摘要 权利是现代法律的核心内容。哈贝马斯批判了权利天赋论和权利国赋论以及其他各种观点，从交往行为理论和商谈论的视角出发认为，权利源于主体间商谈，权利的正当性基于民主协商的立法过程与令人信服的论证理由，基本权利与宪法和其他法律是同构的关系，道德向度的普适权利与伦理向度的特殊权利关联互动，前者包容后者。为了强化世界范围的人权保护，有必要在全球化的时代建构世界大同政治共同体，把处于国际关系状态的人权保护转变成“世界内政”。哈贝马斯的权利理论既具有值得借鉴之处，也存在某些局限。对这种理论扬长避短，有助于我们发展和完善中国的权利理论与实践，也有助于推动世界范围人权的健康发展。

关键词 权利 法律 民主 全球化 国际人权 哈贝马斯

在现代法治国家中，我们无论是法律职业者还是非法律职业者，都无法回避法律问题。现代的法律以赋予和保障权利为主要意向，人们无论如何理解“权利”的含义，都不会否认权利是现代法律的主要内容；人们无论是否承认“我们的时代是权利的时代”[1]，都无法否认权利话语是当代最流行的政治和法律话语之一；人们无论以何种立场观察全球化背景下的国际政治和国际关系，都会发现人权问题是其中不可回避的重要主题；人们无论怎样思考当今世界的国际法，都会承认国际人权法日益成为了国际法的重要领域。因此，尽管世界各国社会制度不同、社会发展程度不同以及意识形态不同，但是自第二次世界大战以来，世界绝大多数国家都开始关注并重视人权问题，在宪法和其他法律中确认权利的基本价值，并加入了跨国的区域性人权公约和各种国际人权公约。

然而，在人权日渐成为人类普遍价值“公分母”的乐观局面背后，却存在种种疑问。其中最主要的疑问是，在国内层面，人权高于主权还是主权高于人权？在国际层面，人权具有普遍的价值还是仅仅具有特殊的价值？这两个问题直接涉及的一个核心问题是，权利或人权的合法性（或正当性）基础是什么？围绕上述重要的问题，学界和政界提出了各种主张和观点，但是它们始终未能提供令人满意的答案？针对这种争论，哈贝马斯独辟蹊径地从交往行为理论和商谈论的角度进行思考，并系统地提出和充分地论证了自己的权利理论体系。

一、私人自主与公共自主：主体间互动的权利观

在现代学术传统中，德国法学家喜欢使用主观权利与客观法的表述。这种传统也许与德国哲学主观与客观的二元思维范式密切关联。韦伯曾经对于主观权利与客观法的含义和内容以及它们之间的关系进行了具体的阐释。按照韦伯的理解，第一，现代社会以个人为本位，个人是社会的基本单位。随着现代化过程中的世俗化和个体化，个人从宗教的精神桎梏中解脱出来，变成为一个具有独立意志的人；从家庭、行会以及封建的身份性束缚中解放出来，变成为一个行为自由的人。过去，个人被作为社会组织、团体中不可分割的组成部分，现在，社会组织、团体本身也开始根据个人的人格特质被拟制成“人”（即“法人”）了。它们虽然区别于自然人，但其社会功能和角色定位在法律上颇类似自然人，也享有主观权利。第二，现代社会以权利为本位，每个人都是权利的主体，他或她根据权利自我决定、自主行为并对行为后果自负责任。就此而言，权利意味着个人根据自己主观意向进行选择。第三，个人在行使权利时会与他人的权利发生冲突，因而需要界定个人的权利界限，协调人际权利冲突，并为每个权利的享有者提供切实有效的保护，于是引出了客观法的概念。在现代社会，随着宗教、道德和习俗等退居生活世界，法律成为了治理社会的主要机制，权利赋予、权利保护和权利救济都采取法律的形式。换言之，客观法之所以产生和存续，主要不是旨在施加义务，而是出于界定、保护和协调主观权利的需要。[2]哈贝马斯同意韦伯关于现代社会“权利本位”的观点，并认为“对于现代的法律来说”，“主观权利（subjektive Recht）的概念起着核心的作用”。[3]哈贝马斯并没有满足这个结论，而是继续追问以下问题：人们所念兹在兹的主观权利源自何处：它们是人生而有之的基本人权，还是一种基于自然法而享有的“自然权利”，抑或是国家实在法所授予的“后天权利”？它们与现代法应是怎样一种关系？是权利决定着法律的内容，还是法律决定着权利的内容？如系前者，如何确定权利的内容和价值？如系后者，如何能够确保实在法与权利相一致？哈贝马斯带着这类问题进行了深入的探讨。

按照哈贝马斯的理解，与主观权利对应的是私人领域，与客观法对应的是公共领域。在现代化中，伴随市民社会与政治国家的分离，形成了一个属于私人领域的独立空间。这个领域只受私法调整，个人被赋予了充分的自由，享有自我决定和自主选择的主观权利。与私人领域相对应的是公共领域，是以政府为核心的国家权力所调控的领域，受公法调整。在西方国家，自近代以来，私人领域与公共领域分别属于两个相对独立的领域，私法与公法的划分就大体对应于这两个领域。但是，哈贝马斯认为，公共领域不应是指以国家为核心的政治系统，因为这样会把客观法简单地归之于政治权威。如果这样，公民个人享有的主观权利最终要听命于政治系统制定的实在法，从而会导致主观权利与客观法之间的紧张。在最坏的情况下，主观权利可能被客观法变相或生硬地没收，使作为权利主体的个人不幸地陷入韦伯所言的形式理性构筑的“铁笼”[4]。他认为，公共领域应是指观点、意见得以交流的网络和沟通活动中所形成的社会空间。它由两部分构成，一种是建制化的公共领域，即代表民意的立法机构；另一部分是非建制化的公共领域，即以市民社会为核心和以公共媒体为主要载体的民间性公共舆论空间，在地域上包括社区的、地区的、全国的乃至国际的社会空间，在形式上可表现为集会、活动和展示等，在地点上可能是咖啡厅、啤酒屋、剧场以及街头巷尾等。[5]这样，他就把公共领域的范围扩大到生活世界，使之包括私人联合起来所组成的公共空间，由此私人领域与公共领域得以联结起来，主观权利也得以与客观法联结起来。这样，源于私人领域的主观权利与来自公共领域的客观法就可以获得共同的基础，不至于彼此对立起来。由此，哈贝马斯重构了私人自主与公共自主的关系。

关于私人自主，哈贝马斯着重梳理了近代以来德国学界有影响的主要观点。他认为，萨维尼虽然意识到了个人的主观行动自由应与他人的自由相协调，但他仍然认为主观权利的合法性源于自身，因为人与生俱来就享有不可侵犯的尊严，为了维护这种不可侵犯的天生尊严，就需要确保个人的意志自由，需要确保个人具有独立的支配领域。普赫塔也认为，法律的实质就是对个人主观权利的承认，主观权利是一种消极的权利，即个人所享有的不受随意侵犯的私权。私人通过财产权和自由契约来实现这种权利，从而维护私人自治。至19世纪后期，人们觉得仅仅从主观权利的重要性本身来论述私人自主缺乏说服力，便开始从道德自主的角度论证私法优位和私人自主的优先性，认为如果人的意志自由足以确保道德自主，那么私人自主就具有合法性和正当性。在哈贝马斯看来，早期的个人主义主观权利观虽然强调其本身的道德基础，但是至少存在两个缺陷：一是从单个主体出发无法揭示主观权利的真实来源；二是在高度复杂的现代社会，仅仅着眼于自发的私法对主观权利的确认和保护，对于国家权力的积极功能视而不见或避而不谈，则无助于发现并解决自由放任时期“自发秩序”所存在的种种问题。

伴随着对自由放任市场的干预和国家权力的强化，实证主义的观点逐渐占据了上风。《德国民法典》的起草人之一温德莎伊德认为，主观权利是法律秩序的产物，“权利是一种由法律秩序提供的意志权能或意志支配”。[6]随后，耶林对权利进行了功利主义的解说。他认为，“从概念上讲，主观权利是法律秩序授予个人的一种法律权能，就其目的而言，它是满足人们利益的一种手段。”[7]把主观权利同利益密切联系起来，是耶林权利理论的一大特色，也是利益法学派的基本主张之一。因此，耶林主张“为权利而斗争”很大程度是倡导为个人利益而斗争。他认为，为了能够充分使所有的人都实现利益的最大化，私人权利应超出消极自由的范围，在某些情况下，个人权利不仅意味着某人的某物不受他人干预的权利，而且也应意味着该人享受组织化社会服务的权利。[8]关于权利与利益的联系，凯尔森说得更直截了当。他认为，主观权利不过是受客观法保护的利益，是由客观法所保障的选择自由。他虽然抛弃了当时关于法律的效力基于主权者命令的“命令说”，认为个人的权利不是源于具有命令权的某些人的意志，但是他缺坚持主权权利源于政治立法者制定的实在法，从而把个人的主观权利的最终决定权仍然交给了政治权威。[9]

哈贝马斯指出，在德国的法学理论中，从萨维尼开始到凯尔森的论述中，关于主观权利的合法性基础发生了重大变化。早期的理论认为主观权利的合法性在于个人的道德自主，而后来竟不断蜕变，最终将主观权利的合法性诉诸脱离道德基础的国家实在法。凯尔森不仅将法律人（或法权人）[10]的概念同道德人概念相分离，而且同自然人概念相分离，这意味着人的权利与道德无关，与人之为人的自然属性也无关，都是国家实在法赋予的。[11]哈贝马斯指出，上述个人主义的权利观在发展过程中出现了一种吊诡，即从个人中心主义出发却以国家中心主义告终。换言之，自由主义者从个体的进路来观察和分析主观权利，试图为个人留下广阔的自由空间，防止国家权力侵犯个人权利，但是意想不到的是，个人权利最终却落入了国家客观法的“铁笼”。哈贝马斯认为，个人的主观权利不应基于个人的自然属性，也不应源于实在法的规定，而应源于主体之间的相互承认和赋予。权利涉及的是人际关系，单个主体无需享有权利，因而只有从主体之间互动的角度才能够理解权利的真谛。同时，人从来就是社会之人，不存在前社会的所谓“自然状态”及其所谓的“自然权利”。另外，将权利托付给国家的实在法，其前提是这种法律应具备合法性。但是按照凯尔森等人的法律实证主义的进路，实在法可能仅仅凭借国家的强制力而发生效力。哈贝马斯认为，这种法律只具有合法律性，而不具有合法性，只具有事实的有效性，而不具有规范的有效性。表面上看，主观权利从个人出发却止于国家权力的命运似乎不合逻辑，但仔细思考就会发现这种命运几乎不可避免，因为不同个体之间的主观权利必然会发生冲突，而这种权利冲突在现代社会只能主要诉诸客观法来协调，在缺乏民主的情况下，这种客观法实际上往往是国家权力定夺的产物。在哈贝马斯看来，只有作为法律人的公民通过民主参与过程而制定的法律，通过守法者商谈真实同意的法律，才具有合法性。这种合法之法不仅基于民主立法程序的合理性，而且源于法律内在理由的可接受性。

