当代中国“法律疲软症”的诊断——以《行政许可法》的“疲软”为例
——以《行政许可法》的“疲软”为例
与改革开放初期的“有法不依、执法不严”现象不同，现在流行的“法律疲软症”是在行政部门与社会各界普遍“学法”、“懂法”、“知法”的背景下滋生的，是利益分化、政权软化的产物。笔者认为，有必要从“法律之内”与“法律之外”两个方面着眼，探寻“法律疲软症”的根源与救治。
一、“法律疲软症”病例一则
2006 年 9 月 12 日，某直辖市在市级机关系统召开了一次以“执政为民、服务发展”为主题的动员部署大会。在这次会议上市委书记发表了一个主题讲话。他说，之所以要在市级机关开展一次以“执政为民、服务发展”为主题的学习整改活动，主要是因为，“各种各样的‘办事难’问题已经到了痛下决心、非抓不可、非抓出成效不可的时候。这是市委常委研究决策这一问题时所形成的高度共识”。
接下来，市委书记先举了一个民营企业办事难的例子：“企业开张在即，招商活动最为关键的时候，他们希望得到的帮助未能得到应有的重视，甚至还遇到来自市级相关部门的一些制约和刁难。有一个部门前后有 4 个处室去检查，饭也吃了，耍也耍了，但只找问题不提解决办法。由于相关部门提出的一大串难题，结果剧场无法正式开演，商家无法顺利入住。 …… 我们提出了要求，进行了督促，情况才发生变化。
“不仅企业办事难，区县找部门办事也难。我到区县调研，找区县的负责同志谈心，反映最集中、最强烈的一个问题，就是市级部门的‘门难进、脸难看、事难办’。很多区县反映，找部门办事，事情办得顺不顺，要看平时‘勾兑’得好不好，看‘一把手’出不出面。有一个区增设两条‘娃哈哈’生产线，什么手续都齐备，但跑了 3 个月也拿不到开办执照，最后区委书记亲自跑，才勉强把事情办成。办一个执照都要 3 个多月，而且还得‘一把手’出面，这样折腾，让区县怎么去干工作，如何去抓发展？
“老百姓办事就更难了。一个市民到有关部门办理房屋的有关权证，先后跑了 3 趟，历时 1 个多月，手续还没有下文。第一次去，说具体经办人员休假了，要等 1 个星期。第二次去，说科室负责人休假了，还要等 1 个星期。第三次去，又说分管局长休假了，再等 1 个星期。最后，这位市民直接投诉到市政府，事情才得以解决。许多群众反映，找部门办事，有时让你摸不着‘门’，有时又把你从这个‘门’踢到那个‘门’，门门难进、事事难办。
“部门之间办事照样难。不少同志反映，部门之间办事，是有‘潜规则’的。特别是到一些‘强势部门’办事，不请吃，不‘勾兑’，许多事情就办不成。 …… ” [1]
上述文字出自一位市委书记之口，直接反映了一个市委书记对于“办事难”的体会与看法。由于市委书记中拥有丰富的“权力资源”，他可以很容易就了解“办事难”的真实状况。通过他的说明，我们可以真切地体会到，“办事难”究竟是怎么回事。需要强调的是，该市委书记的这几段讲话的时间是 2006 年 9 月。此时距 2003 年 8 月制定颁布《行政许可法》已有 3 年；距《行政许可法》在 2004 年 7 月的高调实施已有 2 年。换言之，这位市委书记的讲话所针对的是《行政许可法》实施 2 年之后的行政许可状况。
数年前，按照法律起草机构的初衷，《行政许可法》所针对的一个主要问题就是在行政管理领域中“实施行政许可环节过多、手续繁琐、时限过长、‘暗箱操作’，老百姓办事很难”。 [2] 显然，《行政许可法》旨在消除“老百姓办事难”这一现象。然而，当这部法律运行两年多之后，不但“老百姓办事难”的老问题未能得到解决，在一个直辖市委书记的眼里，还增添了“企业办事难”、“区县找市级部门办事难”、“部门找部门办事也很难”等等方面的新问题。这意味着， 2003 年颁布《行政许可法》之前就已存在的找政府机关“办事难”的问题，在该法实施之后反进一步恶化了。这样的现象，从该市委书记的着眼点来看，属于不利于地方经济发展的“官僚主义”问题；但如果从法律社会学的角度来看，则可以称之为“法律疲软症”。
