冯象：好律师能不能也是好人
冯象：好律师能不能也是好人
我报考法学院的时候，王浩先生曾赐信劝阻，坦言他不喜欢律师这个行业，认为于人生无大意义，赚钱而已。王先生与先父抗战期间在昆明有同学之谊（王先生一九三九年入西南联大，同年先父自延安抵昆明），视我如子侄，所以才这么教诲。
其实在美国做律师未必赚钱。多数赚钱的律师都很辛苦，一周上班六十小时还自称偷懒，加上出差办案赶期限的不安定和心理压力，赚来的那点钱，比起许多行业例如拔牙的医生和安达信的会计，根本只是小钱。但王先生的意思是，不仅赚钱不应是人生的目标，律师工作本身也“无大意义”。自古以来，圣贤哲睿贬抑律师者居多。我便没有去细想。入学后，合同法第一堂课，克朗曼先生（现在已是院长）布置我们讨论一道刺配沧州吃“杀威棍”似的题目：律师为什么不幸福？说是许多功成名就的律师回首学生时代，都会感到失落和遗憾。原来他正在写一本书《 失律师 》，后来在哈佛出版（1993），研究“律师政治家”（lawyer-statesman）的理想在当代美国衰落的原因。克先生的兴趣在政治哲学。华尔街律师行流传一个笑话，耶鲁的合同法，亚里士多德当案例读，说的就是他。他拿“政治家”作理想，并非鼓励学生将来做官——虽然毕业生约有一半进了政府、法院、国会和各色政治团体，故有论者批评，克先生那本书不过是宣扬耶鲁的“地方文化”（西蒙《正义的实践》，页24）——他的“政治家”，是人作为“政治动物”的理想展现，具有一种普通法传统培育的注重历史和生活经验的“实践理性”，亦即亚里士多德赞赏的“智慧之节制”（sophrosyne）。所谓“幸福”（eudaimonia），也不是物质欲望的满足（亚氏斥为“野兽般生活”），而是一种富于善德的行动的生活（euzoia）。克先生认为，律师的本色是自由职业，独立代理公民、法人或政府机构的法律业务。因此对客户/被告人，须保持一种“既同情又超脱”的立场。可是这讲究节制的政治与伦理态度，到了后工业时代，却腹背受敌而瓦解了：一边是巨无霸律师行彻底公司化而利润驱动的运作方式；另一边则是学院派主流理论，例如法律经济学作为科学主义话语的宠儿，对法律业务的经验性智慧不断贬低。受其影响，律师便难以继续独立执业，变成受雇于金钱与权势的枪手或“法律技工”了。
我想起王先生的教诲，突然觉悟，律师幸福不幸福云云，问的实际是律师的职业理想和伦理立场。说白了（借用老百姓揶揄律师的笑话）便是：好律师能不能也是好人？
好律师，根据全美律师协会定的标准，应当热忱尽职地为客户/被告人服务，只消后者提出的要求合法或看似合法；好人呢，按照常识，行为须符合公众利益和社会道德。可是客户/被告人的要求未必符合公益道德，有时还可能贻害他人，尽管未明显违反法律。律师为他效力，提供咨询或诉讼服务，就面临一个伦理选择的难题：律师的职业义务跟好人的道德准则发生了冲突。怎么办？历史形成的做法，是建立一套专门的行业伦理或职业道德规范，作为执业的指导，表示兼顾各方利益。当然，难免有律师道德滑坡，采取“先富起来”的态度，或者干脆与坏人同流合污。所以律师职业道德规范还有一项重要任务，就是处罚、制止各种违法犯规的执业行为，向政府和公众作出交代，不要一粒耗子屎坏了一锅汤。
虽然如此，不少人尤其哲人依旧怀疑，律师能否自律而成为好人。为什么呢？律师制度是现代法治的一根台柱。如果律师执业不能用公益道德衡量是非善恶，法治又怎样争取公众的信赖与支持？这些问题，不仅在美国，在中国也十分迫切，亟需研究。毕竟，“依法治国”不能没有律师参与；倘若认真同“国际”接轨，律师还应当脱离司法行政部门的管理，实现行业自治。自治的前提是自律。所以律师伦理的建构解说，对于律师争取在“有中国特色”的法治事业中扩大特权提高待遇，也是至关重要的。头绪多端，让我先回顾律师在中国的伦理地位，再讨论律师职业道德规范与法治的策略关系。
中国古代没有官府认可的辩护人或律师制度。帮人写状子通关节的，叫讼师或讼棍。讼师“操两可之说，设无穷之词”，一向被视为国家司法秩序和乡土社会礼治的对立面，自然不算好人。直到清末，受了列强“治外法权”的欺负，不得已，才由沈家本、伍廷芳主持拟定《刑事民事诉讼法》，专列“律师”一节，从外国抄来律师资格、注册、职责、处分等九条规定。设立律师制度的表面理由，则是当事人“公庭惶悚之下，言辞每多失措”，故需要律师代理。再者，“国家多一公正之律师，即异日多一习练之承审官”（引自茅彭年、李必达编《中国律师制度研究》，页35）。这是大胆套用英美的模式，设想法官可从律师中间选拔。
