实录

茅于轼：天则是经济研究所。我们的经济学家对法律特别感兴趣，但是又不太喜欢。我们举办过一系列的法律方面的报告会，给大家增加了知识。天则双周学术报告会是一个自由论坛，大家发言没有太多顾忌。这使得论坛有很大的吸引力。从十几年前开始每两个礼拜一次，到现在已经举办了三百多次了。今天很荣幸请到了王保树院长，还有几位评议人也是法学方面的有修养的教授。首先有请王保树院长。

王保树（清华大学法学院）：感谢天则所给我机会讲讲商事法。对于商事法律规范编纂的模式，我们法律界民法、商法的学者也有较多的讨论。商法在中国重建的比较晚，到了邓小平讲话南巡前后才初步建立。到现在，主要的商事法律中国都已经有了。在发展当中，中国将来的商事法律规范采取怎样的编纂模式？围绕这个问题，我的报告有以下几部分内容。首先，为什么讨论商事法律规范编纂的选择；第二，是研究商事法律规范编纂模式的方法；第三，我国商法规范的编纂是典型的"民商合一"吗？第四，"民商合一"与"民商分立"是对民法、商法关系的正确表述吗？最后，在中国制定商事通则的积极意义。

第一，为什么讨论商事法律规范编纂模式的选择？从境外（包括港澳台）的商事法律规范的编纂模式来看，主要有两个路子：民商合一和民商分立。民商分立的路子中会同时制定民法典和商法典，两个法典分别独立地存在。商事法律规范是被系统地编纂成了商法典。民商合一的形式中，在民法典之外不再编纂商法典。商事法律规范或者编入民法，或者在编写的时候采取单行法的形式。把商事法律规范编入民法的最典型例子应该是荷兰。荷兰把所有的商事法律规范都编入民法，到现在也还没有完成。荷兰把涉及所有交通运输的法律规范都编入了民法典中，这是一种高度的统一。商事法律规范编纂的另外一种"合一"的路子是我国台湾地区的做法，只有民法典没有商法典。但是商法规范不是编入了民法典，而是采用了单行法的形式，比如公司法、证券法、保险法等等。

我们中国商事法律规范编纂的现况是怎样的？中国的立法机关并没有宣布中国的商事法律规范编纂采用民商合一或者民商分立。实践中是商事法律规范都是分别编纂为单行法，和我国台湾颁布单行法的方式差不多。

这种做法存在什么问题？我觉得这种做法比较适应市场经济的发展。和民事法律相比，商事法律更富有变动性、更强调适应市场经济运作的发展。市场经济的发展瞬息万变，因此与之相适应的商事法律规范的内容就必然会比较多的变动。在改革开放初期，法学研究刚恢复的时候讲到法律具有稳定性讲得绝对了一些，是不太准确的。表述为法律具有相对的稳定性就好一点。法律很复杂，民法制定之后就能保持长时间的稳定性。商事法律随着市场经济的迅速发展而有所变动，这点国外很明显。比如日本从九十年代以后每年都在修改商法和有限公司法。2005年也把整个公司法改名叫公司法典。这也体现了日本的商事法律和市场经济的紧密结合。中国的单行法是适应我国市场经济的发展的。将之制定成商法典或者完全编入民法不适应市场经济发展的运作。日本在没有制定公司法以前是在商法里面规定股份公司、两合公司、无限公司。股份公司的部分每年都有修改。但是由于编入商法典，各部分的结构已经固定了。要修改就只能顺着条文往下推，但为了保证其他编章不变，就只能顺着一百二十条之一、一百二十条之二等等。后来又有了一百二十条之一的一、一百二十条之一的二等等，这样削足适履很是麻烦。最后逼得整个公司法部分从商法典被拿出来，和有限公司法合并制定了公司法典。我们颁布单行法的做法就可以避免这个问题，也可以达到适应性的效果。我们的问题在哪里？中国目前的单行商事法律没有规定一般规则和共同规则意义的规范，但是市场经济的运作又需要这些规范。这种情况就是现有的单行法解决不了的。有商法典的国家可能因系统编纂解决了这个问题。我们现在解决了适应性问题，但是没有解决共同性的、统帅性的规则的规范，没有解决这样的规范在哪规定的问题。这些统帅性的规范不适合在规范某一个领域的法律内做出规定。比如在公司法里或者证券法里规定，这都是不合适的。

第二是关于研究商事法律规范编纂模式的方法论的问题。我想从两点来谈。第一，我个人觉得应该从境外的民商合一和民商分立的互动、互补中寻找新的关注点。过去人们一谈民商合一、民商分立，都认为二者是对立的。民商分立最大的优势就是商事法律规范的编纂的系统化。打开一部商法典，主要的商事法律规范基本上都有了。另外，它讲究立法逻辑的统一和严密，这在大陆法系国家显得优势尤为突出。它的缺点是注意了严密统一之后很难做到和市场经济完全适应。因为一个法典修改起来不像单行法那么容易。民商合一（主要是像我国颁布单行法这样的做法的）有民商分立没有的优势——适应性。但是它缺少了系统性。它无法很好地解决一般性规则和统帅性规则之间的关系问题。民商合一不管是把整个商事法律规范编入民法典还是完全采用单行法，本质的不足是拒绝关于商事共同性规则、一般性规则的规定。现在的民商合一的瑞士、意大利、荷兰都没有这类规则。怎么解决这个问题？我觉得不要将二者看成是完全对立的，要注意到二者的优势，也要注意到二者的缺点。在互动互补中寻找新的出路，既发挥单行法的适应性强的优势又吸收民商分立的有一般性、统帅性规则的优势。