形形色色的“法律疲软症”，既见之于这座城市，也不同程度地见之于全国的其他地方；既见之于《行政许可法》，也不同程度地见之于其他的法律、法规。因此，我们有必要以《行政许可法》的“疲软症”作为病例，作一个初步的诊断。
二、“法律疲软”的症状与病因
“法律疲软症”作为中国大陆法律领域内的一种流行病，其主要症状可以概括为以下几个方面。
首先是法律失去效能，不能按照立法者最初设定的意图，对失序的社会生活作有效的规范。以《行政许可法》为例，在这部法律颁布之前，由于行政过程中存在着大量的行政许可或行政审批，它们的环节多、手续繁、时限长，造成了“老百姓办事很难”，阻碍了经济社会的发展。针对行政领域中的这种“失范”现象，国家立法机构经过大量的调研和论证，历时 7 年，精心制作了一部《行政许可法》。然而，这部法律经过了数年的运行实践之后，并未达到它应当实现的预期目标；在某些地区，行政许可或行政审批领域内的失序状况不但没有缓解，反而更趋恶化。上述市委书记的讲话就是明证。他分类列举的现象和事例表明，《行政许可法》对于失序的行政许可行为基本上处于无能为力的疲软状态。
其次，在“法律疲软”这一现象发生后，找不到一个具体而明确的责任人，似乎所有的相关人士都没有过错。以上引讲话中市民到行政部门办理房屋有关权证的事为例：按照政府部门公布的办证程序，确实需要具体经办人、科室负责人、分管局长层层签字，才能发放相关权证；该市民先后三次“碰壁”，很可能当时“不在”的三位政府官员的休假都是正当的，并经过了单位内部的批准手续（即使批准手续不齐，但如果该市民要“较真儿”，想打官司，该单位也可以把这些手续事后全部补齐），于是，办证的市民虽然有“办事难”的感觉，但这并不是行政部门的过错，甚至也不是某个公务员的过错。以此类推，一个企业没有得到开业的许可，很可能是因为你的消防设施不配套、卫生条件不合格、文物保护没做好、雇员缺少暂住证等等；只要有一个环节未达到标准，就不能发放相关许可证，这都是有法可依的，因此，企业未得到开业许可，似乎还是相关部门“严格执法”的结果。该企业虽然有“办事难”的体会，但没法归咎于相关的行政部门，也不会有一个具体的行政部门或公务员对此负责。
再次，在“法律疲软症”现象发生的同时，并没有哪个公务员公开表示，他要漠视或轻视法律，相反，所有的公务员都经历了大量的“学法”活动。据笔者的抽样调查与个别访谈，在《行政许可法》颁布之后的两三年里，几乎所有与行政许可有关的行政部门都举行过以《行政许可法》为主题的学习活动，有的是邀请法律专家到本单位举行《行政许可法》的专题讲座，有的是参加本行业或本系统组织的法律培训，还有的是派遣业务骨干外出学习等等。在学习《行政许可法》的过程中，既有“领导重视”，又有全体公务人员的积极参与，很多行政部门还制定了贯彻、宣传这部法律的配套措施。概而言之，在《行政许可法》的实施前后，几乎所有的行政部门及其公务人员都给予了积极配合与大力支持，并做了充分准备，也提供了全方位保障。然而，这部被寄予了厚望的法律依然患上了严重的“疲软症”。
“法律疲软症”的核心问题就是法律缺乏约束力，尽管立法机构精心制作、行政部门“高度重视”，该法律依然不能发挥它应有的效能，实现它预定的目标。倘若要追问这种“法律疲软症”的病因，笔者以为，以下两点值得注意。
