《欧洲人权公约》（The European Convention on Human Rights）。即使在出版自由方面自认为做得很好的英国，其法院的判决也被欧洲法院（The European Court）推翻过，“《星期日泰晤士报》（The Sunday Times）案”即为一例。欧盟法院对公共权力干预表达自由还设立了3个基本条件：一、是否依据法律的明确规定；二、是否具有第10条第2款规定的“合法目的”；三、是否在民主社会是必须的。这比任何单个国家给予出版自由的保障更为充分。[13]
当然，对言论自由的保障并不是没有区别的，比如美国的史蒂文斯大法官就说：“我们有关第一修正案问题的判决在对言论的宪法保护方面建立了一套粗略等级制度。重要的政治言论享有最高等级的保护地位；而商业用语和没有猥亵内容但与性有关的言论属于次一等级的表达；淫秽和挑衅性言论则仅能得到最小程度的保护。”[14]
笔者不打算讨论我们对各种不同的言论应当如何确定保护的等级，只是想指出，在政治清明、国家昌盛的时代，政治性言论是没有多少危害性的。也就是说，“一个政府越是巩固，它就越不怕别人挖它的墙脚，它给予新闻报导的自由就越多。”[15] 中国的经验也告诉我们，哪里对新闻媒体产生厌恶、畏惧，哪里贿赂甚至威胁新闻记者，哪里就存在相当严重的违法乱纪问题。
比照国外的做法并不意味着我们就不应当考虑中国的国情；相反，正是考虑到中国的国情，我们才更强烈地感受到废除出版许可的必要性。对我们的国家来说，当务之急是在经济不断发展的同时推进国家的民主和文明进程。而这些目标的实现与更大范围的出版自由有重大关系。比较实行改革开放政策的20多年与此前的30来年，结论是非常明显的：改革开放不仅使我们得到了更多的物质享受，事实上我们也获得了更多的自由，包括出版方面的自由。经济进一步发展，改革进一步推进，政府和人民也面临前所未有的困难和压力。在经济繁荣的背后是同样繁荣的浮躁之风，以及让人们既愤慨又无奈的诸多问题，诸如“三农”问题、腐败问题、环境问题、贫困问题、教育问题等等。这意味着人们比以前任何时候更需要冷静的思考和充分的讨论，而一个明显的事实是，新闻出版至少是这种思考和讨论的必要平台。
四、对出版自由价值的再认识
笔者认为，出版自由的一般价值既包含对个人的价值，也包含对社会的价值。
出版自由是个人的一项重要的自由权利。世界上最先对出版检查制度公开质疑的是一个著名的英国人约翰·弥尔顿。他在1643年发表的《论出版自由》中说：“让我有自由来认识、发抒已见、并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由中最重要的自由。”[16] 在他的心目中，出版自由与言论自由并没有多大的差距，在一定意义上，出版自由就是言论自由，因为出版是言论的主要载体。今天，言论自由（有时在更广泛的意义上被称为表达自由）表达的渠道和方式已有很大拓展，在某些领域，为了社会利益而对某些表达方式作一定的合理限制是必须的。比如，《欧洲人权公约》第10条就并不禁止政府对广播、电视、电影等实施许可制度。[17]
言论自由和出版自由是相关的，只有出版自由得到较好保障，言论自由才可能得到保障。从这个意义上说，保障出版自由也就是保障言论自由。言论自由一般只涉及言论的表达者和受众，而出版自由还包括报刊书籍的发行者、编辑者以及印刷者。从社会功能的角度来看，出版自由有助于人们获得真理，摒弃谬误。约翰·弥尔顿说过：“虽然各种学说流派可以随便在大地上传播，然而真理却已经亲自上阵；我们如果怀疑她的力量而实行许可制和查禁制，那就是伤害了她。让她和谬误交手吧。谁又看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？”[18] 中国也有“真理越辩越明”的说法。70年代末期那一场关于“真理标准问题”的大讨论至今还令人感动，讨论的结果是抛弃了“两个凡是”的谬误，确定了“以经济建设为中心”的施政方针，为后来的发展道路奠定了基础。今天的人们也有充分的理由感谢这一场辩论。如果没有这次辩论，或许我们今天还处在忽“左”忽“右”的历史循环之中。在历史的进程中，我们时时面临抉择，昨天的真理，到了今天以至明天是否还是真理，往往需要深入的讨论。所谓辩论使人明白真理，并不意味着不让谬误的观点发表，即使是谬论也应当让其在“思想市场”上自由竞争。正如道格拉斯大法官说：“当各种思想为了争得受众而在‘市场’上竞争的时候，全面和自由的辩论将揭示谬误并使之鲜有从者。即便是我们所憎恶的思想，也让它通过全面和自由的辩论来促使我们的预想和偏见得到验证。”[19]