于是，历史地看，律师制度来到中国，跟民间的法律服务或“维权意识”并无直接关系。律师首先是宪政改良，或现代法治意识形态的产物。这情形文革结束又重复一次。自审判“四人帮”开始，律师脱胎换骨，不再是“丧失阶级立场”的右派等改造对象了。他“戴着王冠而来”，手握“正义的宝剑”（胡乔木语）。这新时代“国家的法律工作者”（《律师暂行条例》[1980]第一条），和公检法一样，也是为人民伸张正义、维护国家利益与公共秩序的革命干部。干部自有干部的纪律，不需要行业伦理；他作为“先锋队”的一员，本该是大众的道德榜样。所以八十年代的中国律师，用不着担心因为业务关系而陷入伦理冲突或效忠疑问。即使刑事辩护，律师与被告人的关系也只是国家刑事制度的一环：律师办案，“以事实为根据，以法律为准绳”（《刑事诉讼法》[1979]第四条）即可。比如，“对事实清楚、定性准确，又无从轻情节的罪犯，就表明对起诉没有异议，也算履行了辩护律师的职责，群众也无可非议。”同时，还要积极向旁听群众和罪犯家属宣传法制，“依照惩办与宽大相结合的政策”（《刑法》[1979]第一条），“教育罪犯认罪服法。但分析犯罪起因时，应注意不宜过分地把罪责推到客观的因数上去，违背实事求是的原则”（林元《我十六年的律师生涯》，页174）。按规定，辩护律师有责任维护被告人的合法权益。但如果碰上的是一个“货真价实”还“顽固坚持反动立场的派遣特务”，又“怎样开展工作呢”？成功的经验是，抓住“主要矛盾”，耐心细致地教育被告人，晓以大义，敦促其转变立场，认罪坦白从宽。如此，律师便能够“起到公检法人员所起不到的作用”（李国机编《李国机律师案例选》，页17以下）。
然而，律师工作机构的一系列改革，渐渐淡化了律师的干部身份。他的伦理地位也跟着模糊了。起初，律师工作机构（称为法律顾问处）属于国家事业单位。一九八五年七月，司法部党组向中央书记处、国务院汇报整党时提出改革设想，按照“单独核算、自负盈亏、自收自支、节余留用”十六字方针，把法律顾问处分批改制，变成集体、个体或合伙开业的律师事务所。之后，逐步开展了律师事务所经费、编制、律师资格考试等方面的改革。一九九三年十二月，国务院“原则同意”司法部《关于深化律师工作改革的方案(送审稿)》，不再以生产资料所有制或行政管理模式界定律师工作机构的性质，要求律师“自愿组合、自收自支、自我发展、自我约束”。法学界随即开始讨论律师的“社会服务”或自由职业性质（参见张志铭《当代中国的律师业》，页162以下）。最后，一九九六年五月，八届全国人大常委会十九次会议通过《律师法》，将律师重新定义为“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”（第二条）。同年十月，中华全国律师协会为配合《律师法》实施，制定颁发了一份简短的《律师职业道德和执业纪律规范》，规定律师在“坚持以事实为根据，以法律为准绳”，“维护国家法律与社会正义”的同时，应当“尽职尽责地为当事人提供法律帮助”，且有义务保守在执业活动中知悉的“当事人的商业秘密和当事人的隐私”（第五、六、八、九条）。这两件事情，“维护国家法律与社会正义”跟“尽职尽责”为客户/被告人服务，包括替他保密，如上文所说，实际上往往是矛盾的。鱼与熊掌不可兼得，中国律师这才与“国际标准”正式并轨，在伦理上。
顾名思义，伦理即人与人之间的道德关系与行为准则之理。亚里士多德站在品格（ethos）的培养与实践的角度认为，伦理并非关于何谓善德（arete）或谁是好人的知识，而是如何行动而成为好人或坚持善德而获取幸福的指导（《伦理学》卷二）。伦理问题，便是一对对相互冲突着的善或道德义务的选择决定。如果当事人卷入伦理冲突身不由己，非出于他的自由意志，他面临棘手的选择和牺牲作出的决定，就容易赢得人们的谅解或同情（例如一女孩为避让副市长车队不慎落桥，副市长不会游泳，该不该下河援救？见《所多玛的末日》）。但是，律师的伦理处境跟常人的生活经验不同。