另一个方法论的问题是从单纯理性主义到注意现实主义。大陆法系国家的理性主义占有主导地位，一般制定法律强调逻辑的严密和统一。德国的法律就有这样的优势，这是大陆法系和英美法系不同的特点。英美法的立法中强调的是实用，认为现实需要什么法就可以立什么法。我在一篇文章中也谈到美国在法典化中的争论，这个争论也涉及到理性主义和现实主义的问题。追求法典化、系统化的必然是以理性主义为主导。强调适应性的是以现实主义为主导。我个人倾向于注重现实主义，甚至是可以带有实用主义的色彩。我还是赞成邓小平的思想。中国搞市场经济之前也没有经验，所以很多法律只能慢慢地系统化。我不主张单纯地搞理性主义。我们应该坚持中国大陆法系的框架，同时吸取美国、英国的那些好的东西。

第三，我们中国的商事法律规范的编纂是典型的民商合一吗？台湾认为单行法就是民商合一的一种。我认为大陆不是典型的民商合一。为什么不是？我举几个例子。第一，即使在民事、商事法律分别立法的典型民商分立的国家，合伙肯定也是不编入商法典的，而是作为民法的一部分。这点是很突出的。我们中国却在民法通则之外制定了单独的合伙企业法。这个合伙企业法明显地把商事合伙区别于一般的民事合伙。它不是一般的合同，而是以一个企业的形式持续的营业。这个法就是解决这样一个问题。即使在民商分立的国家都没有这样的法，美国（非大陆法系国家）有合伙法，但这个法也不是合伙企业法，而叫统一合伙法，不见得只涉及合伙企业。这点表明中国不是一般意义的民商合一的国家，民商合一的国家没有为商事合伙单独立法的。

另外，一般国家都是把独资经营纳入民法，但是中国却为独资企业单独制定了一个法——个人独资企业法。本来以前叫独资企业法，但是后来考虑到国有企业很多都是国家独资。如果把这样的国有企业也包括进来让国家承担无限连带责任，这是不行的。国家独资企业是法人，个人独资企业不是法人。个人独资企业与合伙企业这两种企业有个共同性，那就是都有团体能力。虽然个人独资企业没有成为法人，但是它的团体能力也是被承认的。比如法里面经常出现"保护合伙企业和合伙人的合法权益"。这证明合伙企业和合伙人都有自己的单独的权益。个人独资企业法的写法不是"私营企业主应该和劳动者签订劳动合同"，而是"独资企业应该和职工签订劳动合同"。这就承认了独资企业是一个主体。这样看来，合伙企业法以及独资企业法的颁布使得中国很难完全被认为是典型的民商合一的国家。即使是民商分立的国家，合伙和独资企业也都是在民法中规定的，而不会单独立法。

另外值得一提的是深圳经济特区商事条例的积极探索。中国国家制定的商事法律没有统帅性的规则，但是在深圳是有的。1996年，我曾对深圳人大常委会一个管立法的副主任说，人大常委授权你们立法，某种意义上你们就是在代表人大立法，你们应该立得高级一点。 全国东西南北差别太大，有些法律没有条件。但是深圳经济特区有条件，就这么大一块地方，就像邓小平说的"先试验，实验不行就撤销"。我当时就举了例子："你们是不是可以制定商事条例？"后来这个条例拿到全国人大常委会法工委的民法室和经济法室，两个室都积极支持这个条例。这个条例的内容就规定了商事的共同规则，比如什么叫商人、什么叫商行为等等。这些都是在全国人大立法中没有解决的。这说明商事的共同规则是需要的。我对这个条例评价很高，我不认为他们是为了好看立的这个法。我们有些法操作性不强，甚至被称作是挂在墙上的法，这确实是有的。但是，深州经济特区商事条例不是这个情况。据我所知，那个深圳经济特区商事条例发布以后，凡是和这个条例相抵触的规定都修改了。后来这个条例还修订了一次。如果这个法规没用、老是挂在墙上，那就不用修改了。这说明当时制定这个条例是对的，也说明了商事的共同规则以一定的法律形式体现出来是必要的。既然立法机关都肯定了这个条例，这就说明中国不是典型的民商合一。因为典型的民商合一都拒绝商事共同性规则的规范。

第四，我想谈谈民商合一与民商分立是不是对民法与商法的关系的正确表述。我这里讲两点。首先，民商合一与民商分立是表述立法的不同模式。我们现在谈到的民商合一与民商分立都是说的商事法律规范如何编纂、编到哪个地方。就像说一个人面前两个屋子，这人是进东边屋子还是西边屋子。本身不表示民法和商法的关系。学术界（包括民法和商法学界）经常有人用民商合一与民商分立来表述民法和商法的关系。民法、商法二者是什么关系？有人说在中国是民商合一，在外国是民商分立。这话不对。我曾经和民商分立以及民商合一的国家和地区的学者交谈过，他们都承认"民法是一般法，商法是特别法"这才是民法和商法关系的正确描述。不管民商合一还是民商分立的国家，一个商事案件到了法院、仲裁机构都是按照一般法和特别法的关系来审理的。特别法优先适用，所以先看商事法律有什么规定。商事法律没有规定的，再看民法的规定，民法是一般适用合补充适用。
当然，商法学界也有学者否认"民法是一般法，商法是特别法"这样的关系。他们认为二者是完全独立的。他们觉得："民法是一般法，商法是特别法"是近代民商法关系的表述，在现代，商法与民法完全是独立的，是没有关系的。我觉得，这不一定是对的。一般法、特别法不表明哪个法更重要，最重要的影响是在法律适用上，就是说，遇到商事案件法官如何适用法律，先适用哪个规范。譬如，遇到公司案件时，首先要依照公司法的规定，公司法没规定才能适用民法的规定。而不是先看合同法怎么规定的。