在西方，鉴于纳粹统治的惨痛教训，人们开始反思主观权利被客观法所同化的弊害，反思法律脱离道德的弊害，有人试图复兴自然法的权威，重建主观权利和私人自主的道德基础。在哈贝马斯看来，这种努力的方向虽然正确，却并没有获得成功。因为自然法理论本身具有虚构的性质，“自然权利”的概念缺乏明确性和确定性。“自然状态”本来属于子虚乌有的预设，根据“自然状态”中的“自然法”来推导“自然权利”就无异于神话式的建构。显然，自然法学派所主张的“自然权利”缺乏历史和现实基础，不过是一种权利理论的海市蜃楼。在主观权利问题上，另外两种理论引起了哈贝马斯的关注。一种是秩序自由主义(Ordoliberalismus)。它从功能主义的视角对主观权利进行重新解释，认为主观权利的设定旨在维护个人自由，私法的目的就在于维护个人自由。如果说私法秩序是资本主义经济交易的架构，那么主观权利就具有基础性的地位和作用。这种理论试图把个人自由与经济秩序关联起来，但它所坚持的仍然是自由主义的立场，只注意到了主观权利的私人性，而未能从公共自主的角度来理解权利的基础。另一种是以雷泽为代表的社会法进路。这种进路试图改变个人主义的思路，恢复私法的道德内容。他建议从伦理和道德的角度来考虑私法问题，重视人际关联与互动，主张用社会权利来补充主观权利。哈贝马斯认为，上述两种思路比以前的观点已经有所改进，它们都已经注意到了个人自由与建制化的秩序之间的关系，注意到了福利国家时代社会和法律的变化，尤其是后一种思路已经注意到了权利具有主体间互相承认的特性。但在他看来，对于权利进行功能主义的诠释会导致权利的工具化，从而会忽视权利的基础地位。他认为，雷泽的私人主观权利与社会权利互补论也不能令人满意，因为这两种权利分别属于两种法范式，不应简单认为它们可以实现互补。同时，主观权利也并不必然导致个人的孤立，关键在于不应把权利看作是单个人的利益。他引用米歇尔曼的话说：“权利毕竟既不是一支枪，也不是一台独角戏”；“它是一种关系”和“关联性的一种表达”以及一种合作形式。[12]由此，哈贝马斯开始转换视角，把主观权利纳入他的交往行为理论和商谈论体系来加以理解。

哈贝马斯在梳理并批评了上述关于主观权利的各种观点之后，提出了自己的观点。我们可以将他的观点归纳如下。第一，主观权利不是个人与生俱来的权利，因为在人类漫长的历史上，并不存在主观权利的理念和制度。只有到了现代社会，个人从各种身份制团体挣脱出来之后，主观权利伴随着个体意识的觉醒才逐渐生发出来并在现代法律中取得了优势地位。主观也不是国家法授予的，现代国家是法律共同体，它是为保护权利才建立和发展起来的，客观法并不具有高于主观权利的地位。主观权利不是“自然权利”，因为作为“自然权利”基础的“自然状态”根本就不存在。主观权利也更不是神灵赋予的，因为只有人从神灵的魔阵中解放出来之后，即在社会实现人本的世俗化之后，权利的观念与制度才有可能得以涌现和发展。这样，哈贝马斯就拒斥了“权利自赋”、“权利天赋（确切说是自然赋予）”、“权利国赋”和“权利神赋”几种主要的权利发生论。他认为，权利应是平等自由的主体互相承认和授予的，是人们合作、人际沟通和主体协商互动的产物。借助这些权利，人们享有对他人提出主张、请求和向司法机构寻求保护和救济的资格和能力，并为能够实际享有这些权利而尊重他人的权利，承担相应的责任和履行必要的义务。显然，这种主体互动和商谈的权利观是源自哈贝马斯的交往行为理论。这种理论从语用学的言语行为理论出发，拒斥单个主体或整体宏观主体的传统进路，采取主体间性的商谈论视域重构权利理论的基础。第二，哈贝马斯认为，基于个人中心主义或国家中心主义的立场来理解主观权利都是误入歧途。前者认为主观权利具有道德基础，优位于国家的政治立法；后者认为在现代道德多元化的时代，法的道德性无法证成，为了维护法律自主性以及由此而来的法律确定性，主观权利不得不服从国家实在法的权威，实际上是成为了实在法的副产品。在他看来，主观权利与客观法不存在地位孰高孰低的问题，它们本来同源同根，即都源于主体之间的交往互动和相互承认。从逻辑的角度看，人们首先互相承认各自的主观权利，然后觉得有必要把这些权利赋予法律的形式，从而获得法律的确认、保护和协调，于是客观法就产生了。就实际的过程而言，它们并没有先后的顺序，都源于以商谈原则为基础的民主立法过程，是一种内在关联的同构关系。它们的合法性根基不在于道德的权威，也不在于国家实在法的强制力，而在于民主的交往过程的商谈程序及其论证理由。关于这一点，我们在后文还会具体阐释。

哈贝马斯在重新阐释了主观权利的根基之后，开始探讨客观法的合法性问题。根据霍布斯的理论，在“自然状态”下，利己的个人之间相互为敌，因为当时弱肉强食是生存的基本法则。但人类毕竟具有理性，因而在反复的博弈中和无数的教训中逐渐摸索到了自然法规则并根据某些自然法规则享有“自然权利”。然而，在诉诸“丛林规则”的“自然状态”下，缺乏任何权威的社会组织和公正解决冲突的诉求机制，因而“自然权利”毫无保障，不得不诉诸结果极其不确定的自力救济。人们为了获得安全，使得“自然权利”获得可靠的保障，不得通过社会契约把“自然权利”毫无保留地转让出来，从而组成国家和建立政府。同时，为了能够有效地维护秩序，防止倒退回“自然状态”，这种国家或政府就需要建构成作为庞然大物的政治“利维坦”，其权力的存在和运行不受任何限制。在霍布斯的方案中，人们只能在无序的“自然状态”与专制的政治“利维坦”之间进行两难选择，相比之下，后者优于前者。[13]哈贝马斯指出，即便真正存在所谓的“自然状态”，这种状态中个体化的、自利的人群要摆脱无序状态，为何一定会偏好这样一种组成社会的模式呢？人们要摆脱“自然状态”的冲突而试图通过契约达成合作，必须满足以下两个条件：一是人们必须学会采用他人的视角，把自己置于同他人的相互关系中，彼此承认自由和权利，但只有在社会状态才能具备这个条件，霍布斯所描述的“自然状态”中的人根本不会采取这种社会契约的视角；二是缔约各方必须采取社会的视角，即主体合作互动的视角，而“自然状态”中从私利出发的单个主体也不会采取这种视角。令人奇怪的是，霍布斯却将“己所不欲，勿施于人”作为自然法则，实际上这本应是社会状态的道德原则。由此可见，霍布斯从单个主体的自利出发来论证社会状态、社会契约以及法律的有效性无法取得成功。在一个不受限制的政治权威之下，产生的法律通常只具有合法律性而不会具有合法性，即只具有事实上的强制性，而不具有规范上的有效性。依赖这种法律来赋予主观权利，就无异于将主观权利交给国家实在法来定夺。[14]

哈贝马斯认为，如果人们采取自利的、目的理性的视角来缔约，这种契约不是社会契约，而是私法上的契约。社会契约是公法意义上的契约，它要求个人必须放弃自我中心的立场，采取合作的立场，互相承认彼此之间享有平等的自由和权利。康德认为，霍布斯并没有能够对这两种契约进行区分，按照他的私法契约进路根本无法达成社会契约。康德主张，基于道德人的自由意志，每个人都享有平等的主观行动自由的权利，为了保护这种权利，并把每个人的自由同其他人的自由相协调，就需要通过社会契约把平等的主观行动自由的权利予以法律化和制度化，即通过法律来建构权利体系，并借助实在法来确保自由。康德认为，权利的概念只涉及一个人对另一个人的外在的和实践的关系，因为通过他们的行为这件事实，他们可能间接地或直接地彼此影响；权利的概念并不表示一个人的行为对另一个人的愿望或纯粹要求的关系，只表示他的自由行为与别人行为的自由关系；在由意识行为的相互关系中，权利的概念并不考虑意志行动的内容，不考虑任何人可能决定把此内容作为他的目的。他明确指出，“意志行为或有意识的选择，它们之所以被考虑，只是在于它们是自由的，并考虑二人中一个人的行为，按一条普遍法则，能否与另一人的自由相协调的问题”，因此，“可以理解权利为全部条件，根据这些条件，任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实和其他人的有意识的行为相协调”。[15]显然，康德看到了人际自由存有冲突，并认为解决这种冲突的路径主要有二：一是采取个人反思的进路，为了享有自由而限制自己的自由，从而使自己的自由与他人的自由相协调；二是诉诸法律来保护自由和权利。他敏锐地察觉到，自由与法律的悖论只有通过自由立法的途经才能够消解，因为在这种情况下，对于自由的限制是自我同意和施加的。为此，他反对把立法权交给君主或其他权威，而是主张人们通过公共参与来自我立法。总体看来，只有这种法律才具有真正的合法性，因为人们不会同意和制定对自己不义的法律。康德的这种观点实际上是卢梭《社会契约论》中自我立法思想的翻版。在哈贝马斯看来，康德对霍布斯的批评切中要害，触到了问题的核心。在现代社会，需要法律来确认和保护个人的自由和权利，人们对于这一点已经毫无疑义，关键问题在于我们需要什么样的法律。如果将立法权交给政治“利维坦”，自由或权利与法律的冲突就不可避免，因为掌权者总是倾向于滥用权力，在权力不受制约的体制下，实在法往往会成为自由的枷锁和权利的桎梏。只有采取民主的体制，并通过公民在政治上积极参与的立法过程，主观权利与客观法才不致对立。然而令人遗憾的是，关于权利和法律的合法性的根基，康德虽然提出自我立法的正确主张，却没有能够找到实现这种主张的民主立法路径，而最终认为“平等的主观行动自由的权利”是作为“绝对命令”的道德所要求的，这种道德属性的“绝对命令”具有优于和高于法律的地位和权威。[16]在哈贝马斯看来，康德关于权利与法律关系的思路之所以在十分接近正确答案时却误入歧途，是因为他没有能够把主观权利和客观法的关系置于公民主体的互动关系中，也没有能够把两者统一于民主立法的程序中，而是将它们置于理性的“绝对命令”这种生硬的终极权威之下。这导致了人权和人民主权之间存有一种潜在的竞争关系，即一方面人民被赋予了自我立法的主权，但同时却坚持人权具有优先性，如何协调两者之间的冲突呢？如果按照人权高于主权的逻辑，无论是从单个主体的视角出发还是从笼统的实践理性的概念出发，人权的道德基础都不确定，因为人们对于理性实体内容的认知通常会见仁见智，因而对于“绝对命令”的内核会意见纷纭。在哈贝马斯看来，这是康德没有能够正确处理道德原则、法律原则和民主原则的关系所致。在哈贝马斯看来，道德原则和民主原则在顺序上没有先后的关系，都应是商谈原则的具体适用，彼此处于同一个层面；法律原则是民主原则的另一面，如果离开法律形式，民主原则就无法具体实行，这两个原则共处一体，互相实现。因为在现代社会，道德的形而上学根基已被颠覆，它本身需要被置于理性的天平上进行重新评估，只有通过理性商谈的检验，道德规范的普遍性才能得以证成。因此，康德的先验道德概念缺乏根基，无法为法律的合法性提供基础。哈贝马斯认为，只有从主体间性的角度来思考主观权利与客观法的相互关系，才能从根本上缓解两者之间的紧张关系，即把两者都置于主体互动和人际商谈的基础上，通过权利互赋和自我立法来实现两者的良性互动，当公民需要确认、赋予或保护某种主权权利时，他们可以通过政治参与的民主立法来实现自己的意志、愿望和要求。

人权与人民主权之间关系的问题一直是西方政治哲学和法律理论争论的焦点之一。根据自由主义传统，人权高于主权；根据共和主义传统，主权优于人权。两者虽然强调的重点不同，但却有一个共同的特点，即都认为个人人权与人民主权存有竞争和紧张关系。