其一，“法律疲软症”的滋生蔓延，根源于法律执行者与法律约束对象的混同；或者说，是法律执行者的缺位所致。在现行法律体系中，有些法律规定了明确的执行者，譬如，《刑法》规定了该法的执行机构主要是“公检法”，当“公检法”依照《刑法》惩罚犯罪者的时候，一般不会遇到什么障碍，因此，《刑法》感染“疲软症”的现象比较少见。再看《行政许可法》，它的实质是约束、治理、规范行政部门的行政许可行为，这就是说，它的治理对象是行政部门及其许可行为。然而，谁来依据《行政许可法》去约束、治理、规范行政部门及其许可行为呢？从现行体制和该法律的规定来看，答案是行政部门自身。这就意味着，某个行政部门既是《行政许可法》约束、治理、规范的对象，又是执行《行政许可法》的主体（即负责约束、治理、规范行政许可行为的执法者）；换言之，这种制度安排的实质就是要求行政部门自我约束，依据《行政许可法》来治理、规范自己的行政许可行为。打个比方，这就像唐僧把紧箍咒完全教给孙悟空，要求他一旦不听师傅的管束时就自觉地念上几遍，一直念到自己头痛欲裂为止。假如唐僧如此安排，孙悟空还会用这个紧箍咒来约束自己吗？《行政许可法》的安排其实也有这样的倾向，当它要求行政部门依照法律来实现自我约束之时，它实际上已经远离了法律的强制性，把法律变成了依赖于自律的道德规范了。正是在这种情况下，法律陷入了疲软状态。
其二，“软政权化”直接诱发了“法律疲软症”。萧功秦认为， 20 世纪 90 年代中期以后，中国现代化面临的主要问题是“软政权化”与分利集团化，软政权“指的是发展中国家在现代化进程中，行政命令贯彻能力的退化、行政实施效率的低下和法律规则被任意破坏而引起的综合现象”，“其本质是新旧规范均无法对社会政治生活起制衡作用而出现的‘失范’状态的表现。” [3] 从本文讨论的问题来看，“软政权化”的实质是行政官员的“经济人”角色压倒了它作为“公共事务管理者”、“公共产品提供者”的角色，他们对于“私利”的追求压倒了它对于“公益”的追求。只要还存在着这样的角色错位，追逐部门利益、单位利益或个人利益就将成为行政部门及其公务人员的第一选择；它所供给的公共产品和公共服务，无论是数量还是质量，都将大打折扣。当各种公共行政部门及其官员竞相退化成为部门或个人利益追逐者的时候，行政部门的公共性就淡化了，行政部门对于公共事务的调整能力随之减弱，这种状态就是“软政权化”。在这样的背景下，旨在限制、缩减部门利益的《行政许可法》却指望这些行政部门自己来执行，这样的法律当然很难避免“疲软症”的命运。
三、“法律疲软症”的救治：一个棘手的问题
作为一种流行病，“法律疲软症”该如何救治？这样的疑问还很少出现在地方党政领导人的视野中。在本文开头提到的那位市委书记眼里，最值得注意的问题是“办事难”，因为它影响了地方经济的发展；至于解决“办事难”的方法则是开展一场以“执政为民、服从发展”为主题的学习整改活动。也许，在一些法律学者看来，这样的“学习整改”不是一种制度化、法律化的思路，要真正解决“办事难”的问题，关键还得靠法律。然而，吊诡的是，“办事难”问题的再度凸显，恰好就是在全国行政系统大力推行《行政许可法》——这部专门针对“办事难”而制定的法律——的进程中。这种现象该如何解释？在笔者看来，无论是要求行政部门自觉地按照《行政许可法》办事，还是要求行政部门积极主动地“学习整改”，本质上都是寄希望于行政部门的自律或自我约束。显然，解决这一问题的关键不在于有没有法律，而是在法律已经颁行的情况下如何救治“法律疲软症”？毫无疑问，这是一个比较棘手的问题，接近于医学上的“疑难杂症”。笔者不是“名医”，无法提供立竿见影的“灵丹妙药”，只能就这种病症提出几点初步的治疗方法。