最后一个问题：能不能在中国制定商事规则，解决目前商事法律规范没有共同性规则的状况？我觉得十分必要。我们可以讲公司是商人、合伙企业是商人、个人独资企业是商人、个体户是商人，但是法律上对什么是商人没有回答。正因为如此，中国从法学界到经济学界对此的表述都是很乱的。举个例子：市场主体是经济学界通用的表述。这次通过的农村专业合作社法，在做说明时也采用了市场主体的说法。这也说明了法律规范的缺乏。什么叫市场主体？有市场经营主体、市场管理主体等等，很复杂。市场主体从法律上说不是一个很确定的概念。另外，过去一直有一个说法：民事主体在权利能力上是平等的。这个理论在国内外都是被公认的。既然如此，为什么有的人可以以商为业，有的人就不可以呢？既然如此，为什么我们纠正政府机关经商、司法机关经商？既然权利能力平等，都是法人，为什么有的法人不能经商呢？所以这就表明仅有民事主体的规定是不够的。只有民事主体规定法人、自然人是不够的。这样的规定不能解决参加商事活动的人中的以商为业的问题。参加商事活动的人的构成很复杂。商事法律关系的主体有一些是商人，这种人是依法取得营业资格的人，是以商为业的。另外有一些人虽然没有营业执照，但是他就不能进行商事行为吗？他们可以依法从事商事活动。比如现在证券市场上，个人在其中买卖股票。商法中都承认这样的投机性买卖是典型的商事行为。任何的自然人可以依法买卖股票，但是他能到证券交易所自己去买吗？不行，只能委托证券公司去买。这是法律规定的。卖股票也不能跑到证券交易所去卖，只能依法委托证券公司去交易所卖股票。商法上说：商人是以商为业从事商事活动；其它的自然法人也可以依法从事商事行为，但是必须在法律规定的、允许的范围内。商事法律关系的主体还有一类，他们既不是以商为业的商人，也不是依法从事商事行为的人，而是我们普通的消费者。比如我们到百货大楼去买东西，我肯定不是以营利为目的，但是百货大楼是以营利为目的。

但是没有一个法把这些问题交代清楚。比如，什么是商人？规定这些东西是有必要的，并不否认民法上规定的权利能力平等的精神。既然有需要又不违反民法的精神，就应该做出规定。但是现在没有规定。而这些规定不可能在公司法、合伙企业法、个人独资企业法等做出，只能是单独做出规定。还有商行为，很显然也是没有一个法做出规定。商行为的共同性是什么？没有一个统一的规定。一般人认为商行为可能是以营利为目的。但是有些行为不是肉眼就能看出是否有营利的目的。国外一般是推定采用了营业的形式的行为都是商行为。比如百货公司在营业中发生的行为都被认为是商行为。这只是说的，没有一个法做出规定。这是缺陷所在。有人问：单独给商人做出规定会不会恢复到中世纪商人法的时代？不会，中世纪的商人法是把商人当成特别阶层。当时在封建社会，国家制定法规都是保护封建统治势力的。对他们不利，他们就制定自治规则。商人就必然保护自己的利益、自己设定仲裁机构、自己定出规则。我们现在是从资格上考虑能否承认其营业资格。只有符合的一定条件，去工商部门登记的时候才能获得营业执照。否则是不能成为商人的。成为了商人既有权利也有义务。但是我个人觉得重点还不是获得了特别权利这个方面。我倒觉得成为商人就会在交易中比一般人承担更重的义务。比如，我们在市场的活动中为了消费要去买东西，我们不需要信息披露，商人需要信息披露。要成为上市公司，就需要充分的、更多地的信息披露。即使不是上市公司，去登记了以后有公开信息也算是信息披露。一个自然人不是商人就没有必要披露自己的信息。商人需要缴纳一些普通人没有的税。国外有法人税作为与一般人纳税的区别，中国好像行不通。中国法人缴纳所得税的好像比商人的范围还要大。中国的增值税好像就都是商人的，不是商人的基本不用交。营业税我们征收的范围较广（对事业单位也征收），不好说是商人特有的税。商事行为中的合同也和普通的不一样。在普通情况下签订的合同中，承诺都需要有明示。在商事行为中，为了商事交易的快速，将默示视为同意。我举这些例子的意思是：对商人、商行为做出规定是必要的。另外，在中国也没有一个法对营业做出规定。我们现在是都不知道什么是营业就做出了收营业税的规定。现实生活中，有些概念人们好像懂了，好像知道规则了，其实它是没有规则的。
结合中国的背景，我提出了要了解什么是营业。营业既跟商人有关系又跟商行为有关系。我们说商人是取得营业资格的人，商行为是以营利为目的的行为。即使不能一下子把握行为的营利的目的，但是只要采取了营业的形式，就推定那是商行为。所以营业的概念也很重要，但是法律中也没有对此做出规定。和营业相关的有营业的转让，直说就是营业财产的转让。有的人觉得这没必要，有合同法就可以了。其实不然。中国有没有营业转让？有，只是不叫这个名字。为什么外国叫这个名字，中国不叫呢？不叫这个名字对这个权利的保护当然是很差的。比如司法解释中有"国有中小企业出售"，在国外这就叫营业转让。营业转让中如何保护债权人、债务人的权利呢？国外有一套规则。我国没有，只好依靠合同法进行。合同法能不能用呢？可以，但是对债权人和债务人的保护就很不充分了。

