胡凌：“艳照门”事件的法律问题回顾
胡凌：“艳照门”事件的法律问题回顾
引子
“艳照门”事件从香港娱乐界传出一个多月以来，吸引了香港市民的广泛注意，成为最为火爆的娱乐新闻。这一事件的影响甚至超出了娱乐圈，超出了香港本地，成为一个东南亚地区的公共事件，并引发了人们有关教育、文化、道德等诸多方面的思考。无论该事件的真相如何，其最初发生和扩大影响都是通过互联网进行的，这就涉及到某些和互联网管理有关的问题。另外，从受害者的角度讲，如何能利用现有法律制度寻求较为有效的救济制度也显得格外重要。本文试图从这一点入手，不抽象地谈某种行为的合法性，而是通过结合香港本地法制和互联网架构来介绍其互联网监管体制以及此事件反映出的受害人救济制度，展示各类法律话语所处的语境。因为该事件在内地也引起了不小震动，本文也一并对内地互联网监管的相关问题作一比较分析。为明确起见，本文将在正文中讨论香港的法律问题，与内地的相应比较则主要放在注释中。
就目前关于“艳照门”的讨论来看，人们关心的问题主要集中在两方面：一方面是关于处理淫秽照片的问题，从而引出了政府行为的程序和认定标准的问题；另一方面则是对受害人隐私的保护，从而提出如何对待这些照片、为受害者提供救济的问题。在“艳照门”这个具体事件上，警方打击淫秽照片和对受害人提供救济保护其隐私，实际上是相互联系的。一方面，打击淫秽照片是不带私人色彩的，只要被审定为淫亵物品，无论受害者为谁，发布者均要受到惩罚。但另一方面，正是因为名人效应，才使该事件愈演愈烈，如果主角不是名人，艳照就只是普通的淫秽照片，也就不会有那样持续的影响。
从保护被害人的隐私观点看，警方的打击行动是有道理的，因为照片流传越广，被害人受到的伤害也就越大。尽管在一般意义上，名人的隐私权保护要受到限制，但需要进行具体分析。本案件中的艳照显然已经超出了社会公共道德的底线，无论是名人还是普通人都应该得到保护。正是在这个意义上，名人的隐私权要通过政府打击淫秽物品行动得到更大程度的保护；但也是在这个问题上，警方受到了激烈的“选择性执法”的责难。[1]本文将先介绍香港处理所谓淫亵物品（obscenity）的正式制度，其次结合本案分析其在互联网时代的效果，以及能否为受害人提供完善的救济，最后对比内地执法实践讨论对待网络传播淫秽物品的两种不同方式。
《淫亵及不雅物品管制条例》（香港法例第390章，以下简称《条例》）
该法处于此次事件的“风暴中心”，许多法律问题都由此生发而来。该法于1987年9月1日公布，共分8部分，48条，其中最后两条已经失效，部分条文在日后也得到了进一步修订。可以说该法是一部以特定内容为管制对象的法律，既包括法律规定的实体部分也包括法院裁判的程序部分。据此处理一般的淫亵物品的程序和规则可简述如下：
第一、该法将物品分为三级：I级（非淫亵非不雅）可以向任何人发布；II级（不雅，indecency），不得向十八岁以下人士发布，不得公开展示，并需要遵循附带警示标志等一系列规则；III级（淫亵，obscenity），禁止在香港发布。但是却没有关于“淫亵”的具体定义。[2]
第二、“发布”的含义是，不论是否为了牟利，（1）将物品派发、传阅、出售、出租、交给或出借予公众人士或部分公众人士；（2）就视听物品而言，将其向公众人士或部分公众人士或为公众人士或部分公众人士出示、播放或放映。
第三、设立统一的“淫亵物品裁审处”（简称“裁审处”）。这实际上也是一个司法机构（tribunal），具有审判权，由高等法院司法常务官（registrar）委任。启动裁审处工作需要外界人士申请，自己并不主动评审。一旦接到申请，裁审处便遵循一定的标准指引，对提交的物品进行分级评审鉴定，产生“暂定类别”。申请人可以请求裁审处对“暂定类别”进行“全面聆讯”复核，产生“评定类别”。如果没有申请复核，则原“暂定类别”即认为是“评定类别”。最后由司法常务官发出公告向社会公布结果。无论何机构均可提交申请。[3]