自由主义为了严防“多数暴政”的危险，突出强调人权具有优先性，其地位高于人民主权。这一点在洛克的权利理论中得到了突出的体现。他主张，人民通过社会契约建立政府之后，只是把一般的权利加以转让，而生命、自由和财产这些基本的权利则仍然继续保留在自己的手里。人民如果发现政府的行为与自己的意志背道而驰，可以借助保留在自己手里的基本权利反抗政府。[17]这种人权高于主权的思想在英美的宪政实践中得到了突出的反映。例如在美国，权利先于宪法和高于主权的传统已经根深蒂固，其中最有特色是，《人权法案》以不容质疑的口吻划定了立法机构不得触动的自由“领地”和权利“禁区”。[18]共和主义的源流可以追溯到古希腊的亚里士多德，在卢梭的人民主权理论中那里得到了延续和发挥。这种理论强调共同体的美德和集体伦理，重视整体的价值认同和规范共识，主张公民自我组织和自我立法，认为人权应服从人民主权。通过比较可见，自由主义认为人权基于道德，先于任何伦理生活；共和主义则坚持认为，人民主权所代表的集体意志不受任何约束，离开了具体而实在的伦理生活，抽象的人权毫无意义。对于上述紧张和对立，康德和卢梭都试图将两者加以整合，以便实现人权与人民主权的协调和统一，但在哈贝马斯看来，他们都没有获得根本的成功。

康德强调人权具有道德的基础性地位，认为人权构成了对人民主权的约束。但他同时认识到，人权应通过社会契约加以法律化，通过人民的自我立法得以具体落实。在他看来，这样的法律不会与人权相冲突，因为没有人在运用其公民自主权时会同意那些不利于私人自主的法律。在康德看来，通过这种交互循环过程，具有道德意义的私人自主与具有伦理意义的公共自主，以及具有道德意义的人权与具有伦理意义的人民主权就统一起来了。但是，康德仍然强调道德的优先地位，人权在他的视域中仍然是单个人基于道德理由而享有的权利，法律对这种权利的确认不是基于主体之间的合作与互相赋予，而是对于“绝对命令”的遵守和执行。在哈贝马斯看来，康德的理论由于“更接近自由主义对政治的理解”，[19]因而在整合人权与人民主权之间的关系时不可能采取主体间互动的参与者视角，无法把两者真正协调起来。

卢梭的理论十分强调公共自主。在他看来，人们把自己的“自然权利”转让出来并组成社会，就是旨在这些权利可以得到更妥善的保护。在社会中，人民联合起来实行政治自主，把自己的意志经过协调之后变成公意，然后表达于一般和抽象的法律中。在这种人民当家作主的社会中，人民的意志并不受“自然权利”的限制，因为无法想象人民会制定危害自己权利的法律。同时，人民在进入公民社会之后，也无需保留任何“自然权利”，因为如果人民需要任何权利，都可以通过立法轻而易举地实现自己的意愿。实际上，在卢梭的构想中，人权已经被人民主权的立法所吸收了，因为在实行直接民主制社会中，人民在自我立法中不会不包括基本的人权和自由。[20]哈贝马斯认为，在卢梭的方案中，他过分冀望社会的同质性，因而无视人际价值和利益的差异；过分看重集体合作的必要性，而忽视了不同个体与群体之间可能存有价值和利益冲突；过分高估了共同体整体利益与成员个人利益之间的一致性，而忽视了集体意志压制个人自由和选择的可能性。由于卢梭的思路更接近共和主义对人权与人民主权的理解，因而在他的理论中，以宏观人民主体取代了具体的个人主体，以笼统的公共自主取代了具有差异的私人自主。某些共和主义的实践也表明，在实行卢梭所构想时，人权与人民主权难以协调一致，在人民主权名义下所推行的往往是“集体专政”和“多数暴政”，个人的权利和自由几乎荡然无存。在这方面，人们常常提到的一个例子就是法国大革命之后的雅各宾专政，它在推翻了旧王朝之后，却以共和国的名义像先前的专制王朝一样钳制言论自由和滥杀无辜。

哈贝马斯以上论述涉及三对范畴，即主观权利与客观法、私人自主与公共自主以及人权与人民主权。它们是西方法哲学所讨论的核心范畴。

首先，在他看来，主观权利基于道德的观点是没有根据和无法论证的，因而主观权利对于客观法并不具有优先地位，但是这并不意味着主观权利仅仅是客观法所赋予的。在客观法脱离了道德基础的现代社会，这种法律无法适当地为主观提供可靠的保障。从交往行为的视角来看，主观权利与客观法同源同根，它们都源于主体之间的协商和沟通、彼此的承认与理解。换言之，只有以商谈原则为基础的民主立法程序，才能把主观权利与客观法协调起来，避免两者的对立和冲突。由此主观权利并非是单个人的权利，而是主体之间在互动中所得到承认的权利；客观法也不再具有异己的客观性，它们形成于人际交往过程，是公民自我立法的产物。在这种情况下，公民既是法律的接受者，同时又是法律的创制者，而只有这样的法律才具有合法性。这种新的思路摆脱了关于主观权利与客观法的传统思路。

其次，以往的政治理论和法哲学要么强调私人自主，要么强调公共自主；要么将两者对立起来，要么将两者混为一体。哈贝马斯认为，这些思路都陷入了误区。正确的观点是，私人自主与公共自主同等重要，互为前提。没有私人自主，公共自主就难以存在；没有公共自主，私人自主也无法维持。公民在私人自由毫无保障时，就无法行使政治参与权，从而公共自主也就无从谈起；反之，公民在不能联合起来表达他们的愿望和要求时，在缺乏表达政治意见的渠道和空间时，关于私人自主的含义、内容和范围以及保护与救济机制，就只能交托政治权威来决定而不能自我决定，由此私人自主就处于一种高度不确定的状态。哈贝马斯认为，正确的选择是连通两者并使它们保持互动，但这并不意味着取消两者的边界，致使“自主”无从存在，而是意味着人们通过公共参与和行使交往权利，将私人自主的权利予以法律化和制度化，并不断根据需要赋予这些权利以新的具体内容。这样，通过私人自主为公共自主提供基础，而通过公共自主转而实现私人自主，使两者之间处于一种交往互动和良性循环过程。如果没有私人自主，个人就可能完全消融于集体的统合之中，最终会在国家或社会的整体性中丧失主体性；没有公共自主，私人自主就会成为一种个人消极的自由，人们就无法通过政治参与和平等协商进行自我立法，不断发展和完善自己的权利。

最后，在人权与人民主权的关系上，哈贝马斯认为，主张人权至上论的自由主义观点虽然有利于维护私人自主，但其所采取的个人中心主义视角无法论证人权的道德基础。强调人民主权至上论的共和主义立场虽然突出了公共自主的重要性，但却将个人消融于伦理的群体之中，私人自主可能荡然无存。在哈贝马斯看来，只有将两者内在关联起来，才能摆脱上述两种进路的缺陷。他认为，人权和人民主权都应建立在主体之间的交往过程中，人权不应是康德所主张的个体之我的主观权利，而应是主体之间互相认受的权利；人民主权不应是卢梭所主张的宏观主体“人民”的权力，而应是人们参与民主过程的权利和在此基础之上形成合法之法的交往权力。换言之，人权和人民主权应统一于民主的商谈过程中，它们的内容和结果都应该是民主立法的产物。人民要能够真正行使主权，就要能够参与交往活动和进行民主立法，而这反过来需要将基本权利赋予法律的形式作为前提条件。

这里我们必须注意的是，哈贝马斯将上述三对范畴纳入他的商谈论视域之后，它们之间的关系都发生了实质性变化，所有范畴的含义也都发生了变化，例如主观权利不再是个体“主观”的产物，而客观法也不再具有纯官方的“客观”性质，它们都具有了主体互动和交往生成的意蕴。

二、 哈贝马斯的基本权利体系及其特色

在现代社会中，如果说道德无法理所当然地成为权利的基础，如果说自然法理路的权利生成论缺乏历史的论据，如果说把权利托付给国家实在法的进路不能令人满意，那么，是否还有其他进途经来论证权利的基础？长期以来，西方学界一直没有能够超越上述传统权利理论的路数。哈贝马斯以他的交往行为理论作为基础，从社会成员横向关系的角度建构了基本权利体系，为权利理论的研究开辟了一条新的路径。

哈贝马斯认为，一个试图运用法律管理事务和协调生活关系的共同体可以称之为法律共同体，现代社会通常都是法律共同体。如果这样的共同体想要想生活有序，成员之间就应彼此承认是平等、自由的同伴关系，并应采取主体互动的视角相互赋予基本的权利。它们是：（1）平等的个人自由权；（2）成员身份权；（3）受法律保护权；（4）政治参与权；（5）生存条件权，主要包括社会保障与生态环境权。[21]

要适当理解哈贝马斯提出的基本权利体系，必须把握以下几点。第一，哈贝马斯所言的法律共同体既不同于前社会的“自然状态”，又不同于国家管理之下的社会状态。在他看来，从来就不存在所谓的“自然状态”。这种法律共同体虽然在逻辑上先于现代宪政国家，但它们应是进入了现代社会的共同体，因为在传统社会，社会组织形式更可能是习俗共同体、宗教共同体、伦理共同体或军事共同体。这种法律共同体显然是作为“理想类型”的现代社会组织形式。在这种法律共同体中，社会成员经过现代启蒙已经形成了自由的政治文化，能够采取交往行为的视角彼此承认并相互赋予基本权利。第二，哈贝马斯引入“法律共同体”的概念意在强调，基本权利应是社会成员相互赋予的而不是国家赐予的，因为在现代宪政国家产生之前，社会成员从主体间性的角度就可以形成基本权利体系。这里的潜在意蕴是，基本权利是人际互赋的人权，而不是国家赋予的权利。在逻辑上，基本权利植根于理性化的生活世界，来源于主体间的互惠承认关系。第三，对于现代的法律共同体来说，这些基本权利所以必要，就在于它们对于所有的成员同样有益无害，人们如果他们想要和睦相处和有序生活，就需要建构一种自由、平等的秩序，就应采取合作的姿态，相互承认各自同伴的资格和权利，否则就可能陷入强权的魔掌，或者陷入无序状态。第四，人们可能会疑问，既然基本权利是主体间相互赋予的，就应该由相关主体自己来阐释他们需要哪些基本权利，而哈贝马斯却为他们提出了基本权利体系，这是否具有越俎代庖之虞？这里，我们必须说明，哈贝马斯并没有以观察者的视角代替特定法律共同体的成员提出基本权利，而是从商谈论的视域重构了基本权利体系。所谓“重构”是指对原本就存在的权利加以理论的描述和阐释，并没有添加或强加什么。按照交往行为理论的商谈论，某种主张只有能够经受合理商谈程序的检验才具有规范上的有效性。为此，人们应采取主体互动的视角，以相互理解和达成共识为旨向，推己及人，推人及己，换位思考，将心比心，就公共议题和共同关心的事务进行理性的商谈、深度的沟通和充分的讨论，从而达成理解和共识。在哈贝马斯看来，如果一个法律共同体的成员想要建构成为现代宪政国家，他们就应首先采取商谈论的视角建构自己的基本权利体系，一旦采取了这种视角，这些基本权利就不但变得必要，而且几乎是“不可避免”，因为它们不仅对于所有社会成员同样有益，而且它们还可以普遍化，即对于其他人类伙伴同样有益无害。在哈贝马斯看来，只有具有可普遍化的权利才是基本权利，这些基本权利是基本人权的核心。从这些基本人权出发，特定社会的公民以及世界公民可以衍生和发展出许多其他权利。第五，哈贝马斯的权利体系是从现代法律共同体的理想类型中推导出来的，这种法律共同体并不是真实的历史实体，因而这种从社会成员横向关系出发所建构起来的权利体系毕竟属于一种“思想试验”，但是，“那些在思想试验中重构起来的基本权利，对于每个自由和平等之法律同伴的联合体来说，都是具有构成性的；在这些权利中反映的是同时处于原初状态的公民的横向社会联系”。[22]读者不难发现，罗尔斯曾经通过“原初状态”的“思想试验”来探索应然的正义原则，哈贝马斯通过法律共同体这个“原初状态”来重构应然的权利，两者在方法论上存有相似之处。但是它们之间的一个重要区别在于，在哈贝马斯斯所描述的“原初状态”中，人们无需在所谓“无知之幕”遮蔽下，也不必采取相互揣摩和彼此博弈的姿态，就能够通过主体间的互动和沟通，建构起来体现正义原则的基本权利体系。[23]尽管哈贝马斯的法律共同体概念不是指历史实存的某种社会组织形式，但是这种“理想类型”仍然反映了具有某种原型的影像：这就是美国建国前的法律共同体。在这种法律共同体中，殖民地的社会成员享有许多基本权利，一些基本自由和权利反映在殖民地自治的宪章和基本法中。毫无疑问，当时北美的移民是基于自然法的理论而享有某些“自然权利”。在哈贝马斯看来，自然法进路的权利观缺乏坚实的基础，本身无法得到论证，同时，对于缺乏自然法传统的非西方社会来说，这种进路的权利观不具有可接受性，甚至有些不可思议。如果能够把基本权利植根于交往理性的商谈，那么，法律共同体成员之间横向相互赋予权利的说法就可以获得现实的基础，并可以得到生活在不同社会中和不同文化背景下的人们更为广泛的承认。第六，哈贝马斯明确意识到，社会成员从横向关系建构起基本权利体系，仅仅是法律共同体建构现代民主法治国家的第一步，与此同时要做的是要把这些基本权利加以制度化，使之得到国家权力的保障和支持。因为“相互授予权利这个环节仍然是一种比喻性事件”，“如果不建立一个国家权力机构或不发挥国家权力机构的功能”，这些权利“就不可能持久确立”。[24]这是就说，基本权利的保障、发展和完善需要纵向的宪政国家体制。现代的宪政国家虽然也是一种法律共同体，但是与一般法律共同体不同的是，在这种法律共同体中，公民的基本权利和其他权利获得了国家法律的确认和体制化的保障。