出版自由的重要性还在于，它可以帮助人们维护其它的自由和权利。如果言论自由没有保障，谁又能清楚地确定“人身自由”是完全的呢？“文革”初期国家主席刘少奇拿着宪法企图维护自己的“人身自由”而不可得的事例充分表明，如果在一个社会中没有自由的言论，任何人的其它自由都是没有保障的，因为自由的辩论有助于消除无知和鲁莽。个人的言论，如果是书面的，总要依赖于出版才可能实现。所以，作为一种重要的言论自由的先决条件，出版自由对于人们的自由也具有同样的重要地位。
言论和出版自由对改善决策机制也有关键性作用。涉及公共利益的重大决策或制度建设付诸实施前后，应当允许不同观点的存在，而且要让他们公开辩论，这样才有助于公众深入了解此种政策或制度运行中的细枝末节及关键之点，帮助决策者发现该政策或制度的漏洞并加以预防。
托克维尔说过：“如果认为报刊的作用只在于维护自由，那么未免降低了它的作用。报刊还能维护文明”。[20] 出版自由有助于保存优秀的文化遗产，有助于新观点新发现的传播，可以激发想象力和创造力。一个爱好阅读的民族总是充满活力的，各种思想在一起自由碰撞交流，可以显著地超越个人和小圈子的狭隘性。
从制度建设的角度来看，出版自由又是实行宪政和民主的必要条件。美国宪法是在孟德斯鸠所设想的三权分立理念下制定的，这种分权制衡在美国能如此娴熟地被政治家所运用并得到美国人民普遍的理解和支持，与出版自由的充分行使有密切关系。看看当年的联邦党人在联邦宪法通过以前所作的苦口婆心的解释和劝说，就会明白出版自由对美国宪法的形成所产生的直接和重大的影响。[21] 从这个意义上说，出版自由先于宪法和宪政。中国现在正在进行一场“制度建设”。大凡要创立或引进某种制度，并非一意孤行、强力推进即可奏效，而需要大众的理解与支持。欲获得大众的理解和支持，单纯的宣传和说教并非有效办法。根据一般的心理规律，人们总是难以接受强加的或自己不理解的观念，而一旦他们真正理解了就很容易接受。受“教育”者怀疑“教育”的文本乃是常事。许多自上而下的改革，初衷虽好，考虑也较周到，却总不免低效或无效，其根源就在于未能获得大众的理解与支持。
民主的涵义不仅仅是选举政府官员，而更重要的是在这种制度下能够“永远毫无拘束地批评政府”。组成政府的官员是人而不是神，政府成员在履行公务时不免会犯一些错误，这就需要有人把错误指出来，并允许公众自由地讨论如何改进政府的工作。1971年美国的布莱克大法官在“《纽约时报》诉合众国”一案中说：“废止政府对新闻出版的检查权是为了使新闻机构能够永远毫无拘束地批评政府。而保护它就是为了让它能够暴露政府的黑幕，以为人民知晓。只有自由、不受拘束的新闻机构才可能有效的揭露政府的欺骗与谎言。”[22]
有一种错误的认识以为，教育能够培养人民的民主精神。在我看来，号称“最高学府”的高等教育机构未必会比一个偏远的乡村体现出更多的民主精神。许多教授似乎对乡村的民主选举更感兴趣，而对本校权势集团所主导的与民主精神背道而驰的所谓“改革”却毫不在意。这显然不能仅用学者们只关心学术而不关心利益来解释。因为有充分的证据显示，他们在利益面前并不缺乏积极性，在诸如申请项目经费、晋升职称以及在申请博士点上所展开的各种各样的有时并非正当的竞争就能说明这一点。笔者相信，民主的精神不是来自教育而是来自实践。在一些偏远的村庄，村民们可以通过民主的方式将不称职的村干部赶下台，而在高等教育机构里学者们对违背理性和民主的好大喜功的诸多管理办法习以为常，就是最好的注脚。
出版自由也是养成公民意识的重要制度条件。所谓的公民意识不仅仅表现为明白并珍视自己的权利，更重要的是对自己的责任和义务毫不推卸，能勇敢地担当起来。国人常见的行为模式是机会主义或明哲保身，笔者自己也有诸多体验。对不合理的做法，往往只是私下里议论，很少有人愿意用行动去争取大家应得的利益，却希望别人去争取，自己坐享其成。这显然不能用“民族劣根性”来解释。中国也有“为民请命”的人以及“杀身成仁”的人，但往往被“淘汰”出局而未能起什么作用，仅成为被供奉甚至被怜悯的对象。