我举这些例子是想说明我们缺少这些规则，但是这些又是需要做出规定的。没有这些规则中国的法律出现什么问题？民法是一般法，商法是特别法。商法里面没规定就适用民法，但是现状解决不了我刚才说的问题。民法到商事的单行法之间需要一个桥梁，但是这个桥梁没有建立起来。这个桥梁就是一些共同性规则。最近商法学界在讨论的时候有的称之为商法通则，有的称之为商事通则。我个人对名字不太介意，只要这个法规能发挥作用就行。商事通则制定出来会不会冲击民法或者当前的单行法，造成民法和商法关系的不协调？这是很重要的，法律规则的和谐关系到整个社会的和谐。我觉得不会形成冲击。人们讨论选择这种模式来编纂商事法律的共同性的、统帅性的规则，其目的是完善商法内部的规范结构。是把商法规范内部缺少的东西填补起来，不涉及到民法的问题。假如这个通则能制定出来它只是商法内部的单行法，像公司法、证券法、保险法一样。只是这个单行法和其它的单行法的作用不同。那些公司法、证券法、保险法等等是个别具体的商事领域的法律，只管个别具体领域的社会关系的调整。商事通则可能涉及的不是个别具体领域，而是对所有商事领域的关系的调整有统帅性的、指导作用。因此这个规则制定出来，对现有的商事单行法具有一般法的性质。也就是说在商法内部具有一般法的性质，其他单行法对其则具有特别法的地位。整个商事法相对于民法则是特别法。因此商事通则仍然属于特别法。一旦遇到具体纠纷，应该先看那些公司、证券、票据、保险、海商、合伙、独资等等法律中有没有规定。这些没有规定，应该适用商事通则。商事通则没有规定的，就适用民法的一般规定。所以商事通则制定出来以后，可能有利于和谐地处理商事法律规范之间的关系，不会造成麻烦。

据我所知，立法机关的有的工作人员也对此有积极的态度。商法研究会的这个建议已经被法学会采纳推荐给了人大常委会，但是人大常委会是否会考虑就不得而知了。我就谈这些，有不对之处还请大家批评。

刘俊海（人民大学法学院）：非常荣幸能够再次听到我的老师——王保树教授谈了他对中国商事法律规范编纂模式的看法。首先，问题的探讨恰逢其时。我们现在提出要完善市场经济体制。我认为市场经济体制完善与否不是自己说了算，而是要看是否有世人公认的完善的商事法律体系。一方面，我们在商事方面的法律的确很多。诸如公司法、证券法、国有企业法、独资企业法、破产法、海商法、保险法、票据法等等，大家都觉得这样的法律不少了。另一方面，立法漏洞也同时存在。刚才王老师抓住了一个非常尖锐的地方。中国税务机关征收营业税，立法对营业没有法律定义和法律概念。如果我们这些各大高校、事业单位的维权意识比较强的人要求税务部门的人员拿出说自己是营业的法律依据，这是非常难处理的。虽然随着中国的入世、随着依法治国口号的提出、随着市场经济法制理论的建立，法律规定越来越需要严格统一。这就需要职权法定、**法定、程序法定、证据充分。关于职权法定，人们完全可以问为什么自己被视为营业。如果我说自己不是为了营业而是为了向社会提供公共知识产品，那税务部门怎么处理？王老师确实抓住了我们的法律现在存在的相当大的漏洞。

我们商事立法条文虽然很多，但是相互间缺乏必要的整合与协调。在缺乏一般规则的情况下，法官可以发挥自由裁量权。但这是非常困难的。好多法学家和我说，一般的商事行为和普通的民事行为在适应无效制度的时候应该有所差异。比如一家公司的股权转来转去，假如其中有一次转让是无效的，能说财产被转让了吗？后面那些都是善意第三人，怎么办？这种情况下，商法里面的外观主义是很必要的。即便这种行为无效，但是也不能使用返还财产的做法，只能用赔偿损失的方式。这个不符合效益原则，不能把所有的**都推翻。

过去我们重视商事立法、经济立法，对社会立法重视不够。现在我们讲共建和谐社会。想一想，社会立法的确不够。社会关系还没有出来，但是商事立法也不是已经到位了。所以在新一届的全国人大常委会换届之前，我们正在考虑依法规法的问题。在02年，我参加了一个全国人大举办的立法规划的研讨会。当时我就提出要把商事立法放在重要的位置上，商法典、商事通则都是可以的考虑的。当时他们对此也很感兴趣。我们觉得可以先试着写部商法典，写不出来就看看能不能制定一个商事通则之类的。所以王老师探讨的这个题目是具有重要的现实意义的。也有很高的学术价值。

第二，王老师对民商法关系的看法较以前也有所深化。中国学者向国外同行介绍中国商法的时候一般绕不开一个题目——商法和民法什么关系。一谈到关系，一般就说有几种模式。荷兰和意大利都是民商合一。意大利的民法里就有公司法的条款。民商分立有一大堆例子，比如德国、法国、日本。但是如王老师所说，这只是立法编纂技术的问题。实质关系仍然是民法是一般法，商法是特别法。包括传统民法三个支柱，对商事活动来说还可以做一般规则去用。第一个是物权神圣原则；第二个是司法自律原则；第三是过错责任原则。这三个支柱基本上得不到落实。对这个问题，王老师提出了自己的看法。