为了深入理解哈贝马斯的权利理论，我们有必要对他的权利体系进行结构性的分析。就哈贝马斯提出的上述五项权利而言，前三项权利相当于保障私人自主的主观权利。如上所言，哈贝马斯认为它们不是从道德中推演出来的，也不是国家法律赐予的，而是源于主体之间的互相承认和相互赋予。在他看来，如果采取商谈论的视角就会认为，在一个现代法律共同体中，同伴之间一定会互相承认它们具有平等的自由、平等的成员资格和受法律的平等保护。这些权利是合法之法产生的基础，也是其他基本权利存在和发展的必要前提。人们只有享有这些权利才能确保私人自主，从而才能实现公共自主，由此法治国家的秩序才能建构起来。这三项权利大体等于自由主义所说的“前政治”的“公民权利（civil rights）。在西方政治和法律传统中，自由主义通常认为这种公民权利先于进入国家之后才享有的政治权利和社会权利。

哈贝马斯认为，前三项权利并非是并列的关系，第一项是主要权利，后两项是补充性权利，因为平等的个人自由权是一般性权利，它反应现代人的一般地位。这种权利确保社会成员的私人自主，赋予所有人以平等的主观自由，但是这项权利只具有一般的形式意义，它并没有考虑每个人的具体情况，因此，只有从法律上确认每个人作为法律共同体的成员地位和身份，并给予他们以平等的法律保护，这种权利才能通过法律得到具体化，才能转译成法律代码，成为可识别的法律形式。“法律代码的确立本身已经蕴涵了那些产生了法权人地位并确保其完整无损的自由权利”。[25]这三项权利是使得政治自主最初成为可能的必要条件，法律共同体的一旦进入到法治国家的秩序状态，公民作为政治立法者所享有的权利远不止这些，他们可以通过民主过程，根据具体的需要对这些抽象的一般权利进行“填值”。

第四项权利是在前三项权利的基础上提出的，这种政治参与权大体上对应于公共自主，相当于通常意义上的政治权利。哈贝马斯突出强调这项权利的政治参与性质，即公民通过行使这种政治参与权实现自我立法。这里的潜在逻辑是，如果法律共同体的同伴需要法律提供可靠的保障，就须在相互赋予基本权利的同时建构起国家权力体制，将基本权利纳入国家法律的保护范围。但是，国家权力体制产生后可能会脱离生活世界而凌驾于社会之上，有时甚至会与保护公民权利的目标背道而驰。因此，国家权力体制对于权利所提供的法律保障并不可靠。为此，社会成员就需要相互赋予政治参与的权利，以便在进入国家状态之后，通过民主的参与过程进行自我立法，从而确保国家的法律真实、有效地保护、实现和发展权利。换言之，人们只有实际享有并行使政治参与权，才能使前三项权利得到合法之法的保障。如果说前三项权利旨在维护私人自主，那么，第四项权利就旨在从商谈论的视角连通私人自主与公共自主。在哈贝马斯看来，消极的私人自主是不可取的，公民只有通过积极行使政治参与权，才能在作为法律的承受者的同时，也成为法律的创制者。“根据商谈原则，只有那些可能得到一些潜在的相关者——只要他们参加合理商谈——同意的规范，才是可以主张有效性的。”[26]只有通过这种合法之法，公民才能够在成为权利享有者的同时，成为权利的实际赋予者。

我们不难发现，哈贝马斯提出的前三项权利总体上都十分抽象。他认为，具体的权利内容不应先行确定，也无法预先设定，因为如上所言，道德和国家立法都不能成为权利的合法基础。实际上，这些权利所提供的是“未填值的占位符号”，或“更像是为宪法制定者提供指导的法律原则”，具体的权利内容应由人们通过行使政治参与权在立法过程予以确定。公民通过自我立法，可以把这些“未填值”的权利加以“填值”，例如通过第四项权利的行使，公民可对第一项权利予以填值：生命权、财产权、身体不受伤害的权利、言论自由权、迁徙自由权以及择业自由权等。[27]同样，第五项权利也很抽象，公民只有通过行使政治参与权，才能具体地赋予自己所需要的社会保障权，而不再像许多自由主义国家那样，社会保障具有国家赏赐的性质，[28]享受社会保障者须以受到政府的监视为前提，从而须以牺牲私人自主为代价。[29]哈贝马斯认为，公民如果能够行使政治参与权，他们的主观权利就能与客观法联结起来，主观权利是公民经过商谈过程互相承认和赋予的，而确认、保护和协调权利的客观法则是公民通过政治参与过程形成的，两者都是公民主体之间互动的产物。同时，政治参与权与人民主权也得以由此联结起来，作为主观权利的人权与人民主权也不再处于竞争与对立关系，而是具有了协调互动关系。这就是说，没有政治参与权，人民主权是一句空话；而没有个人人权作为逻辑前提，私人自主就无法得到保障，而人民也无法实际行使主权。哈贝马斯认为，人民主权不应是共和主义“人民”之类宏观主体笼统地行使的权力，而应是以生活世界的公共领域作为基础，独立的个体以理解为旨向联合起来，在沟通互动中形成合理的政治意见共识和公共舆论压力，然后再通过公共领域把有关意见和建议传送到建制化的立法机构，后者经过慎思和过滤之后将它们变成法律。

第五项权利是社会保障和生态环境权。这项权利是为了从物质和环境上保障上述四项权利的享有和实现。没有这项权利，公民就无法实现私人自主和公共自主。反过来说，公民只有在确保真正享有个人的主观权利和政治参与权利的前提下，才能通过民主的立法过程来赋予、发展和完善社会保障和生态环境权。

从总体上看，哈贝马斯所提出的五项权利大体可分为三类。前三项权利属于第一类，第四项权利属于第二类，第五项权利属于第三类。如果按照西方学界流行的权利分类，哈贝马斯的权利体系关照了近代以来西方国家人权发展的三个阶段，即公民权利、政治权利和社会权利。[30]与以往权利理论不同的是，哈贝马斯认为这些权利同等重要，它们没有时间的先后，是一个内在关联的统一体，缺一不可。例如，没有第一类权利，私人自主缺乏保障，后两类权利就无法存在；没有第二类权利，公民难以实现公共自主，其他两类权利也无法实现和得以发展；没有第三类权利，公民缺乏生存所需要的基本条件，不但公共自主无从谈起，私人自主也会出现消极自由所具有反讽效应，即某些边缘人群和弱势群体所享有的消极自由可能意味着他们在饥寒交迫和流离失所中自生自灭，无人理睬。从权利的实现方式来看，第一类权利基本上属于防范国家权力侵犯和干预的权利，即自由主义所主张的消极自由权；第二类权利属于公民积极的政治参与权，即共和主义所看重的公共自主权；第三类权利主要是社会主义所倡导的社会权利，即公民享有确保获得基本生活条件的权利。从权利发生学的角度，哈贝马斯的权利体系巧妙地囊括了自由主义、共和主义和社会主义的权利要素。像在其他领域所做的一样，哈贝马斯在把不同的权利要素加以整合时，并不是简单将它们连缀和拼接起来，而是用运交往行为理论和商谈论作为整合的主线，把它们整合成为内在关联和相互构成的整体，从而通过整合而实现了对传统权利理论的一种超越。

关于哈贝马斯的权利体系和权利理论，我们还需要着重指出以下几个特点。

第一，权利合法性基础在于商谈论视域的民主。哈贝马斯敏锐地察觉到，作为现代社会分化的结果，个人从传统的身份性团体解脱出来，从宗教等意识形态的禁锢中挣脱出来，从未经反思的传统习俗中分化出来，由此从身体和心灵两个维度都实现了主体自由。主观权利观念的出现和广被接受则是对个人主体性的肯认，现代法律体系主要从确认和保护主观权利的前提得以形成和展开。相对于权利而言，义务则不具有传统社会那样的主导地位而只具有附属的地位。如果说权利是反映现代社会特征的一种主流话语，是标示现代法治的一个主要意象，是反映现代人的主体性和意志自由的重要符码，那么，权利又来自哪里呢？围绕这个问题，西方学界不同学者提出了各种预设、理论和主张，但在哈贝马斯看来，无论是权利生而固有论，还是权利源于道德论，抑或是权利国赋论，都没有能够揭示权利的真正源泉，只有从主体间性的角度才能揭示权利产生的奥秘。因为权利生而固有论无法证明权利如何与生俱来。权利源于道德论的致命缺陷是，在现代社会文化和价值日趋多元化的背景下，基于形而上学的道德体系业已坍塌，面对相对主义的挑战，道德价值日益处于争议的漩涡，需要在商谈论的基础上重新论证，因而根本无法为权利提供合法性的基础。权利国赋论更不可取，因为无数的历史事实表明，权利一旦成为国家裁断予夺的对象，就会陷入一种不稳定和不确定的状态。相比之下，哈贝马斯提出的主体互赋权利论弥补了上述几种权利理论的缺陷。