律师业务在多数情况下是以金钱交易为前提的：法律服务是他向客户销售的商品，他与客户之间是契约关系。由此发生的利益冲突，引起的伦理问题，都是他自愿卷入的。换言之，律师职业道德规范处理的，是一件件自愿缔结的交易引发的可预见的伦理问题，故名行业伦理；正如医生、会计等行业，各有一套专门的道德行为准则。不过比起其他行业，律师另有一点关键的区别：他不仅要对客户/被告人负责，承担伦理义务，而且还服务于“国家法律与社会正义”，亦即他享有执业许可而运作其中的法律制度，以及支撑那制度的政治理想与道德价值——所以在美国，律师在体制上的大名叫作“庭吏”（officer of the court）——他除了像医生、会计那样依法开业，还要运用法律做事赚钱。法律既是约束他言行的规范，又是他兜售的技术知识。律师仿佛扮演了“双重间谍”的角色：一边向现行法律负责，一边又效忠于某些个人和机构（客户）的利益。结果造成这样一种信义上的困境：假如律师有义务忠于客户的立场，真心相信自己为客户主张的一切，那么他对任何妨碍客户利益的道德原则，就不可能同时负责维护。反之，如果律师实际上不用相信自己为客户主张的权利和事实，只管履行“法律技工”的职责，那么在常人看来，他的职业言行就纯属虚伪、误导或扮装“庭吏”。他口口声声捍卫这个那个权利，不过是客户花钱订购的服务、表演。或者说，律师的日常业务，便是出售一种名为“合法”的商品：让客户及其投资者、合伙人、政府主管部门等等放心，交易合法、买卖安全。
但是，律师不“幸福”的原因还不止于此。
我们知道，法治的根基在信念与习惯。法治之法，号称政治/伦理“中立”而超越个人与阶级利益；为维持其尊严与效能，它必须以普世正义的面目出现并高扬“形式平等”的大旗（见 《正义的蒙眼布》 ）。可是律师解释、运用法律，却不可能坚守“中立”而不顾客户的意愿。律师在具体案件中承担的，首先是由契约产生的指向特定对象(客户)的伦理义务，然后才是可能限制此义务的泛指的法律责任。前者语义清晰，为律师的个人利益所系；后者范畴抽象，常有弹性解释的余地，故容易规避。其先后次序，犹如全美律师协会《职业行为模范准则》所言：“律师须热忱为客户代理，在合法范围之内”；而非“为国家法律热忱服务，就客户提出的要求”。客户优先，律师便免不了钻法律的漏洞，找“不健全”的条款经营，以尽量满足客户的要求，帮他摆脱或减轻法律责任。因此法律本本的规定，对于市场化运作的律师来说，未免是形式主义的。他常常缺乏维护社会正义的动力，除非客户的全部要求刚巧都符合公益道德。为了寻求对客户最有利的法律解释或审判结果，他必然要利用法条的歧义，片面理解甚至强词夺理。律师的执业活动，便是由一连串的利益冲突和“擦边球”决定组成的。这意味着，法治本身，作为一个个“法律技工”“用足政策”的实践的总结，也不可避免地充满了伦理疑问。
现代法治在本质上是一种用权利话语重写历史、以程序技术掩饰实质矛盾的社会控制策略（见 《送法下乡与教鱼游泳》 ）。律师职业道德规范作为法治总策略的一环，也承担着掩饰的任务。它要人们忘却的，便是普世主义法治与律师的伦理地位、行业利益之间不可调和的矛盾。所以内容上，它必然繁琐芜杂。不仅规定律师能力、业务范围、保密责任、利益冲突等方方面面，还要把同业竞争也掺合其中，当作职业标准而非市场垄断问题重新分类解说。方式上，则不厌其烦堆砌技术细节，培育一种法律形式主义的态度，以便与大众的生活世界和道德准则拉开距离，把律师暧昧的政治/伦理立场或对政治/伦理问题的回避，淹没在技术细节底下。只有这样不断地将契约义务和客户要求转化为职业道德规范，代替律师个人的伦理决定，才能建立起看似自律的行业伦理解说机制，使人们对律师执业的伦理处境和利益冲突视而不见。否则，整个法律制度就随时有丧失信用而瘫痪的危险。