第三，关于立法技术问题。说到民法和商法的关系，不管是问的还是答的，等于都默认了一个共同的结论——民法和商法是两个法律部门。如果不是两个部门，没必要谈二者关系了。究竟是采取传统的合一或者分立的模式，或者有没有第三条道路？王保树教授根据中国传统的中庸之道的文化，开创了第三条道路。这条道路一方面考虑到民商分立时商法典规定商事活动一般规则的优点。民法作为商事活动一般规则，再立商事通则，再加商事特别法，这种三分法律结构同时吸收了大陆法系这两种做法的优点。在学界不会引起民法学者的过多的反感。过去我们80年代在讨论民法和经济法关系的时候，经济法理论刚刚诞生。偏激的观点说：有了经济法，合同法也是民法。当时我们是计划经济体制，合同签订都要按计划进行。可以说是衡中有纵，纵中有衡。你也可以说经济合同法是经济法。这种企图以经济法吞并民法规则的方法显然是行不通的。这也给我们学者一个非常宝贵的教训。

如果你真正爱一个学科或者法律部门，不能寻求看似最理想其实是最偏激的方法。比如搞一个单独的商法典，就不是那么可行。王老师的建议对于推动商事立法、推动商法学的繁荣是具有现实意义的。正如他自己承认的，他比较坚持现实主义的思想，说白了就是实用主义的思想。实用主义本来是一个中性词，意思和务实主义相近。后来我们批评美国，说其是实用主义的民族。结果我们一说实用主义就觉得它不好，是没有理想、没有信仰的表现。其实不是这样的。一个人正是为了实践信仰，才采取了务实的路径。这是一种更高阶段的理想主义。关于商事立法的编纂思路，这种三层的商事独立的架构比较好。首先它比较现实。另外，它可以节约法官裁判商事案件的成本。还有，它有利于提高商人对中国商事法律规则的预期。在一定程度上，体现了法律规则的稳定性。最可怕的事情就是不确定会发生什么。有了稳定的民法规则，再加上一个相对稳定的一般的商事规则，再加上一个便利性较强的特殊规则，大家就比较容易认同我们中国的市场经济法律环境了。前一个时期我们吸引外资靠的是宽松的税收政策、低廉的成本、广大的市场。下一个时期，制度竞争力（包括商法制度竞争力）可能就会成为中国民族经济竞争力的关键了。这是软性的竞争力，不是一天两天就能形成的。它需要有一批人思考这个问题，然后将之付诸立法实践。最后付诸司法裁判，体现在商事仲裁活动中。

第四是关于商事立法的一点启示。按照王老师的想法，对于商事通则下一步可以进入研究的操作层面了。我希望科研机构和高等院校能加大对这个课题研究的支持力度，特别是资金的支持力度。另外就是把在座的年轻有为的学者团结起来，进行共同研究。1998年王老师在深圳研究商事通则时候，就有我们这一批年轻学者。现在我都是不惑之年了。研究的时候既要大胆移植国际的先进立法经验，又要考虑中国的国情。我们不要局限在日本、法国的商法典上，美国的经验更要认真研究。美国称雄世界除了靠其资本、大炮之外，实用主义的法律创制模式也是有竞争力的。它的商法典不是我们所说的严格立法意义上的商法典，是各州立法机关参考的样板法律文件。客观上，由于它的商事法律规则反鉴于成文立法以及裁判的案例之中，所以实际是投射出了商法规则的一般性。我发现研究商法的还是研究大陆法系的多一点。但是英美法中虽然名称上没有商法典，但是的确是有商事法律规则的。所以我们不要被名字挡住了我们的眼睛。和日本，中国有三个地方缺乏竞争力。一个是对经验、技术的很强的吸收和消化的能力；第二是很强的团队合作精神；第三是高度的精品意识。我们的立法要从粗放走向精细化，日本还是值得我们学习的。

为了实现本土化移植，下一步能不能做一些商事立法、商事习惯的调查。商人以及商事思维和我们法律以及法学思维不太一样。商事思维的宝贵之处一是创新、二是成本的思维、三是成本的思维。法律上不强调这些，法律强调严谨。现在是法学家在研究商事规则，给商人制定产品。我认为必须考虑特殊的公共产品的消费需求。商人的需求是什么？在正式的规则出台之前，已经有很多潜规则了。只是这些规则没有上升到立法层面而已。所以有人跟我说："真正的商法大师，有一半以上是在企业界。"这个话不一定准确，但是进行大规模的各行各业的商事习惯的调查、听听商人对商事通则的意见和要求是必要的。甚至动员企业家参与到研究中做商事司法的顾问都是可以的。

所以既要大胆移植国际经验，又要实现经验的本土化。下一步我们才有资格去非洲推广。我们现在帮助非洲出售资源是红红火火。下一步中国不仅要输出中国制造的产品，还要输出中国制造的商事立法。这些都需要我们在座各位的努力。

李东方（中国政法大学法学院）：刚才听了王老师的报告，受到启发良多。可能没有俊海那么系统，我就谈体会最深的几点。首先，对于王老师现实主义的思想，我和俊海对此都很赞同。我将之归纳为需要论，现实的经济生活需要我们做出这样的规定。本来法律就是生活的写照。商事活动的需要的具体表现就是民商分立和民商合一的折中。这个折中的思路就是民法—商法通则—单行商法。对王老师说的制定商法通则的立法思想，我非常赞同。我虽然一直研究经济法，但是这几年对商法也很关注。我觉得这种需要论的方法非常切合中国的实际。现在民法典在编纂过程中。这时提出商法通则，不是要不要的问题而是怎么做的问题。