第四、该法禁止发布淫亵物品。任何人（1）发布淫亵物品，（2）管有淫亵物品以供发布，或（3）输入淫亵物品以供发布。不论是否知道该物品是淫亵物品，均构成该项罪名，可处罚金100万元及监禁3年。[4]如果被告人能够证明其发布物品为I或II级，或有合理理由相信该物品并不淫亵，则可以免责。如果该物品被裁审处认定为III级，发布者即犯有此项罪名。
第五、该法禁止展示不雅物品。任何人发布或者管有不雅物品以供发布，无论是否知道该事物是不雅事物，均属犯罪，首次定罪可处罚款40万及监禁12个月。如果该物品被裁审处认定为II级，发布者即犯有此项罪名。
第六、在涉及此类物品的案件中，警方为了指控确凿，必须先行提交裁审处审定。在刑事或民事审判中，一旦出现物品审定问题，法官也须将该问题转交裁审处。但是如果有人承认物品属淫亵或不雅，警方可以直接移交律政司起诉，法官也可予以接受，直接对该人做出裁决，不需要移交裁审处审定。
“即使藏有一张不雅照片，都有可能构成犯法”
按照上述对《条例》的介绍，除非当事人承认在网上发布淫亵照片，警方必须事先对该照片提交审定。这种事后审查认定制度的特点是靠严刑重罚来威慑发布者，一旦事后认定，不论是否明知，均可获罪。此种制度设计的功能之一是平衡言论与表达自由，如果在发表前就由政府事先认定，无疑会影响表达自由权利，导致不必要的自我审查。这一点在前互联网时代大致是有效的，由于纸面媒体传播的范围有限，不至于发生大规模传播淫亵物品的情况。警方也可以有比较充裕的时间对该物品进行审查定罪。但是在互联网时代，只需轻轻点击鼠标，任何数字文件都可以迅速传播给很多人，这是任何纸面媒体都望尘莫及的。一张淫亵照片在未经审查之前已经达到了传播的目的，事后的严惩显然无法有效遏制。更何况如果发布者不在本地，更极大增加了警方抓捕嫌犯的成本。[5]
在这个案件中，可以很清楚地看到警方执法面临的困境。一些很明显的淫亵照片大行其道，采用正常审查程序很可能放纵事件愈演愈烈。[6]于是警方采取了一系列迅速行动尽力遏制艳照流传：
自1月27日艳照自网上传出后，警方（具体是由隶属于商业罪案调查科的科技罪案组承办）迅速逮捕了4名疑犯，其中一名叫钟亦天，警方发现他的一台电脑里存有1张艳照，另一台电脑里存有12张。他将下载的艳照，传了一张到本地论坛上。他恰好每个月只赚4000港元，信用卡却拖欠50万港元，所以被怀疑有可能用照片做不法勾当。
2月1日，屯门法院认为该起事件严重，否决了其保释要求，判决他要继续关押8星期至3月28日。[7]
2月2日，香港警务处长邓竟成对警方拘捕4名疑犯的行动作出评论，他呼吁网民不要接触这些照片，以免触犯法例；[8]还说，“即使藏有一张不雅照片，都有可能构成犯法”、“如果藏有数量多，则有理由相信涉及发布用途”。[9]这实际上是用言语对网民进行规劝震慑，艳照既然已经传出，就只能力阻网民下载并防止再次传播。除此之外，警方对此无能为力。
这一评论在网民中引起轩然大波，按照这个说法，只要是私人下载艳照保存在个人电脑中都有可能被指控。因为按照《条例》规定，无论持有人的主观状态，发布不雅照片都是有可能的。但是这个动机是无法证明的，一旦被警方发现，都可能以此为理由拘捕（除非像钟亦天一样有合理怀疑）。问题在于，网民有没有只供自己“欣赏”而藏有不雅照片的权利？即使没有，警方如何得知私人藏有不雅照片？《条例》规定，警方只能基于合理怀疑检取、带走及扣押公共场所的物品，而若要进入私人场所搜查，则必须有法官的授权。当今的电脑技术十分发达，警方只需要向网络中散布一个蠕虫，就可以查知谁人电脑中拥有不雅照片。但是这样的侦查是合法的吗？