注意，我们讲律师的立场暧昧，并非指近年来传媒揭露批评的律师业“逼良为娼”，“黑律师”“三陪律师”泛滥的现象（《律师文摘》1/2002，页183）。我们讨论的是合格合法的律师，作为政府特许“为社会提供法律服务”的法治从业者，能否为自己的工作，为本行业的功用价值作法律形式主义的辩解。法律形式主义是一切法治精英的看家本领，其要点为一自编自演的故事：法律本本文字艰涩，案例学说每每自相矛盾，常人未受专业训练，不可能正确理解、有效操作，何况“公庭惶悚之下，言辞每多失措”，没有律师代理不行。又因为一切法律问题的最终解决，理论上都应通过当事人（包括政府和公民）之间“平等对抗”的司法程序，所以律师的作用，归根结蒂是程序性的，亦即非道德的。他出力为包括坏人在内的被告人辩护，罔顾受害人和公众的利益，乃是法治为顺利运作而必须负担的成本。假如律师不这样热忱为客户服务，任凭政府操纵司法，到头来我们所有人的权利都会受到损害。“没有律师代理，[刑事]被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何作无罪辩护”（美国联邦最高法院大法官萨瑟兰语， Powell v. Alabama , 287 U.S. 45 [1932]）。根据这一原理，律师为坏人效劳，实际是履行他的体制角色。他辩护越是成功，那体制就越发健全，越让人放心。
例如，球星辛普森被控谋杀前妻及其男友一案，辩护律师团打种族牌挑选陪审员，采用种种技术手段不惜一切代价排除警方收集的定罪证据。结果辛普森无罪释放，留下重重疑团（受害人家属对辛普森提起的民事赔偿诉讼，却成功了）。此案标准的律师伦理解说，便是形式主义的：虽然律师团的辩护很可能开脱了凶手，有损公益道德，但他们“完美”的法律服务没错。因为法治之法中性，超越道德；而“平等对抗”的诉讼程序，须保证被告人享有他所能购买、调动的一切法律服务，以便同公诉人(检察官)代表的政府抗衡。即使被告人真是凶手，律师团帮他胜诉获释，挫败正义，从法治或“程序之治”的长远利益来看，也还是值得：失败了的正义可以在本案之外，在体制的层面抽象地促进法治。所以律师为坏人辩护脱罪，虽然为常人所不齿，仍有一种期待中的伦理回报或幸福感。在此意义上，现代法治也可以看作是一门基于“道德禁欲主义”的宗教，虽然传教护教的律师不必是虔诚的信徒。因为这形式主义伦理解说的逻辑，同末日救赎、来世回报之类的信仰异曲同工：正义在一个个具体案件中遭受的挫折，本是她修成正果之前先要经历的那九九八十一难。劫难尽头，法治在手，我们还得谢谢律师。
好律师能否也是好人的答案大致如此。读者或许会问，既然律师是自由职业，干吗他不能放弃“法律技工”或“双重间谍”的立场，走出伦理困境？这正是克先生着力探究的问题。克先生指出，律师的知识训练、思维方式和业务能力，自有其培育“实践理性”的善德，是人的政治本质理想发展的一项必要条件。所以，即使律师执业跟实现正义没有必然关系，或现有律师制度在维护公民自由和保障公私财产方面的效率不比别种制度优越，律师的职业和工作仍有其特殊价值。律师不仅应当而且可以独立执业，体现自由人格。因为他的“初始”或理应占据的伦理位置，是无须以法治的原则来定义、辩解的。然而，这只是理论分析。在现实世界里，律师制度已经深深镶嵌在法律形式主义和“平等对抗”式的诉讼程序里了。牵一发而动全身，法治条件下的律师制度改革要触动一社会的基本政法策略和信念习惯，成本障碍之高，很可能承担不起（鲁本《律师与正义》，页92）。这，也是理论解释不能不考虑的。
至于另起炉灶，就是要律师挣脱体制的羁绊，投身进步事业，在目前还只是少数公益律师的“异端邪说”。这是因为现代法治的基本精神是妥协和掩饰。绝大多数的律师作为“吃法律饭”的从业者，职业言行必然趋于保守；他们的知识技能和业务经验，都是在法律的想象力框架内学习掌握并得到运用的。当然还有律师的切身利益：正如当年俄国农奴主不会主动效法托尔斯泰解放农奴、分配土地，我们也很难指望律师批判自己据以谋生并猎取社会地位、财富和荣誉的法律制度。哈佛法学院的左翼教授肯尼迪先生曾经呼吁学生，唾弃华尔街律师行“魔鬼般反社会”的执业实践。建议充满正义感的学生采取铁扇公主的战术，钻进律师行，悄悄破坏资本主义的堡垒：抵制贪婪的客户，与高级合伙人的寡头政治作战，抗击那些一边欺负秘书一边不停向老板献媚的年轻同僚。“如果你们想好了再干，不露声色……如果你们该顶撞的时候就坚决顶撞，你们就一定能够避免炒鱿鱼，把左翼政治偷运进办公室，直至当上合伙人为止”（《哈佛法学院公报》1981秋季号，页36）。不难想见，这聪明的计策在那所聪明人云集的法学殿堂里，能引起几多掌声。
二〇〇二年六月
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