首先，“徒法不足以自行”，法律的生机与活力有赖于法律执行者的强力推动。然而，正如前文所述，按照现行的制度安排，《行政许可法》的执行者主要就是行政部门自身。当《行政许可法》与行政部门的自身利益严重冲突时，它的执法动力从何而来？在法律执行者的执法动力严重匮乏的情况下，法律将失去生机与活力，法律的疲软也将不可避免。可见，有必要重新思考法律的执行主体，从而解决“执法者的执法动力不足”的问题。对此，笔者的思路是：把《行政许可法》定位为其他机关监督行政许可机关的法律。按照这样的思路，行政许可机关不得违反《行政许可法》，就类似于民众不得违反《刑法》一样。如果说，民众是否违反了《刑法》，并不由他本人“说了算”，那么，行政许可机关是否违反了《行政许可法》，也不能由行政许可机关自己“说了算”，而应当由其他机关“说了算”。各级人大、各级法院、各级检察院等等，都可以充当行政许可机关是否违反了《行政许可法》的仲裁人。这种思路可以调动其他机关执行《行政许可法》的积极性，在一定程度上有助于增强《行政许可法》的执法动力。
其次，有必要重新思考法律所涉及到的利益关系，通过利益关系的重组来解决“法律疲软”的问题。必须看到，法律的背后是利益；法律固然可以调整利益关系，但利益关系也会左右一部法律的坚挺或疲软。在《行政许可法》的视域内，我们可以看到多种利益主体：作为法律创制者的中央政权；作为法律约束对象的各级行政部门；作为法律维护对象的行政相对人；此外，还有综合性的地方政权机构。大致说来，在这些主体中，中央政权追求的主要是全局性的整体利益和长远利益，通过《行政许可法》对行政部门的约束，可以打破某些“桎梏”，有助于“解放和发展生产力”；同时，通过对公民权利的维护，还可以增加中央政权的正当性基础与合法性依据，因此，《行政许可法》的疲软状态并不符合法律创制者的利益。第二，各级行政部门是《行政许可法》约束、治理、规范的主要对象，《行政许可法》的疲软符合这些机构的部门利益、眼前利益。第三，对于广大的行政相对人来说，《行政许可法》的疲软意味着这个群体的利益不能得到充分、及时的保障和维护，因而也会受到他们的反对。第四，地方政权机构（如地方党委、地方人大、地方政府）承担了促进地方经济社会全面发展的重任，倘若《行政许可法》的疲软影响了地方经济的发展势头，影响了地方政权的整体形象，也会受到地方政权领导人的反对。在这样的利益格局之下，《行政许可法》要从疲软走向坚挺，还有赖于中央政权机构、地方政权机构、行政相对人这三类利益主体的联合推动。因此，应当更多地建立起这三类利益主体之间的沟通渠道（譬如，借助于中央政权与地方政权分别主导的各种媒体），更多地发挥行政相对人的积极性，共同挽救“疲软症”在身的《行政许可法》。
最后，从本质上看，法律疲软是“软政权化”这棵毒树上结出来的一枚有毒之果。它表明，国家政权对于行政部门的约束能力、国家政权对于内外利益关系的整合能力，还相当欠缺，至少还有待于进一步提高。因此，“法律疲软症”并不仅仅是一个法律问题，它还是一个事关全局的政治问题。如果说，改革开放初期出现的“有法不依、执法不严”现象，根源于“文革刚刚结束”、“人们法律意识不强”、“不知法”、“不懂法”等等方面的原因，那么，现在滋生蔓延、广泛流行的“法律疲软症”，则是在人们“普遍学法”、“知法”、“懂法”的背景下感染的，本质上是利益分化、政权软化的产物。从这个角度上说，要救治“法律疲软症”，就不能仅仅就法论法，而应当着眼于中央与地方的政权建设，促使政权内部运转协调，促使执行机构听从于决策中枢（尤其是代议机构），促使行政部门从追逐部门利益的“经济人”角色，回归到“公共服务提供者”、“公共产品供给者”的角色上来。
注释：
[1] 这几段引文摘自该市市委、市政府在“学习整改”活动中公开印发、作为学习材料的领导讲话。有关背景可参见“‘办事难’已成为一大毒瘤” ( http://www.cqjgdj.gov.cn/html/2006-09/4957.htm ) 以及 “ 市级机关部门总动员：转变思想观念，增强服务意识”（ http://www.cqjgdj.gov.cn/html/2006-09/4950.htm ），网站访问时间： 2006 年 10 月 4 日。
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