2月4日，香港助理警务处长黄福全对邓竟成的言论作出了补充，他说：“纯粹藏有、管有这些淫亵物品，并非用作发布，是不会构成罪行的。”[10]算是平息了网民的抗议，这反映出即使在警方内部对此事件的认识和处理也没有达成共识。
“老友传送不犯法”
另一个棘手的法律问题是，何者构成《条例》规定的“公众人士”？《条例》本身并没有一个可执行的明确界定。在传统媒体时代，向公众人士传播比较容易把握，比如在公共场所向众人分发，或在公共媒体上面进行宣传，等等。但是在网络上对艳照进行传送，能否纳入这个概念并对此进行监管？
黄福全在讲话中也补充说明了“公众人士”的问题，他说在朋友之间传送艳照并不犯法，但是互联网上更多的是“不认识的人”，如果向这些人传播，就属于向公众人士传播，从而触犯法律。所以艳照可以传给朋友，但不能传给网友。这个界限其实很模糊，而且很难证明。黄的讲话本来是为邓解围，但却惹来更多麻烦，一时间网民互称“朋友”不断，在网上留下电子邮件地址索要艳照，反而出现传播回潮。[11]
严格说来，在网上向不特定的网民（无论是不是朋友）提供下载或传送，都会构成向公众人士传播。[12]但如果通过电子邮件向索要的人发送，尽管不符合上述定义，却仍然有悖于警方的管制目标。由此也再次可以看出，警方在香港现有的法律框架内，很难再有所作为。一旦有人从国外在香港本地论坛上发布艳照，仍然无法阻止广大网民争相观看下载。[13]
隐私与版权
当然这并不意味着只有警方和司法机构对此类不良信息进行监管。香港重要的内容监管机构还包括影视及娱乐事务管理处、香港海关以及行业自律组织——香港互联网供应商协会。[14]这些机构和警方都是采取投诉主导的处理方式，只有接到网民投诉，才会介入调查，或与网络供应商联系清除不良内容，或将相关物品提交“裁审处”审查。只有案情严重时，警方才会出击，要求部分供应商提供用户资料。[15]在此次事件中，这些机构也积极行动起来，防止艳照进一步传播，甚至特首曾荫权也出面责令警方严查。
然而总的来说，由于“以司法裁决为核心的信息内容管制模式”，[16]包括警方在内的各机构处理淫亵照片的法定程序并不能为受害人提供充分的保护。[17]另一方面，正规媒体却在打擦边球，大肆宣传报道，将本来是淫亵的照片做了部分技术处理，就公然发布，流传更广，这无疑损害了相关人员的隐私。按照一般法律理论，隐私权属于私权范围，应该由受害人提起诉讼保护自己的隐私。那么香港法制是否为受害人提供了某种救济机制以遏制艳照传播呢？
香港承袭了英国的法律制度，侵犯隐私不能作为独立的诉因，也没有直接规定保护隐私权的成文法，只有和隐私相关的普通法规则以及《个人资料（隐私）条例》（香港法例第486章）。[18]就前者而言，香港普通法从违反保密义务、侵害版权、违反合约、蓄意造成情绪上的痛苦等诸多方面提供了对侵犯隐私的救济；后者只保护特定的个人资料，能提供的行政和民事救济非常有限，不能完全令人满意。[19]
在此事件中，陈冠希及其他受害人可以按照普通法上的诉因起诉媒体或发布照片的网民，但是迫于道德压力始终没有起诉。相反，陈冠希采取了一个比较道德中性的解决方式：版权救济。[20]
2月21日，陈冠希发表公开声明，称艳照“都是被人非法盗取的，向外发布时亦没有先得到我的同意”。随后他的律师发表声明称陈拥有对艳照的版权，呼吁传媒立即停止发表艳照副本。[21]这样，如果媒体和网民继续公开发布艳照，无论是否为淫亵物品，都侵犯了陈的版权，他就可以向法院申请禁制令禁止发布。[22]