哈贝马斯的权利体系突出强调政治参与权的重要性，冀望公民通过这种政治参与权的行使将私人自主与公共自主联结起来，把主观权利与客观法协调起来，把个人人权与人民主权统一起来。由此，哈贝马斯为现代社会的权利确认和发展开辟了一条新路径，即可公民通过商谈论的民主来确认和发展权利。在以英美为代表的自由主义国家中，基本权利被认为是个人的“自然权利”，为个人与生俱来地享有和保留，因而议会在确认和发展权利方面很少作为，权利的确认和发展主要凭赖个人诉诸司法的渠道来单独地争取。这种个人博弈的权利发展机制往往会由于人们的博弈能力而差异很大，而诉诸司法“讨要”权利的进路常会因为法官的价值取向而变得不确定。当然，在遇到像沃伦那样特别重视权利的大法官及其所主持的美国联邦最高法院，一些新的权利确实可以得到突飞猛进的发展，但是，法官扮演权利赋予者的角色毕竟会招来诸多责难，被认为是对议会权力的“篡夺”和对民主价值的破坏。在欧洲大陆国家，权利的确认和赋予主要是通过立法的途经，这至少在形式上坚持了权利产生的民主方式。但是在第二次世界大战前欧陆各国的法律中，非私法性的权利并不具有重要的地位，类似法国《人权与公民权利宣言》那样的宪法序言并不具有实际的法律效力，而只是作为一种政治性纲领。第二次世界大战之后，欧陆各国鉴于法西斯暴政的惨痛教训，才开始真正重视非私法性的权利在法治中的基础地位，但是由于公共领域不发达，民主机制不够健全，权利的确认、保护和发展仍然往往不尽如人意。哈贝马斯认为，在现代法治国家，只有充分发展民主，才能使得权利获得合法性基础。这种民主不仅要求立法者采取商谈论的视角进行权利立法，而且尤其依靠公民在非建制化的公共领域积极的政治参与，经常地提出自己的权利要求，并对立法机构施加实质性的影响，使之能够及时把合理的权利要求变成有效的法律。与此同时，公民在特定的情况下还可以诉诸基本权利和宪法原则，通过和平的方式对于侵害权利的法律加以抵制，其典型的方式就是“非暴力抵抗”。[31]有鉴于此，哈贝马斯特别看重非建制化公共领域在权利赋予和发展方面的积极作用。

第二，权利是法律权利。道德权利论认为权利源于道德，除了得到法律确认的权利之外，还有以道德形式存在的权利。哈贝马斯认为权利是现代法治的产物，没有变成法律代码的权利不仅在认知上具有高度的不确定性，而且在行动上也苍白无力。因此，权利需要法律化，而只有法律化的权利才是真实和可操作的权利。在他的基本权利体系中，社会成员同伴首先采取主体互动的方式实现横向的权利互赋，但是“法律共同体”的预设前提本身就意味着这些主体互赋的权利具有法律性质。更为重要的是，他坚持横向产生的权利应随即被建制化，即得到宪政体制的确认和支持，从而将个人的人权与国家主权联结起来。按照他的主张，社会保障和生态权也应是可诉求的法律权利。这对于现代法治国家提出了很高的要求，即国家对于国民承担提供基本生活条件和清洁环境的法律责任。权利与法律应同时存在和互相构成，没有法律，权利则无法存在和发展，因而权利应定采取法律的形式，即权利的赋予和保护都采取法律的途径。权利一旦采取法律的形式，就变成了法律的一部分，但基本权利不同于一般法律的地位，它们具有法律原则和宪法性的地位，一般法律是对它们的具体化。简言之，哈贝马斯的思路是，基本权利与宪法、其他权利与一般法律处于一个同构的动态过程之中，因为“权利的合法性和立法过程的合法化是一回事”。[32]

第三，基本权利体系是商谈的程序性条件。我们仔细斟酌就会发现，哈贝马斯提出的基本权利体系所涉及的是程序性权利，并未涉及实体性权利。这些权利都是高度抽象的权利而不是具体的权利。为此，有些学者批评他在权利问题过于保守，回避许多已经得到普遍承认的实体人权内容。[33]但是这种批评并没有真正理解哈贝马斯关于人权与商谈的关系。哈贝马斯认为，从交往行为的商谈论出发，只能重构出一些基本权利，这些基本权利可以在法治国中作为法律原则，成为民主立法和通过立法赋予权利的逻辑起点，同时对于民主过程提供一般的规范性架构。只有在进入实际的政治体制之后，公民才能通过民主立法将权利予以具体化。换言之，具体权利的确定发展应是公民自己的事情，观察者不应代替参与者来确定他们所需要的具体权利。某些具体权利虽然通过国际公约或条约的途经而得到了国际社会的广泛承认，但是这些国际人权文件并没有经过以交往理性为基础的商谈过程，对它们的承认可能是由于国际强权势力施压的结果，实际上它们所反映的可能主要是以美国首的西方世界的人权价值观。如果这些国际人权文件所包含的人权确实具有普遍性，它们就能够经受住商谈论的检验，因而可以得到国际社会和世界各国的肯认。哈贝马斯坚持认为，权利在成为权利之前必须经过商谈过程。为了能够对具体的权利进行商谈，就需要基本权利作为程序性条件，这些条件可以视为民主立法的“理想言谈情境”，只有具备了这些程序条件，具体的实体性权利才可能产生出来。这里的要义是商谈先于权利，程序先于实体。在商谈中，任何人提出的任何有效性主张都须接受批判性的挑战和检验，“作数的仅仅是那些有可能被参与各方所共同承认的理由”。[34]

第四，权利是关系而不是物品。哈贝马斯认为，资本主义社会经历了自由竞争时期和福利国家时期两个阶段，与之对应的是形式法范式与福利法范式。这两种法范式对于权利的理解都存在问题。前者把权利留给了单个的主体去理解或充值，而后者则把权利交给政府去界定和安排。这两种法范式的共同问题在于都把权利作为可以分割和占有的物品：或者自己通过市场博弈去“占有”，或者通过政府的分配而“享有”。在哈贝马斯看来，权利是关系而不是东西，是关于人们可以彼此“做”什么的可能，而不是关于人们可以“有”什么的期盼和请求，然后由政府以家长的身份对某些“物品”进行分配与赏赐。哈贝马斯的意思是说，权利不应从单个主体的视角而被赋予，也不应是由政府分配给个人，而是应由主体之间互惠地赋予，赋予的过程通过在公共领域中进行民主协商和充分讨论，并就重要的权利要求和权利保护机制达成共识，最终由作为民主过程结晶的立法对公民的权利共识予以确认。[35]

三、人权的普遍性与特殊性：包容中的多元

“权利”在狭义上是指特定国家范围内的“公民权利”，在广义上可以指世界范围的“人权”。现代世界的第一个人权宣言是1789年法国的《人权与公民权利宣言》，它虽然是一个国家的权利宣言，主要旨在是宣布法国国民的公民权利，但同时也宣布了作为人类成员的一般人权。今天，人权的概念虽然业已得到了广泛的承认，但是关于“人权”一词含义的争论从来就没有停止过。其中争论的一个核心问题就是人权的普遍性与特殊性问题。这两种不同的人权立场不仅经常出现在学术著作里，而且也不断出现在国际政治舞台上的争论中，其对立几乎达到了无法调和的地步。针对这种争论，哈贝马斯的权利理论做出了独特的回应，并提出了一种新的路径。

哈贝马斯首先要面对的一个棘手问题就是民族国家的性质。我们都知道，民族国家是现代西方典型的国家形式。在传统社会，西方国家主要采取三种形式，即帝国、联邦和王国。[36]此外还有城邦国家和中世纪的城市共和国等。一些西方国家自15、16世纪以后，伴随着中央集权的强化，开始步入了民族国家的轨道，其中典型是法国。有些国家封建割据严重，邦国林立，直到19世纪后期才趋于统一并进入了民族国家的构建过程，德国便是显例。民族国家的模式在西方普遍建立后，随着世界的现代化进程和西方势力在世界的扩张，这种模式传播到了世界各地，实际上成为了现代世界典型的国家模式。[37]这里涉及的一个关键问题是，民族国家究竟具有怎样的性质——它是面向过去还是面向未来？它是自然生长的还是人为构造的？它是封闭的还是开放的？如系前者，人权就不可能穿越民族国家的壁垒；如系后者，谈论人权的普遍性才富有意义。

“民族国家”中的“民族”自然会引起人们对文化、语言、历史和人种同质性的联想。在欧洲，德国是一个迟到的民族国家，自从民族国家的形成以来，主张民族同质性的观点自然大有人在，且一直弦歌不辍。这种主张在法西斯的种族优越论中达到了高峰，至今还余音缭绕。哈贝马斯考察了“民族”一词在西方的演进过程，指出它并不具有“自然”的特征，而是随着时代的变化被赋予了不同的含义。他沿用了安德森的以下表述：“民族的属性”是“文化的人造物”，民族“是一种想象的政治共同体”。[38]哈贝马斯认为，民族国家首先是法律的共同体，其次才是文化、历史、语言共同体。现代意义上的“国家”是一个法学概念，具体是指对内对外都代表着主权的国家权力，而空间上则拥有特定的领土范围，国民是法律秩序的承载者。[39]在这种法律共同体中，施米特所强调的民族同质性并非是民族国家的内核和基础，相反，具有不同文化、语言和历史的民族和群体都可以包容其中，和睦相处。事实上，“民族国家中的民族是公民的民族，而不是血缘共同体”；“公民民族的认同并不在于种族－文化的共同体性，而在于公民积极地运用其民主的参与权利和交往权利的实践。”[40]民族国家虽然具有特定的历史传统，但是，它们面对的是现代的社会结构、关系和价值，民族传统并不能为现代的市场经济、民主政治和和多元文化提供现成的资源，因而在德国现代法律的发展中，以萨维尼为代表的历史法学派也不得不从罗马法而不是日尔曼法中寻找资源。“法学家们无法处理成熟的罗马法的优势地位问题”；“他们所面对的一些传统的日尔曼法律制度只有在特殊的现代经济条件下才能被继承下来”；“他们无法用自身的法律历史资源来为民主法治国家提供合法性证明”。[41]在德国，如果说在私法领域还能够从自身的历史传统中找到某些具有现代适应性的规则，那么在公法领域把目光转向历史传统则徒劳无益。“对于自由主义的法学史学家来说，真正的挑战不在于私法，而在于公法，在公法中，不是日尔曼法与罗马法冲突，而是历史法与自然法彼此冲突。”[42] 同时，民族国家虽然强调“民族”的特性，但它并非意指由单一民族组成的国家，而往往是由成分复杂的多种族和多民族所组成的国家。即便在单一民族国家中，民族的同质性也不应成为封闭和排外的理由，因为现代社会的流动性不仅会有许多其他民族的移民进入某一国家，而且还会有大量的外国人由于经商、旅行或其他原因（如非法移民和难民等）临时居住于别国，一个封闭和排外的民族国家就不可避免地会对移民和驻留本国的外国人造成歧视和带来伤害。这不仅会造成国际关系的紧张，而且会导致对于基本人权的侵犯。