另外，王老师的这个主题发言对经济法的启发意义也是很大的。要不要经济法通则或者是经济法典？人类历史上唯一的一部经济法典是前捷克斯洛伐克的，后来就没有了。最近我们在讨论的循环经济法是发改委的草案。前天，经济法所和民法所一起讨论，专家审议以后再递上去。这是中国第一次有了经济法单行法。当然，它和我们说的经济法典不是一回事。它是循环经济的法。我们作为经济法学者还是很高兴的。商法很多是单性法规，经济法更多的是单行法规，比如广告法、消费者权益保护法、产品质量法、反不正当竞争法等等。茅先生今天主持商事法律规范编纂模式的研讨会，某一天也可以组织一个经济法律规范编纂模式的研讨。人类历史上有过经济法典，我们也一直在讨论要不要经济法典、经济法通则或者经济法纲要。王老师刚才讨论得较多的是商法和民法的关系。商法通则出来以后，可能还要涉及到和经济法的关系。甚至在现在的通则里面也要考虑到和经济法的关系，比如证券市场的监管、保险市场的监管这块都是经济法的内容。这些通则里头，是不是要考虑到经济法的内容？如果将来经济法通则提到议事日程上，可能经济法通则就需要考虑到和商法通则的关系。

张开平（中国社会科学院法学所）：天则所举办跨学科的报告会，坚持了十几年的时间。这是非常可贵也很让人感到的。昨天天则所让我过来，我觉得有些不合适。一方面是夸自己的老师不是很好；另一方面我们和老师相比，见识还是有不够。勉强说几句吧。

王老师的学术研究最大的特点就是务实、不走极端。当别人都在张扬这种观点、那种新见解的时候，他却寻求共识。他在不同观点、中外观点、不同法系之间寻求共同点。今天王老师做这个是很合适的。一方面，这是王老师多年研究的积累；另一方面，王老师组织并参与了我们国家第一个商事条例的起草。公司法热了，大家去钻公司法；证券法热了，大家去钻证券法。但是注重抽象的、原则性的东西，这是王老师的特色。大家一提到商法立法就想到两个词，要么是"商人主义"，要么是"商行为主义"。但是王老师今天却提到"营业"。听起来觉得很简单。但要是持续钻研商法典的人就深知：王老师如果提出营业这个概念并能将之确立下来，这就是很大的贡献。

民、商法学界的沟通可能还是受到了一些口号式概念、命题的误导。法学界内部需要寻求共识，这是今后需要努力的。这次的报告会就是一个很好的开端。举几个例子。最早由于商场有没有处罚权的问题，我和张老师交流过。以后更多的沟通还是需要注意避免提出口号式的概念。大家似乎普遍有一个概念，认为大陆法系的法典是一个过时的东西。哈耶克推崇的理性主义，在大家看来好像是***的东西。对于大陆法系和英美法系的实际融合进程，我们不是很了解。一提到口号，我们的印象还停留在十九世纪初德国立的商法典上。二十一世纪商法有什么成就？就是美国立了一个统一的商法典。一个判例法国家追求这样的法典，显然判例法本身是有问题的。仅仅是依照判例来解决案件是不够的，还是要注意到一些通则。一提到大陆法系就想到法典，一提到英美法系就想到判例法。这是没有注重实际的表现。

王老师今天没讲商法通则的构造是什么，好像缺了一块。一个是如何考虑基础性的、支柱性的概念，比如商人、商行为、经营等概念。还有，我们要看看大陆法系中实行了民商分立的国家，观察其商法典的变化是怎样的。如王老师所讲，我们需要看一下有了商法典的国家，观察其商法典整体编纂模式的变化。这将对我们今后构建商法通则很有帮助。打一个不恰当的比方，德国的商法典现在就像瘦死的骆驼。原来是鼓鼓涨涨的，后来一层一层地抽出去变成了单行法。日本也有这个倾向，韩国也是这样。考虑将来可能的商事条例和商事法通则，商事登记是一条可行的路径。不知道王老师是否同意我的观点。我们国家的登记制管得是最严的，也是最乱的。当年谢老师1945年跟着去接收台湾，回来以后他说："之所以接收台湾很顺利，就是因为日本殖民者健全了台湾的登记制度。"这就像刘邦入关，**去抢资料。抢了户籍资料以后，整个大局就心中有数了。我们国家的市场经济已经初步成型。昨天从深圳回来，我和他们聊天的时候问："你们老讲自己的成绩，你们有没有什么失败？"他们说："最大的失败就是成立了登记结算公司，将之独立出来。"过去成交以后直接过户，完全不需要单独登记。原来两个所有各自的登记结算分公司，现在统一了。登记对于确定民事主体的权利非常重要，但是现在又缺乏治理。对此该如何制约？我觉得应该用商法中的宪法来制约。