根据香港《版权条例》（香港法例第528章），任何人如未获版权持有人的特许，制作复制品，以做出售或出租用途，即属犯罪；任何人士如分发侵权制品而达到损害版权拥有人权利，亦属违法，一经定罪，最高刑罚是入狱4年，每件侵权复制品罚款5万元。这样在一定程度上震慑了打擦边球的媒体和网站，也相应减少了对受害人的可能的伤害。[23]应该说这一声明是有效果的，从2月下旬开始，不再有新的艳照出现，各大讨论区也没有张贴传播。[24]尽管还有人私下通过邮件和P2P网络传播，但势头已经明显减弱了。
“警字两个口”
本次事件的一个重要问题是很多香港市民指责警方“选择性执法”。在被拘捕的9人中，只有钟亦天被裁判官拒绝保释申请，而被怀疑“不诚实取用电脑”的电脑技术员及发放100张艳照压缩包的青年均被批准保释。另外，此前警方对一些发布淫亵物品的事件处理都没有这样严厉。[25]
这些都引起了广大网民的强烈不满，他们认为在未经淫亵物品裁审处评定为淫亵物品之前，匆匆将钟亦天定罪关押是有违以往的法律程序的。因为如前所述，对于那些“可能”是不雅或淫亵的照片，一般程序是通知网络服务供应商删除，如果要追究责任，必须先送审，待评定之后才能追究。如果最终评定为“不雅”，只要附着警告未成年人的指示即可。这就引发了2月10日由香港讨论区部分网民和“社会民主连线”组织发起的游行活动。超过400名示威者前往湾仔警察总部抗议警方的“选择性执法”，认为对钟亦天的处理有偏袒艺人之嫌，没有能做到公正处理。他们打出的宣传画上，“警”字下面多出一个口字，以讽刺警方的行为。
但实际上，警方的行为都是合法的。按照上述《条例》规定，只要有人承认该照片为淫亵物品，警方即可不经送审就起诉之，法官也可直接做出裁判。而钟亦天是承认该照片为淫秽才被警方拘捕，并由屯门法院法官做出判决。在社会的强大压力下，2月15日，香港律政司撤回了对钟亦天的指控，理由是钟亦天被指控发布的照片，被裁审处初步评为二级不雅，不属于淫秽照片，在没有足够证据的指控下，决定撤销对钟亦天的指控。[26]
但是“选择性执法”的问题仍然没有消解，人们不断质疑警方为何对艺人艳照的流传如此紧张，在钟亦天承认后迫不及待地对其提出指控，是因为他们享有比一般人更多的隐私么？这一质疑其实也可适用屯门法院的法官，尽管按照《条例》他仍可提请裁审处审查，但在这种严重的事态下，作出了两个月内禁止假释的判罚。这也许是一种执法不利的无奈，“杀一儆百”用在这里再恰当不过了。[27]无论人们怎样对“选择性执法”有意见，互联网带来的监管缺位是显而易见的，人们需要反思的是：是否需要一个控制更加严格的互联网？如果不需要，自己是否能承担由此带来的不可避免的弊端？
事前审查v.事后救济
行文至此，我们已经对香港的不良信息的事后监管及救济体制有了一个大致的了解。而且很明显，互联网的出现使得这些体制不免捉襟见肘。在法律机制不利的情况下，港府只好诉诸于道德和教育，借此机会对中小学生进行了一次有关自我保护及不伤害他人的教育。但是可以想见，无论政府还是受害人都是被动的，一旦出现淫亵物品，广泛传播与伤害已经不可挽回了。[28]