哈贝马斯认为，民族国家具有四个特征：（1）管理国家和税收国家；（2）享有主权的地域国家；（3）在民族国家范围内进行管理的国家；（4）可以发展成为民主法治国家和社会福利国家的国家。[43]其中最重要的一点是，现代国家的理想模式是民主法治国家。在民主法治国中，不同的民族可以和睦共存，多样的生活方式可以并行不悖。与传统的帝国或邦国不同，民族国家所面对的是多元的社会和不同的文化。能够为这种多元社会和不同文化提供整合机制的主要不是民族的传统文化和集体认同，而是现代自由的政治文化。这种自由的政治文化当然不是指自由主义的政治文化，也不是指民族的伦理共识和简单的爱国情怀，而是指作为陌生人的公民同伴，彼此承认各自的公民资格，相互尊重各自的平等地位，同意就共同关心的国家、社会和人类问题进行合作，并原意就这些问题进行理性的协商、自由的沟通和充分的讨论，在合理的程序中和提供充分的理由的前提下，尽力达成理解和共识。现代民主法治国家“这样一种联合体是由相互承认的关系构成的，在这种关系之下，每个人都可以期望被所有人作为自由的和平等的人而受到尊重。”[44]哈贝马斯认为，建立在自由的政治文化基础上的承认通常包括以下三重承认：“每个人作为不可替代的个人、作为一个族裔或文化群体的成员、作为公民（即一个政治共同体的成员）都应该能够得到对其完整人格的同等保护和同等尊重。”[45]法律共同体的同伴，在相互承认和彼此尊重的基础上，可以相互赋予基本的权利，然后把基本权利加以制度化，通过宪法的形式予以确认和宣布。这样，相互承认的政治文化、彼此互赋的基本权利以及在民主基础上形成的宪法就实现了三位一体的互动同构。借助于基本权利和宪法的价值共识，不同的伦理和生活方式就可以包容其中，并行不悖。宪法所表达的是最低限度的共识，“公民们愿意用这样一些原则来指导他们的共同生活”，这些原则因为符合每个人的平等利益，因而“可以获得所有人的经过论证的同意。”[46]哈贝马斯指出，美国和瑞士的联邦制表明，作为基本权利和宪法原则基础的自由的政治文化，根本不必依靠所有公民在种族、语言和文化上的共同来源。只要能够形成自由的政治文化就能够培育出相互承认的基本权利和“一种宪法爱国主义的公分母”，借助这种“公分母”，现代的多元社会和不同生活方式可以同时保持多样性和整体性，[47]由此可以缓解民族国家概念所包含着的“普遍主义和特殊主义之间的紧张关系，即平等主义的法律共同体与历史命运共同体之间的紧张。”[48]哈贝马斯认为，民族国家的成就在于，它以独特的方式解决了以下问题：首先是以民族或民族精神为现代社会提供了集体认同形式，随后为现代多元社会和不同文化提供了一个新的“政治容器”，使得现代社会在新的合法化形态的基础上，实现更加抽象的新型社会整合形式，在陌生人之间建立起新型的合作与团结关系。[49]

民族国家的主权概念表明了它具有特定的边界，国家在边界之内可以行使主权。自法国布丹关于主权不受限制的理论问世以后，主权绝对论成为了支配国家理论和国际法学说的主流观点。据此，主权至高无上，一切人权都不能超越国家主权。共和主义延续了这种人权观，认为一个国家的人民主权具有绝对性，人权应限于主权所管辖的领土范围之内。自由主义的人权理论多种多样。按照实证主义的主张，人权应以体现在实在法中的权利为限，并不存在凌驾于国家法之上的人权。按照自然法理论，人权是一种道德权利，先于国家并高于主权。这种自由主义的人权理论早期的代表是洛克和康德的权利论，晚近的代表是德沃金米尔恩的权利论。[50]他们的论证路径和具体观点虽然存有某些差异，但是一个共同的特点是坚持人权具有穿越民族国家主权的普遍性。此外，自由主义在人权问题上还表现出实用主义的姿态，常常根据是否对自己有利而变换立场，时而主张人权高于主权，时而主张主权高于人权；时而以人权的普遍性作为理由，对某些国家的内政进行干预，时而却以尊重别国主权作为理由，对其“盟友”或“伙伴”严重侵犯人权的事件视而不见，甚至有意加以袒护。美国政府就常常采取这种实用主义的姿态，对于国际人权问题采用双重标准。在哈贝马斯看来，所有这些关于人权与主权之间关系的理论和做法都存在不可克服的缺陷。共和主义的权利理论用人民主权统合了基本人权，由此可能导致并主张不同主权之间的冲突和对抗。实证主义的权利理论所反映的是权利相对论，人权以国家为单位由实在法来定夺，实际上权利可能成为国家权力的附属品。自然法理论的权利缺乏真实的根基，因而其所主张的权利普遍性很难抵挡历史法学的攻击，更为致命的是，这种权利理论对于没有自然法理念传统的非西方国家来说，无疑难于理解和接受。人权的普遍性基于最低限度道德的主张也无法成立，因为如上文所言，在现代社会，人们对于所谓最低限度的道德也往往见仁见智，难以达成共识，道德的普遍性需要通过商谈来重新论证。至于实用主义的人权观则更不可取，因为它变幻无常，捉摸不定，实际上它所反映的是一种玩世不恭的工具主义人权观。

哈贝马斯认为，只有从交往行为理论和商谈论的角度，才能正确地重建人权的普遍性与特殊性之间的关系。按照这种理论和视角，作为具有法律性质的权利可分为道德向度的权利和伦理向度的权利。前者属于义务论和正义的性质，对于所有的人有益无害，因其能够获得所有商谈者的同意，故而具有普遍适用的有效性，如哈贝马斯所提出的基本权利体系中的五项权利就属于这类普适性的权利；后者则属于目的论的特定之善，只是有益于特定国家、民族和群体，不具有普遍的可适用性，如公民的财产权、工作权以及人身自由权等，都不具有绝对不受限制的性质，不同国家可根据自己的实际情况进行价值权衡，做出情境化的选择和安排。哈贝马斯借用斯滕贝尔格所首创的“宪法爱国主义”的概念，用以反映人权的普遍性和特殊性的关系。这里的“宪法”具有规范性的含义，不是指一般意义的国家宪法，而是指现代民主法治国家的宪法。这种宪法的突出特点是以自由的政治文化为基础，反映平等主体相互承认的关系，体现基本人权的价值和精神，是对基本权利的确认和制度化。由此，“宪法”应包含着普遍的人权精神和原则。“爱国主义”则是指伦理向度的民族、文化或历史认同，没有这种认同，国家就缺乏具体的凝聚力，基本人权就缺乏具体的组织载体，但是这种认同必须与道德向度的宪法精神和原则相一致。否则，在一个民族、文化和历史多元的国家中，不同的民族、文化和历史认同就会发生冲突，甚至会走向分裂。[51]更为严重的是，“宪法”如果不体现普适的人权价值而只是体现民族的伦理认同或历史传统，在这种宪法前提下所倡导的“爱国主义”就会蜕变成狭隘的“公民爱国主义”。这种“公民爱国主义”缺乏普遍的人权关怀，可能纵容民族主义的封闭与排外，对其他国家的公民造成伤害。这方面最明显的例子是小泉执政时期日本政府参拜靖国神社的活动，如果从“公民爱国主义”的角度，这种活动也许无可指责，但是从“宪法爱国主义”的角度，这种活动的正当性则颇成问题，因为它对包括战犯在内的“亡灵”的参拜，助长了日本右翼势力狭隘的民族主义情绪，伤害了曾经受到日本侵略的其他亚洲国家人民的感情。根据哈贝马斯的分析，道德向度的人权有益于所有人，而伦理向度的权利只是有益于部分人，因而前者包容了后者，后者应与前者保持一致。因为有益于部分人的权利并不必定有益于所有人，这种权利有时会有害于另一部分人或所有人，例如美国拒绝签署《京都议定书》，不顾国际社会关于防止全球变暖的呼吁而一意孤行，这样做也许有益于美国的经济发展和有助于维护美国人的权益（至少在短期内具有这种效应），但是却有害于其他国家公民的权益，并对人类整体的权益构成了威胁。因而，伦理向度的“公民爱国主义”必须服从道德向度的“宪法爱国主义”。[52]

如果所有民主法治国家的宪法都能够体现基本人权的普遍价值，那么各国的宪法就具有了共同的基础，在这个共同体的基础上，各国可以形成独特的文化认同和选择不同的生活方式。这样，各国的主权与基本人权就协调起来了，独特的伦理生活方式与普适的宪法精神和原则就协调起来了，人权的普遍性与人权的特殊性不再处于对立的关系，而是转变成了包容与被包容的关系。只有这样的“宪法爱国主义”才能够具有“包容他者”的世界主义精神。由此可见，“宪法爱国主义”概念经过哈贝马斯的从商谈论角度借以深度阐释之后，具有了深远的意旨和博大的气象。

伴随现代化和工业化的进程以及科技与信息技术的飞速发展，在冷战结束之后，全球化的浪潮突然来临。全球化过程引发了各种全球的问题并转而使这些问题全球化：贫穷全球化、难民全球化、环境污染和暖化全球化、传染病全球化、能源危机全球化、核威胁全球化、恐怖主义全球化、网络犯罪全球化以及黄、赌、毒全球化……所有着一切都对人权保护和人类安全构成了严重威胁，世界已被卷入了“风险社会”。[53]在这种“风险社会”中，即便是发达国家也无法幸免这些威胁。对于这类问题，民族国家的政治和法律往往显得苍白无力，鞭长莫及，而传统的国际法也显得捉襟见肘，无能为力。越来越多的人敏感地意识到，全球化的问题必须在全球的政治和法律架构下加以解决。因此，全球治理和国际法治的呼声不断高涨，强化联合国和国际社会权威的呼声也不断高涨。

哈贝马斯认为，在这种背景下，对于提供可靠的人权保护和有效的人权救济而言，仅仅具有“宪法爱国主义”的观念是远远不够的，解决全球的关键在于寻求超越民族国家政治格局的制度范式，其中主要的途经是把民族国家之间的国际关系转变成“世界内政”。[54]所谓“世界内政”就是建立“世界大同政治共同体”，从人类整体的治理模式上来协调民族国家的关系和治理世界社会。哈贝马斯认为，这个进程的局部试验来自欧盟的一体化的进程。欧盟的经济一体化推进了法律的一体化，并且在人权领域取得了重大的进展，其中最为显著的成就不仅在于通过了《欧洲人权公约》，而且在于欧洲人权法院通过司法活动成功地使这个公约获得了高于成员国主权和国内法的权威地位，并促使各成员国修改了本国的宪法和其他法律。在欧盟一体化的进程问题上，哈贝马斯批评了欧盟统一悲观论和欧盟宪法怀疑论，主张把《欧洲人权公约》建制化成为欧盟的宪法性文件，并在普选的基础上重建上下两院制的欧洲议会，强化执行机构的权能，使欧洲法院成为名副其实的欧盟法院，其管辖范围不仅包括各个成员国，而且包括各成员国的公民。[55]他认为，对于欧洲的人权保护和处理其他欧洲事务而言，“欧盟的决策能力越来越强”，但是由于缺乏决策的民主基础，因而“欧洲范围的统一治理”却越来越“缺乏合法性”。[56]有鉴于此，哈贝马斯反对在时机未成熟时欧洲就匆忙进入政治一体化进程，主张建立欧盟联邦之类的政治一体化必须获得某些前提性的条件。它们是：（1）必须有一个欧洲公民社会；（2）建立欧洲范围内的政治公共领域；（3）创建一种所有欧盟公民都能参与的自由的政治文化。此外，他还强调欧盟宪法条约需要进行全民公决。[57]在他看来，“迈向后民族社会的一体化浪潮能否取得成功，关键不在于某个‘欧洲民族’的实质，而在于建立其欧洲政治公共领域的交往网络：它扎根于共同的政治文化中，基础是公民社会，包括诸多不同的利益集团、非政府组织、公民运动等；具体表现为各个政党都能自觉地遵守欧盟机构的决策，并在议会党团保持团结之外，形成一个新的欧洲政党系统”。[58]如果缺乏上述基础和环境，“就不可能有民主意义上的欧洲联邦国家”。[59]