盛洪：感谢王教授，感谢各位评议教授。不同学科的学者坐在一起，用各自的专业语言来探讨共同关心的话题。虽然有一些专业术语我们不是很懂，但是一些创造性的误读也是有益处的。刚才是你们行业内的讨论，我这个搞经济学的外行也有一些想法。制度经济学中制度有好多种，我们将之称为治理结构。法律是其中一个。首先我想谈谈商事法制定的边界问题。其实经济学家不是特别喜欢法律。有一次国家发改委想搞一个经济稳定增长法，我的意见是多一法不如少一法。茅老师也反对搞节能法。法律是社会的治理结构中的一种，其特点是强制性的执行某些制度。社会有自己的一组秩序。这组秩序是通过各种方法执行的，不见得要用法律。比如人们自动执行，这就是道德的力量。道德也是一种规则，它让人们自动执行秩序。好处在于比强迫执行的成本要低，坏处是人们往往不会去自动执行。还有其它的，比如通过市场执行。市场中大家为了各自的利益会遵守秩序，往往违反了秩序是要受到惩罚的。这不见得是政府施行的强制性的惩罚，贸易伙伴的流失就可能是一种损失。政府不必要完全依靠强制手段，这是需要讨论清楚的。在人们看来，制度似乎都是政府靠强制性手段实施的。其实不是，至少从古到今有好几种方法。一种是政府的教化功能，尤其是传统中国的政府。一个知县到了地方，是有教化的职责的。教化之后，就可以靠老百姓去自觉地执行某些规范。还有一种是政策诱导，比如我们的宏观经济政策。它不是强制执行的，而是通过一些手段（比如利率调整）进行诱导。扩张性的财政政策不是使用强制力，而是依靠市场对政策的反应其作用。只有这一系列的方法都不管事了，才会有强制性的手段。所以，法律只是整个社会执行手段中的一种。而且，法律是手段中的最后一种，只有别的手段都不能发挥作用了，才会使用法律。这是边界所在。事实证明任何社会都需要法律，因为不可能社会上所有的人都能自觉地遵守秩序。

对于商事中的"商"，经济学和法学的解释可能有所不同。经济学对此的想法是"商"就是交易，并且是以盈利为目的的交易。"商"如果被定义为交易，那么其特点就是人们在绝大多数情况下是自动、自愿、平等、自由地完成活动的。一个国家的市场经济、商业发达不发达，就是要看绝大多数情况下大家是不是自动完成了交易活动。通常情况下，法律根本管不着商业。但是为什么有所谓的商事法？这是因为不是社会中的所有交易都可以靠人们的自愿、平等的谈判能够实现的。谈判无法达成的时候就是所谓的市场失败（或者叫市场失灵）。还有一些模糊地带说不清楚的。这包括一些未来的风险分摊可能事先没有说清楚，还有我们事先制定的合约是不完善的。这些东西可能引发纠纷，需要有人裁断。

如何保障一个国家的市场经济有效运转？如何保障一个国家的商业发达？第一，大多数情况下政府不要介入，法律的强力不要介入。我们称之为宪政原则。这在宪法中应该有所规定。对商业破坏最大的其实不是商业交易过程中出现的纠纷没人去管，而是政府（强制力）介入得过多。我不知道我们的商法是什么样的。我觉得它的原则应该是要对政府介入或者破坏市场秩序非常敏感。这可能不是商法的职能而是宪法的职能。我是想说，需要考虑我们的商法是在怎样的宪政原则下确立的。如果我们的宪政原则是政府就得多管。政府立一个规矩（可能还够不上法则）就把市场规则破坏了，这种情况是很常见的。比如在石油领域，经贸委联合几个部门搞了一个三十八号文件，然后就把垄断权给了两三家企业。还有一个例子。前几年郑州成立了一个馒头办公室，管馒头的买卖。这实际是破坏了自由经济。就是因为存在宪政缺陷，政府才会经常这样做。我们在搞商事法、民法的时候就需要特别注意这个。要是把这些东西弄进来，那就不是行政文件而是法律了。这就更加可怕了。第二，仅靠老百姓之间的自愿的谈判是不能解决所有问题的，所以又需要管理。比如基本的产权、市场秩序的维护、纠纷的裁断这又是需要政府的介入的。我不知道商法对这些方面有没有关注。第三，刚才王教授讲到他的实用主义，我觉得特别赞同。某种意义上，现实法律就是经验积累和试错过程最后的结果。可能大陆法系有法典化的倾向。即使这样的立法倾向也是以大量的经验为基础的，不可能完全是一种形而上的演绎的结果。英美法系就更不用说了。法律应该是基于经验和试错而逐渐形成的，而不是简单地从别国抄袭。这些年中国的法律确实有抄袭的问题。我赞成借鉴别国经验，但还是需要从中国的司法实践的现实出发来提炼我们的一些经济原则。中国确实还有很多一些特点。其中有一个就是中国特别大，这样一来很多问题发生的频率就会很高。立法的含义就是针对某些冲突进行一些司法上裁断。如果这类案例很多，可能中国的法律就会形成一些较为独特的原则。这些东西可能会在别的国家没有先例的情况下出现。另外，中国的司法传统有其独特性。我认为不能简单地讲中国传统社会中的民商法不够发达。中国过去很多现在看来需要法律调整的对象都是不通过法律就可以解决的。过去民间的道德、长者的调节以及传统礼数都能起到作用。比如人们的观念和道德中对产权的尊重就是一种对产权的保护，这不是法律规定以后才有的。我刚才讲到了，制度就是一种治理结构。三国时期很多人由于兵荒马乱跑散了，但是他们的耕地回来以后还是会给他们种的。所以我们要重视中国过去很多能使得交易顺利进行的制度因素。如果它们能够继续发挥作用，不见得需要用法来解决问题。我们还有很多法学资源。比如过去有一种习惯，我觉得有些类似判例法。县官判案的时候，旁边就会有师爷。师爷告诉县官过去有过这样的事情，是如何判的。县官可能就会按照过去的情况来判。这不是就有点像判例法吗？有些传统还是有意义的，我们也不是要完全破除传统制度。