在内地，互联网监管确是另一番景象。尽管艳照也迅速传播到内地，引得很多网民争相到香港网站上浏览，但内地的监管力度却远远超出香港。其主要特点是：第一，对各种出版物分口管理，多管齐下，实际上缺乏统一明确的标准；第二，通过一整套措施以运动方式不断打击淫秽物品，不仅已经形成了以“全国扫黄打非领导小组”为核心的指挥协调机制，[29]而且针对互联网的分布式特征，政府已经初步建立了“属地化管理”的分权制度和“三谁”原则，这都在很大程度上减少了淫秽物品大规模传播的可能性；第三，分层控制缺乏程序保障，广泛存在过度执法的问题。[30]“艳照门”事件正发生在内地进行新一轮打击网上淫秽色情专项行动的风口浪尖上。[31]根据正在全国范围内推行的版主实名制，版主对此类照片的发布负有连带责任，因此形成了较为强势的自我审查机制，[32]这在某种程度上甚至取代了官方的审查机构。[33]
但是同时也应看到，内地范围广大，网站众多，政府经过多次专项行动，也仍未能完全肃清。完全肃清非法内容实际上是不可能的，不仅打擦边球的现象很普遍，而且往往会春风吹又生，这也无形中增加了政府的自由裁量权。在专项行动的高压下，判定淫秽的标准就更加因人而异和不确定，这样就会导致错误认定而压制某种表达自由，尽管它们很可能是不受欢迎的。
关于对何者为淫秽色情的标准判定问题，各地都没有一个统一明确的操作标准。[34]在缺乏理性标准的情况下，是否能采用一套形式非理性的审查制度以减少任意审查的不确定性呢？香港的实践就是这方面的例证，它采取了一套通过司法进行标准审查的制度，以统一的司法权威掩盖了标准模糊的问题。
概括地说，政府的法律实际上为受害人提供了一个基本的救济框架，这个框架的特点是：第一，对发布淫秽物品的行为提供了事后的严厉惩罚，用以威慑罪犯，同时平衡言论与表达自由；第二，客观上该框架降低了受害人自力救济的成本；[35]第三，它是不带偏私的，不论受害人的地位如何，一体受到政府的保护，而且其内在逻辑同受害人并不完全一致；最后，它是和前互联网时代的架构相吻合的，无论执法成本还是受到伤害的程度都有一个可预期的底线。[36]
但在互联网时代，人们关心的不仅仅是某一物品是否为淫秽或如何认定，而且也在为该物品的广泛流传而担忧。尽管在西方还广泛存在对色情规制的质疑，[37]但在文化和意识形态不同的东方，管制淫秽物品则成为政府的主要职责。更重要的，技术改变了社会诸力量运作的架构，上述框架也因此变得逐渐不起作用了。由于网络的无国界特性，身处国外的网民仍然可以散布淫秽物品，这就使得执法成本和受伤害的程度都相应大大增加，不但无法提供适当救济，甚至很难打击罪犯。这不仅使政府的管制目标受到了很大冲击，同时也可能通过泄露个人资料、诽谤等方式给个人造成更多伤害。这是换取言论与表达自由所付出的代价。
在这方面，内地则偏向了另一个相反端点，严格控制通过互联网发布的内容，论坛跟贴先审后发，通过治理运动的方式打击不良信息；这尽管能够在相当程度上保护受害人，减少受害人自力救济的成本，却使表达自由受到了一定限制。很难讲究竟是事前审查优越还是事后救济优越，而且通常两者是结合在一起发挥作用的，只是在不同国家表现出不同的偏向性。香港事前预防的不力已经在“艳照门”事件中充分体现出来，而我们需要考虑的则是另一个不同的问题：如何使鉴定标准更加明确并可以预测，如何建立起一套公正的认定程序以减少评判的不确定性，从而在此过程中平衡表达自由与国家管制目标和个人的隐私保护。[38]
表1：内地淫秽物品相关规定一览 （略）
注释
(本文原以“从‘艳照门’事件看香港互联网监管和救济体制——兼与内地比较”为题发表于《互联网法律通讯》3卷8辑。略有改动。感谢欧树军提出的宝贵修改意见，当然，文责自负。)
[1] 实际上，可能侵犯受害人隐私的淫秽物品可能只占政府要打击的全部物品之一小部分，比如被偷拍或“艳照门”这样的非自愿传播的情况。因此政府无偏私地打击淫秽物品究竟在何种程度上能减少受害人救济的成本仍然是个问题。但这并不影响本文分别对两种制度进行分析。如正文所说，“艳照门”事件可能只是一种巧合。文章版权归原作者所有。