在世界范围内，哈贝马斯也坚持人权的普遍性和特殊性实现良性互动，他既反对施米特等人所主张的民族主义和种族主义的主权绝对论，也反对自由主义的沙文主义和霸权主义的人权观，主张通过运用交往理性的商谈、沟通和对话来重建人权的普遍性。他既反对西方中心论的人权观，又反对所谓的“亚洲人权价值”，认为西方的人权观并不自然代表人类的普遍价值，其普遍性应通过商谈和对话的检验，而所谓的“亚洲人权价值”不过是伦理向度的人权，并不具有普遍性，本应与道德向度的人权保持一致，不应在人权问题上自立区域性的“门户”。此外，他还反对原教旨主义的人权观，认为它是一种畸形的人权观，试图通过回溯并复兴宗教或其他形而上学传统的途经来回应现代化过程中的人权挑战。

对于某些国家侵犯人权的事件是否应进行干预的问题，在国际上一直存有争论。按照主权绝对论，在一个国家领土内发生的事件都是国家的内部事务，主权国家之间平等和不干涉内政是传统国际法的重要原则。按照激进国际人权保护的理论，对于任何国家侵犯人权的行为，国际社会都有权进行干预，甚至在国际社会和联合国不能达成共识的情况下，个别国家也可以基于国际人权法和国际道义直接进行干预，美国的许多人就坚持这种主张，并且在许多情况下采取了单边主义的行动。在这两种观点之间还存在温和的观点，例如瓦尔策突出强调民族自决权，认为通常情况下应奉行不干预立场，但在几种情况可以干预：（1）支持民族解放运动；（2）反对侵略；（3）出现奴役和种族屠杀。但他同时又强调，只有在当地的人民起来反抗政治压迫并用自己的实际行动证明，自己的政府违背了人民的意志，威胁了共同体的一体化，联合国和国际社会才可以进行干预。[60]哈贝马斯认为，禁止干预的立场从一开始就与国际人权保护问题产生了冲突，我们如果采取的是世界公民的视角而不是国家公民的视角，古典国际法关于主权国家豁免权的概念就失去了意义。[61]他认为，一个国家内部不民主并不构成进行外部干预的理由，但是如果一个国家出现了明显侵犯人权的事件，共和国和国际社会则可以基于《联合国宪章》和国际人权法的有关规定对其进行干预，但这种干预必须得到联合国安理会的授权。他认为，即使正当的干预，干预过程中也应避免以下三种情况发生：（1）干预必须得到世界范围的支持，不应演变为常规化的战争；（2）干预不应与经济利益联系起来，（3）干预不应演化为文化冲突和文明对抗。[62]他认为，得到联合国安理会678号决议明确授权的1991年海湾战争是正义战争。但是，美国和其他西方国家随后单独采取行动，不向联合国报考战争进展情况，实际上是在主导并操纵这场战争，使战争服务于自己的国际战略和经济利益，并在媒体上渲染西方的现代高科技武力，而不顾战争的限度和平民的过多伤亡。它们的这些行径都显然有悖国际人权法和人道主义干预的初衷。[63]

哈贝马斯认为，在目前的国际格局中和联合国的框架下，联合国在保护人权问题上达成一致毕竟困难重重，因而人道主义的干预毕竟有限。但是，在全球化不断加速的时代，全球性风险与日俱增，人权危机也频繁发生，因而“国家的外部主权，不管如何论证，在今天都已经过时了”。[64]经济的全球化如果缺乏全球化的法律保障，就会出现混乱无序的局面，而缺乏全球性政治保障的国际法治和全球治理显得软弱无力，不具有实际行动的效力和整体协调的力量。为此，哈贝马斯按照欧盟一体化的思路思考了世界大同政治共同体的问题。他认为，“只有像欧洲共同体这样的跨国共同体，才能按照协调一致的世界内政模式来对全球系统施加影响。”[65]这就是说，民族国家的格局无法应对全球化的问题，而目前的正式国际组织和民间性国际组织也无力协调国际的经济、政治和文化冲突，为此世界需要比民族国家和欧盟更大的政治共同体。

哈贝马斯从思想史上回顾了康德当年提出的“永久和平”的观念和设想。他认为，康德在《永久和平论》中列举了以下与理性具有天然和谐关系的趋势：（1）共和制的和平天性；（2）世界贸易的联合力量；（3）政治公共领域的功能。[66]上述第三点在康德那里并不明确，实际上是哈贝马斯从康德语境中捕捉到的一个潜在意向。基于上述趋势，康德提出了“世界公民权利”[67]的概念和在世界范围建立自由国家联盟的设想。当然，在康德所处的时代，他的永久和平设想只能是一种善意的期待和美好的理想，根本无法实现。人类只有付出了两次世界大战的沉重代价并在进入全球化的时代之后，康德当年的“世界公民”和“永久和平”的构想才具有了现实的可能性。然而，面对全球化时代的问题和风险，康德提出的自由国家联盟的设想已经不合时宜，实际上，联合国的建立就在很大程度表明，作为《凡尔赛和约》产物的国际联盟在“促进国际合作和实现世界和平和安全”方面，缺乏实际行动的力量。在哈贝马斯看来，在当今时代，“世界公民状态不再是一种纯粹的幻想，即使我们离它还相距甚远”；“国家公民身份和世界公民身份构成一个连续统，这个连续统现在至少已经显露出轮廓了。”[68]康德当年曾经担忧不同国家的政治体制会影响结成国际联盟，因而他主张所有国家都应首先建立共和制政体。现在有人担忧，当今世界发展很不平衡，还存在第一、第二和第三世界之分，属于不同“世界”国家的公民很难会彼此承认世界公民的同伴关系。哈贝马斯认为这些担忧虽不无道理，但世界范围更大的政治共同体可以超越不同政体和不同发展程度的差异，在更加抽象的层面形成。他认为，这种政治共同体的建立需要在三个方面达成共识：（1）形成一种所有成员都能够分享的历史意识，即各个国家虽然发展不同步，但依然可以和平共处；（2）对人权的标准达成意见一致，因为对世界不同区域或国家对基本人权的解解目前还存有争议；（3）最后是对追求和平状态的概念达成一致。[69]为了向世界大同政治共同体迈进，把国际关系变成“世界内政”，他提议首先对联合国进行重大改革。他建议改革联合国大会，使之由上下两院组成，上院由各国政府的代表组成，下院由世界公民代表组成；改革安理会，重新调整它的组成，改变美国和西方在其中的垄断地位，改变单票否决权的制度，采取多数决的表决方式，把联合国的执行机构建构成类似国家行政机构那样的政治执行机构；改革国际法院，增强它的司法管辖范围和判决权威，使之从仲裁性国际司法机构变成具有充足权能的世界最高法院。[70]为此，国际维和部队之类的临时性世界武装力量对于世界和平的维护的世界公民权利的保障来说是远远不够的，改革后的联合国应该把世界的武装力量置于自己的直接控制之下，就像国家把国内的武装力量直接控制在自己手里一样。[71]实际上，哈贝马斯虽然避免使用“世界政府”的表述，但是他所勾画的联合国已经具有了“人类合众国”或“世界联邦”的雏形。

按照他的设想，这种世界大同政治共同体的构建逻辑，应类似于作为现代民主法治国家的构建过程，也类似于作为跨国家政治共同体的“欧盟联邦”的构建过程。他认为，只有这样的世界大同政治共同体才能有效地制止战争和维护世界和平，才能有效地协调经济发展的冲突和从根本上改变世界不合理的经济与贸易格局，才能有效地以世界社会的整体名义来实现全球治理，从根本上改变某些超级大国的霸权主义操纵和单边主义行动，才能有效地在世界人权和世界宪法的基本框架下，实现人类基本道德价值的统一和伦理价值的多元互动，才能真正实现人类一家和世界大同的美好理想。哈贝马斯对这个世界历史进程虽然持论乐观且立场坚定，但是他反对匆忙构建“人类合众国”或“世界联邦”，认为世界大同政治共同体形成的必要前提是发达的世界公共领域的形成，尤其是作为非政府组织的世界公民社会的充分发展，比这两者更为重要的一个前提是世界范围自由的政治文化的形成。没有这些前提，强有力的世界政治共同体的建立就缺乏民意基础和民主前提，它的存在和运行就欠缺合法性，从而会成为凌驾世界公民之上的人类强权“利维坦”。

四、总结与评价：哈贝马斯权利理论的得与失

本文对哈贝马斯的权利理论进行了系统的梳理和简要的分析，现在试对这种理论的得失评价如下。与其他权利理论相比，哈贝马斯的权利理论具有诸多创见。笔者认为其主要创见有三点。

第一，哈贝马斯从交往行为理论和主体间性出发论证了现代社会权利产生的真实源泉，把权利作为主体之间相互赋予的一种法律关系，从而超越了西方自由主义和共和主义以及其他各种权利理论的局限。这种权利理论避免了自然法理论的“自然权利”论和实证主义的权利国赋论，摒弃了民族主义的伦理权利观和原教旨主义的权利主张，为思考权利的生成基础提供了一种新的思路，为论证人权的普遍性提供了新的基础。我们都知道，《世界人权宣言》为了避免引起争议和得到普遍承认，回避了“自然权利”之类西方的权利话语，而使用了“基本权利和自由”、“共同标准”和“固有的尊严及其平等的不移的权利”之类的表述，但是它并没有提供关于人权为何是“基本的”、“共同的”或“固有的”明确理由。与此同时，国际人权文件除了规定一般的权利和自由，其中《公民与政治权利国际公约》第四条第二款还宣布了七种不得克减的基本权利：生命权、免受酷刑和不人道待遇权、免受奴役权、人格权、不因债务而受监禁权、思想、良心和宗教自由权以及不受溯及既往的法律惩罚之权。这些权利被认为是人之为人本应享有的权利，因而具有普适性和不可剥夺性，对于主权的绝对性构成了实质性限制。据此，任何缔约国的法律与之相抵触，必须进行修改；任何缔约国不得侵犯或剥夺些权利，否则就会受到国际社会的谴责乃至联合国的制裁。显然，这些“不可克减的”基本权利不仅具有超越国家主权的至高权威和适用于所有人的普适性，而且还具有一定程度的强制性。然而，在现代各种各样的人权理论中，关于这些国际人权普适性基础的论证一直不能令人满意。哈贝马斯从主体间性角度对于基本权利产生的源泉及其普遍性的论证，为理解国际人权普遍性开辟了一条新路。

第二，权利的合法性问题不仅涉及权利产生的起点，而且涉及权利的赋予和发展的途经。哈贝马斯独辟蹊径地指出，权利的合法性不在于个人基于道德的权利诉求，也不在于宏观主体的伦理决定，而在于私人自主与公共自主的互动，在于商谈论基础上的民主立法过程。这种立法过程区别于传统的精英代议制立法，也区别于大众民主的简单多数表决，而是重在强调公民的政治参与，通过扎根于生活世界的非建制化的公共领域与立法机构的良性互动，通过诉诸接近“理想言谈情境”下的合理商谈过程，通过商谈中提出的令人信服理由的说服力量，公民在民主的自我立法过程中实现权利自赋。换言之，如果说合法之法源于公民的自我立法，那么，合法的权利也应源于公民的权利自赋。这样的思路可以摆脱自由主义诉诸个人或团体博弈的权利诉求进路，也可以避免实证主义和其他各种国家主义的权利生成观。如上所述，在美国，由于自然法理论的权利观一直占据主导地位，因而权利高于宪法的观念根深蒂固，由此造成了权利发展的困境。为了摆脱这种“自然权利”观的困境，在某些情况下，最高司法机关不得不扮演“权利摄政王”的角色。[72]如果按照哈贝马斯的理论，把权利的合法性置于公民的主体间性，权利的赋予、发展和保护依靠公民积极参与的民主立法过程，就可以走出上述的困局。在国际范围，如果把权利植根于世界公民的主体间性，即依赖世界公民的相互承认关系，在充分发展世界公共领域的基础上，建立起广泛的平等协商和自由对话的民主机制，就可以为世界人权的发展提供合法性的基础。这样就可以摆脱西方世界在国际人权领域的霸权话语，就可以避免一些国家把人权外交作为国际政治斗争的策略、经济竞争的工具和文化较量的修辞，就可以防止美国等少数国家凌驾并游离于重要的国际人权体系之外，自诩为成为国际人权领域的“裁判者”，[73]还可以避免某些发展中国家由于反感国际上的人权帝国主义而恪守人权相对主义的立场。