王教授讲的这些我不是很懂，但是我们在立法的时候除了要保证司法公正外，也要使得司法的执行成本较低从而可以得到有效的实施。

茅老师：我说几句。刚才盛洪提起我反对节能法，理由非常简单。理由很简单，节能要法，那节水是不是也要法。节约土地、粮食、外汇、劳动等等，这样一来一百个法也不够。这些法还可能互相打架。有人说美国有节能法，日本也有节能法。那我认为他们全错了。为什么错？一度电是五毛钱。花了一块钱把这一度电节约下来，这值不值得？我们要节约的是一切资源。不仅是节电、节能，也要节水节土地。全都要节，到底怎么协调？节约钱就是对的。我觉得这个逻辑是简单明了的。为什么这么多人犯错误？其中有深刻的原因，这就是对市场的不信任。市场能做到节约一切资源。但是人类（不光是中国人，还有美国人、日本人）都不相信市场，而是相信法律。如刚才盛洪提到的，要制定什么经济平稳运行法。这就是笑话了，法管不到那个地方去的。这是值得我们引以为戒的。

王教授刚才谈到了什么是商人的问题，这让我很有感触。商人在我看来应该是追求利益的人。一个人在市场中追求自己的利益同时又尊重别人的利益，这时的市场运作就是非常有效的。可怕的是商人不追求利益，这可以举好多例子。比如国际上的例子：我看不惯日本人所以要抵制日货。日本货质量好又便宜，但是我却不买日本货。质量好又便宜，但是我却不买日本货。因为我不是商人，我是政治人。再比如：中国想进口石油，但是外国却说"你是共产国家我不卖，我只卖给民主国家。"这就非常可怕了，中国的石油就不能进口了。国内的例子：对于国有企业，我不将之视为商人。因为它不追求利益。最初的市场是一个一个的人在进行交换时形成的，然后再形成了公司、企业等等。但是公司也好、企业也好，一定是有自然人做决策的。如果没有这样的自然人而只是有法人，并且法人还不追求利益，这个市场就完全扭曲了。所以我说国营经济的市场是一个模拟的市场。真正的市场是私人经营的市场。国营市场为什么是模拟市场呢？就好像小孩过家家：我拿一张扑克牌当作三十块钱，买你的石头当作月饼。国营市场就是这样的，他们根本不在乎谁有没有钱，就像是在闹着玩儿的。真正追求利益的个体才能构成有序的市场。讲到什么是商人，可能我们好多问题都出在这上面。没有人负责也不追求利益，想的都是别的一套，这样就会把经济弄糟了。我们企业现在相当多的国有成分恐怕是市场中的很大的障碍。最后给王老师十分钟的时间，看有什么需要回应的问题。

王保树：谢谢大家提出的问题。其中有一些是关于法律的，有些不是。我个人觉得经济学界和法学界应该多一些沟通。刚才张开平也讲了一些这方面的看法。经济学界和法学界的确有很多共同性的东西。它们不一定采取统一的术语，但是实际问题却是一样的。中国现在处于经济转轨时期，还不能说建立了完善的社会主义市场经济体制。中国在发展中的问题很多也很复杂，其中既涉及到经济学也涉及到法学。比如公司治理的问题就涉及法学、经济学、社会学甚至公共管理等等。不能说就是研究公司法的学者的问题，这甚至不是整个法学界能够解决的问题。天则研究所中，不同学科间能够互相交流。这样互相沟通、加深理解，才有可能共同研究。我们中国这方面不如国外。

另外，盛洪教授提到一些问题，我也觉得很对。社会关系的调整不可能光靠法律，这是肯定的。就规范而言，有很多种，比如道德规范、纪律规范、法律规范等等。法律规范又包括公法、私法。公法当然是强制性的，私法（比如民法、商法）就不能简单地理解为是强制性的。我个人认为应该这样表述：法律是带着强制的特点或者是强制的可能性。为什么说是强制的可能性？举民法中的合同为例。对于两方是否都履行了合同，有人来过问吗？没有。有没有强制呢？不能说"有"。有没有强制的可能性呢？有。要是一方给了钱，另一方不履行合同。起诉到法院，法院就可能强制执行合同。但要是不到法院，可能就不使用强制力了。

法律方面有强制性的法律规范，也有任意性的规范。任意性的法律规范只有在你选择了才会适用，如果你不选择就不适用。强制性法律规范则是必须适用。例如，有规定：成立公司必须要工商管理局登记。不登记不得经营。这就是强制性的法律规范，公司不登记就真的会有人管。但是如果公司法规定可以这样可以那样，这就是任意性的。你不选择、既不这样也不那样，对你也不会有太大影响。还有一种不是法律规定的，是自治性的规范，比如处理事务的章程、公司的制度。到法院审判的时候，首先看的是公司章程。这是他们自己（制定而）不是国家立法机关制定的。第二才看法律规定。参照法律也是有顺序的。首先是特别法即商法，然后是一般法即民法。因此法不一定都是强制性的，有的是存在强制性的可能。

在法学界和经济学界有很多共同性的观点。比如立法也要讲究成本。法制定出来是否能用，不能用就无需制定了。法制定出来以后不能互相冲突，并且要便于实施和采用。各学界的交流会我参加了一些。总的感觉是可能理解会有不同甚至冲突，但是沟通理解增加共识是有利于解决中国的社会问题。我就说这些。

茅老师：今天的会就开到这里，谢谢大家。