从长治久安的角度去认识，出版自由有助于维护和平与稳定。因为社会的不同阶层可以通过出版物上发表的自由言论增进了解，达成共识，减少不必要的社会摩擦。历史的教训证明，压制言论的政治斗争并不能提高人民的理性，只会训练唯唯诺诺者以及阴险的小人。我们国家的现代化正在途中，越是进一步发展，我们就越深刻地感受到民族文化的制约，民主法治意识的缺失正阻碍着社会进步的步伐。我国宪法规定要“尊重和保障人权”，执政党也已提出“以人为本”的发展观。仅仅追求物质的富足，而精神上了无生气甚至空虚的民族是没有希望的。换言之，一个只知道“向钱看”的社会是落后的，甚至是野蛮的。面对这种情况，人们往往想到要大力提高全民族的文化水平，特别是提高受高等教育的人口的比例；这确实必要，但并不是充分条件。有许多受过高等教育的人并不比受教育少的人更具有先进的意识。真正有意义的是让人们对各种事务展开充分讨论，在讨论中训练和提升民主和法治意识。基于这个理由，我认为，实现充分的出版自由，比增设一百所大学还要有意义。
言论自由是思想自由的一种，处于消极自由与积极自由之间。言语不能杀人、言语伤人（精神伤害除外）是它的消极（或被动）面；但言论却可以影响旁人的思想及行动，这是其积极面。单一话语的言论容易使人盲目相信或怀疑，而多种话语的言论却促使人思考，因为要做出抉择。从这个角度而言，一个社会应当保护多种声音的并存，而不应该支持某一种观点处于垄断地位。将出版自由赋予每一个公民而不是仅仅让其掌握在某些人或团体手中，就是鼓励多元化观点的最切实的举措。只要新闻出版自由真正得到落实，人们可以就自己所关心的话题畅所欲言，则不愁人们的思想不会进步。
由于实行出版自由而获得快速发展并保持“持续”发展的例子是很多的。《出版管理条例》限制自由讨论的消极作用非常明显。废除这一条例不仅是抛弃一部不合法（违背上位法）的法律，更重要的是可以激发人们的讨论和思考的热情，从而使宪政和法治期期可待。
【注释】
[1] 高秦伟主编，《中华人民共和国行政许可法培训读本》，第53页，中共党史出版社，2004年4月；汪永清主编，《行政许可法释义》第40页，中国法制出版社，2003年9月。这两位作者即持这种观点。
[2] 许安标等著，《中华人民共和国行政许可法释义及实用指南》，中国民主法治出版社，2003年9月。
[3] 蒋小红，“英国对表达自由权的保护和限制”，载赵海峰主编的《欧洲法通讯》（第五辑）第254页，法律出版社，2003年12月。
[4] 个人隐私问题尚未体现在法律条文中，但对这一点，无论在学术界还是在实务界都已成为共识。
[5] Geoffrey Robertson, and Andrew G. L. Nicol, Media Law. Longman Group UK Ltd, 1990.}
[6] 杨仁寿，《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年1月出版，第3页。
[7] 唐纳德·M·吉尔摩，杰罗姆·A·巴龙，托德·F·西蒙，《美国大众传播法：案例评析》，梁宁等译，清华大学出版社，2002年版。
[8] 出处同注[5]。
[9] 吴飞，“欧洲人权公约与表达自由”，载载徐显明主编的《人权研究》（第3卷），山东人民出版社，2003年12月。
[10] 出处同注[7]。
[11] 莱昂·狄骥，《宪法学教程》，王文利等译，辽海出版社、春风文艺出版社，1999年版，第203页。
[12] 顾理平，《新闻法学》，中国广播电视出版社，1999年版。
[13] 出处同注[9]。
[14] 出处同注[7]。
[15] 迈克尔·埃默里、埃德温·埃默里著，《美国新闻史》（第八版），展江、殷文译。北京：新华出版社，2001年9月。
[16] 约翰·弥尔顿，《论出版自由》，北极星书库（www.ebook007.com)。
[17] 出处同注[5]。
[18] 出处同注[16]。
[19] 出处同注[7]。
[20] 托克维尔，《论美国的民主》，董果良译，商务印书馆，1997年2月版，第643页。
[21] 比如，汉密尔顿在《联邦党人文集》第85篇说，13个州已经有7州通过，若纽约州不能通过就会使这一美好事业功亏一篑。参见《联邦党人文集》，程逢如等译。北京：商务印书馆。
[22] 出处同注[7]。
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