第三，哈贝马斯权利理论的一个突出特色是主张权利与法律同构，其中尤其是基本人权与宪法同构。这种权利理论避免了西方以及其他地方流行的两种错误做法：一种做法是主张权利先于并高于宪法和其他法律，将权利与宪法和其他法律对立起来；另一种做法主张权利后于并低于宪法和其他法律，把权利简单地视为宪法和其他法律的附属品。如上所述，前者可造成权利发展和变化的困境，后者会把权利作为国家实在法任意定夺的对象。哈贝马斯的权利理论超越了这两种做法。它主张法律共同体的成员首先采取主体互动的视角相互赋予基本权利，然后在这个逻辑起点上把基本权利体系予以建制化，使之得到宪法和其他法律原则的确认，从而为民主法治国家的基本制度提供核心价值，并为通过民主立法来发展和完善公民权利提供程序性条件。这样，基本权利与宪法和其他法律就可以协调一致。更为重要的是，基本权利在宪法上的建制化和通过其他法律予以法律化，可以避免“自然权利”概念的先验不可改变性，也可以避免“道德权利”之类的模糊含义，从而可以减轻公民识别和发现权利的认知负担。如是，公民在生活中只需按照法律的代码来识别权利和行使权利，无需通过道德论证和伦理考量来识别和确认权利。他们如果觉得自己的权利需要改进、发展和完善，只要诉诸交往自由和通过民主参与过程就可以实现自己的意愿。还值得一提的是，哈贝马斯主张权利的法律化，其重要的意旨之一就是希望权利获得制度化的保障，避免经济和社会权利在美国等国出现的情形，即它们缺乏法律的性质，公民是否“享有”这些权利很大程度取决于政府的姿态和政策的考量。按照哈贝马斯的思路，从民主立法过程中产生的权利一旦具有了法律的性质，不但会具有规范的有效性，而且会具有事实的强制性。因为权利只有具备了可诉性的法律品格，才能够获得现实的行动力量和具体的实现途经，从而不致成为难以兑现的道德许诺和变化无常的政治赏品。正因为这种考量，哈贝马斯才积极建议强化国际人权保护的政治体制和制度机制，努力构建世界范围内的大同政治共同体及其确认和保护人权的世界宪法和其他法律，在通过世界民主的机制使得它们具有合法性的同时，使得国际人权法获得事实上的强制力，变成真正有效的世界人权法。

哈贝马斯的权利理论虽然具有上述诸多贡献，但是像其他一切权利理论一样，它也不可避免地表现出某些局限。笔者在这里拟集中指出以下三点。

首先，这种权利理论主要冀望社会成员形成自由的政治文化和主体意识，并需要人们采取交往理性的视角，而这不仅需要以生活世界的理性化为前提，而且需要特定社会成员彼此能够承认作为法律共同体平等伙伴的关系，进而通过互惠合作和互动协商建构现代民主法治国家。从人类现代化的实际历史进程来说，绝大多数社会很难具备这样理想的背景条件，只有在美国建国前的社会状况才接近这种背景条件。实际上，大多数社会是通过革命的途经进入现代门槛的。通常先是在革命后建立起一个国家，颁布一部确认某些基本权利的宪法，然后才逐渐在民主的过程中和法治的架构下充实权利的内容，扩大权利保护的范围，完善权利救济的机制。哈贝马斯的权利体系强调公民权利、政治权利和社会权利同步实现，因为只有这样才能实现私人自主与公共自主互为前提和良性互动，但是现代社会的权利发展是渐进的，同时具备这些基本权利并实现权利与法律的同构，对于多数社会来说，在现代化的初期无疑是一种渴望不可及目标。例如就社会权利而言，只有在经济发展到一定水平，社会可供分配资源积累到一定程度，特定国家的公民才能实际享有这种权利。当然，这其中也涉及理念的问题，例如即便在当今经济十分发达的美国，由于奉行新自由主义的经济理念，公民的社会保障权仍然不是一种法定权利。一般说来，公民对于许多权利的享有和实现都无法超越经济发展的水平。因此，哈贝马斯在建构权利体系时应考虑不同社会和国家的具体情境，而不应过高地期待和要求所有现代社会同时能够赋予、保障并实现公民权利、政治权利和社会权利。例如对于自由主义国家来说，优先得到发展的是公民的主观权利，随后得到确认的是保障福利和生存基本条件的社会权利，在此基础上应进一步发展和完善公民的政治参与权利。在社会主义国家的计划经济时期，私人缺乏自主的空间，这直接影响了公民行使政治参与权和实际享有社会保障权，因而发展和完善个人的公民权从而确保私人自主，就显得十重要。中国《物权法》的颁布以及其他保护私权法律的发展可以看作这个方面的重大进展。在此基础上，应扩展公共自主的空间，确保公民真正享有参政权、知情权和表达权，逐渐通过公共领域的民主互动，实现自我立法和权利自赋。哈贝马斯的权利理论表明，民生问题只有通过民主过程才能有效地解决，只有采取民权的形式才能落到实处，仅仅依靠政府体察民心、体贴民情和顺应民意是远远不够的。当代中国对于民主问题的强调和对于人权问题的重视，无疑是一种十分正确和及时的选择。

其次，哈贝马斯突出强调权利具有法律的性质，这意味着权利可以具体化和个别化。根据这种标准，民族自决权、集体人权以及发展权之类的权利并不是真正的权利，因为它们无法在法律上予以个别化，无法成为法律上可诉求的权利而为个体独立地享有和运用。从严格的权利理论和理想的权利状态来分析，我们同意哈贝马斯的权利主张。但是，世界各个国家或民族的发展过程十分不平衡，它们进入现代社会和建构现代国家的方式也多种多样，对于那些深受帝国主义奴役和压迫民族来说，在民族整体获得独立之前，个人权利无从谈起。因而对于这些民族来说，可取的路径也许是先强调民族自决权来动员民众，争取民族独立和建立主权国家，然后再发展个人的公民权利、政治权利与社会权利。对于某些被卷入现代化的部落社会而言，那里的生活世界尚未实现理性化，个体尚未从群体中分化出来，社会成员的主体意识尚未觉醒，因而那些社会在特定阶段突出强调集体人权确实有其合理性。对于广大发展中国家而言，由于社会发展程度很低，基本的民生条件尚不具备，面对发达国家的经济优势和不合理的国际经济格局，它们强调发展权的优先性和重要性也可以理解。当然，随着社会的发展和现代化的进程，政治考量的权利应逐渐转变成为法律性质的权利，集体性的宏观权利应具体化为个体可独立享有的权利，整体的发展权应落实为公民个体可实际享有的权利。对于大多数后发国家来说，这显然需要一个过程和一定的时间。

同时，哈贝马斯希望通过民主立法过程赋予和发展权利。从理想的角度看，这种思路虽然十分正确，甚至是近乎完美，但是在现实中并不容易实现。商谈论视域的民主要求公民采取交往与合作的视角和协商与沟通的姿态，但是这需要有自由的政治文化作为背景基础和发达的公共领域作为交往渠道。实际上，即便在哈贝马斯认为接近“理想言谈情境”的某些西方国家中，那里的权利赋予、发展和保护也不仅仅依靠立法，而是采取多种渠道。因此，作为理论家的哈贝马斯，为了维护理论的纯洁性和确保权利的合法性，而恪守一切权利均应出自民主立法过程的“单行线”，这一点是可以理解的，但是在现代民主和法治国家的现实生活中，我们则不应按照理论的逻辑发展权利，而应以民主的立法过程为主，同时采取多种渠道发展和完善公民的各种权利，例如公民个人或团体可通过权利博弈的途经来争取新的权利，司法机制也可以通过对宪法的解释来拓展权利体系和改进权利保护的机制。

最后，对于跨国的区域性人权和国际人权的发展而言，我们也无需等待具备所有理论上的必要条件和逻辑上的前提再采取实际的行动，而应首先从某个侧面确定基本人权的原则和价值，然后再诉诸商谈予以检验并通过沟通改进与发展它们。例如，欧盟的政治一体化进程，无需等待发达的政治公共领域的形成，也无需通过全民公决的形式来通过欧盟宪法。在目前的情况下，欧盟应采取变通的方式通过欧盟宪法，建构起“欧洲合众国”或“欧盟联邦”的基本政治框架，然后再激活公共领域的公民政治参与意识，对于欧盟公民的宪法性权利和其他权利进行商谈和讨论，并在协商和讨论的过程中不断加以改进和完善。[74]在国际和世界范围内，哈贝马斯一方面认为，对于世界公民的人权赋予、发展和有效保护来说，急需一个强有力的世界大同政治共同体，从而把国际政治变成“世界内政”，但另一方面他又担心，如果缺乏世界范围的自由政治文化和不具备发达的世界公共领域与世界公民社会，匆忙成立的“世界政府”会因为缺乏合法性而难以长期存续和健康发展。哈贝马斯对于“世界政府”合法性的担心不无道理，但恪守坚守世界大同政治共同体的合法性前提却未免显得过于“理想化”。在目前全球化的背景下，应首先强化联合国和其他国际组织，使之具有足够的权能和采取政治行动的力量，并在《世界人权宣言》和其他重要国际人权文件的基础上，修改和充实《联合国宪章》，把它改造成具有世界宪法雏形的政治和法律文件，然后再通过发展世界范围的民主来不断完善世界人权和宪政，从而使最初具有合法律性的国际政治组织逐渐转变成具有合法性的世界政治共同体，使具有合法律性的国际人权法转变成具有合法性的世界人权法。令人遗憾的是，哈贝马斯关于“世界内政”的展望虽然较为乐观的立场，但他关于世界大同政治共同体的组建进程却表现出过于谨慎和偏于保守的姿态。

哈贝马斯的权利理论尽管存有某些局限，但它对于我们深刻理解西方权利理论的得失，正确把握人权与主权的关系、权利与法律的关系以及权利与民主的关系，理性重构权利的合法性基础及其权利的普遍性与特殊性之间的关系，敏锐洞察国际人权在全球化时代的发展趋势和未来前景，认真思考当代中国的权利理论和实践以及未来的发展方向，适当处理中国的人权保护与国际人权保护的关系，都不无重要的参考价值和借鉴意义。

Abstract : Rights are the core of modern law. Habermas criticized the viewpoints of natural rights and state-given rights and other wrong standpoints, set up new proposition from the perspective of communicative action and discourse theory, insisted on that the rights originate from the discourse of inter-subjectivity, the foundation of legitimacy of rights consists in the law-making process of democratic deliberation and the persuasive reason of argumentation. The basic rights and constitution are the relationship of homogeny，the universal rights of moral perspective and the particular rights of ethical perspective are relatively interactive, the former include the latter. In order to strengthen the protection of human rights in world, it is necessary to build up the cosmopolitan community of in the age of globalization, and transform the international relations into a “global democratic politics”. Habermas’ rights theory can be used us for reference and at the same time it exposes some limited aspects. By absorbing the advantages and discarding the disadvantages of the theory, we can develop and improve the theory and practice of rights in China, and promote the smoothly development human rights in world.

Key words : rights, law, democracy, globalization, international human rights, Habermas

* 清华大学法学院教授。