冯象：在公权力的背后——答晓峰
冯象：在公权力的背后——答晓峰
近来，公权力滥用的事件屡屡见诸新闻媒体，钓鱼执法、跨省追捕等已成为人们熟知的案例。如何限制公权力对公民权利的侵害？如何对公权力有效监督？人们常常从法制建设是否完备的角度来考虑，但是在清华大学法学院 冯象 教授看来，法律之上，对于公权力还有更为严格的职业伦理和政治伦理的要求，而伦理精神，恰是我们这三十年改革所忽视的东西。
在您看来，这些滥用公权力的事件，主要是什么原因造成的？
所谓“公权力”，是一句学界的行话切口，把官场腐败抽象化，用来跟另一个抽象概念“个人权利”对照。后者又往往理解成国家通过立法，规定公民享有的人身、财产和社会文化等权利，而政府对之负有依法保护的责任。三十年法制建设，天天这么宣传，称之为“普法”。然而，这么说容易遮蔽一个事实，就是老百姓日常生活中的各样权利和自由，不一定是根据法律产生的，有好些立法之前就在那儿了，像各地的风俗习惯，自古以来“天经地义”的大小事儿。这些自由并非法律赋予的权利，不能简单地视为立法上的空白，随便取消。比如，父母给孩子取名，用生僻字，政府该不该管？我写过 文章 讨论这事。
还有你们媒体，时不时喜欢唠叨，缺一部《新闻法》哪。仿佛婆婆管得还不够多似的。其实新闻立法，有《宪法》上那一条自由足够了，剩下的只是司法解释、案例分析和学理探讨的问题。做成单行法规，不论由全国人大来制定，还是交到行政主管部门手里，都极易限制新闻自由，反而使得一些不利于言论自由同媒体“松绑”的做法合法化了。套用“公权力”这个委婉语，那就是，立法越多，公权力越大，越能合法地干涉老百姓传统上一直享有的一些自由，以及因为科学技术发展而获得的新的自由、新的权利。互联网就是一个例子。互联网当然需要管理，诈骗赌博、虚假广告、儿童色情网站之类，不管不行。但如果法网太密，一天到晚监控，便会妨碍用户的隐私权与公共利益。如此法治，实属公权力扩张的一条捷径。立法既可以保障公民权益，也能限制甚至侵害公民权益，这是全社会应当十分警觉的。
接下来的问题便是，怎样平衡社会各阶层/集团不同的利益。行政部门有他们关心的问题，被监管行业有自身的利益，此外，还有公共利益。公共利益同前面两方的利益有时重合，有时矛盾。立法，便需要有一个民主程序来保证各方的声音都能够发出来。这一点，有几部法规做得好，如修订《婚姻法》，《物权法》也还可以，拖了几年，让人听见尖锐的批评；有些就匆促了，只照顾相关利益集团，忽视了公众的利益。然后两个环节，就是执法和司法。因为立法技术的成熟，纸面上兼顾各方利益，不等于实际执法、司法就有效能。腐败猖獗的地方，立法再怎么完善，执法司法也好不了。问题出在执法与司法队伍本身的建设。
好，您接着谈。
我这次回国讲得比较多的是职业伦理。改革三十年，成就蛮可观，但代价也不小，职业伦理几乎破坏殆尽。今天的中国，还有哪个行业是让人放心的？从公办学校到政府部门，从人民医院到人民法院，处处是金钱与权力的公开的交易，没有丝毫伦理的约束。北京西城区法院前不久抓的那个院长，判了死刑缓期两年执行，他把法院当作自己的私人公司看待，到他这个法院的案子，朋友分几个，亲戚分几个，行话叫作“分案源”。重庆打黑，被“双规”的那位高院领导、高级法官进修学院院长，电视新闻说前两天自杀了，他也是索贿受贿分案源，专门分给自己的律师情妇。他们这些事，都是公开的秘密；单位里风气之恶劣，党纪国法之涣散，可想而知。法治化的现代社会，职业伦理又是政治伦理的基础。因此职业伦理的缺失，便是政治伦理的沦丧。难怪民谣说，干部干部，前腐（仆）后继了。
那么您说的职业伦理具体指什么？与法律有什么关系？
简单说来，职业伦理就是，业者对他从事的工作和服务的对象——若是政府官员，便是对公务、对纳税人——所承担的责任。这责任具体落实在每日的工作当中，维系着一个行业一个部门的道德尊严。例如，当法官的不可私下会见案件当事人，更不能同他们吃喝，收受礼物，这是纪律。上升为职业伦理，则是连容易引起误会或者令人联想到吃请受礼的事，即便完全合法，也不能做。所以在美国，一些娱乐场所，法官是不会随便去的。因为法官的道德尊严不是一个违法不违法的问题，而是法条规范和程序之上，整个法治的权威与效能具体的日常的展现。职业伦理的规矩，总要比法律严格。这也是为什么，从根本上说，仅仅“依法”惩治不了腐败。
再如我们大学教育，实在惨不忍睹。本来教育有教育的伦理，学术有学术的伦理，最基本一条，就是不许作弊抄袭。然而，现在博导教授甚至校长都有抄袭的。揭发出来，学校无不轻描淡写，最多承认个“学风不端”，责任则推在执笔的学生身上。受害人只好上法院告状，立一个著作权纠纷案。抄袭者（被告）便有种种辩解的理由，如著作权（版权）只管作品表达，不保护思想哪，抄袭要看比例呀，重复的文字是否已落入公知/公共领域，如此这般。凶狠些的，还要反诉原告诽谤，损害了他的名誉权。法院就端着这两项权利来回衡量，判定侵权与否。殊不知学术伦理的尺度，要比著作权法规定的侵权要件和范围严格的多。即便没有侵犯版权，只消用了别人的思想学说，或者某个讲法，就算换成了自己的文字，也应该在正文或注释里说明；否则便是抄袭。在美国，大学如果发现这样的抄袭，只有一种处理办法，就是开除（或给点面子，劝抄袭者辞职）。并且其他学校也永远不会录用。没有任何法院会受理学术抄袭的案子，因为抄袭与否，不是法律问题，而是关乎学术尊严，是学界自律的准则。既然如此，就只能由学校聘请无利益冲突的同行，组成特别委员会来调查、鉴定。受处罚者若是不服，可以就处罚决定跟学校打劳动争议官司。当然，这官司不好打，得有特别的理据，或者抓住程序上的漏洞，才能绕开不归司法审查的学术准则。
您的意思是说，职业伦理虽然是不成文的，但它是超越法律之上的更严格的要求？
对，但凡职业伦理，都是在法律之上更为严格的一套准则。因为这个，人才会敬业，并表现为道德尊严。用以衡量政府官员及其行使的公权力，职业伦理便转化为政治伦理。例如，美国的议员州长检察官等等，常有因为婚外情曝光而辞职的——克林顿总统是个例外，凸现了当时白宫的腐败——婚外情不犯法，清教徒时代早过去了，但是高官生活不检点，闹出了丑闻，在百姓眼里降低政府或所在部门的威信，社会影响不好，还会连累同僚和上级的政治前途。因此对不起，只能请他走人。由此可见，约束着公权力的除了法律，更有严格的职业与政治伦理。后者的日常维护，跟执法司法一样，也是重大的公共利益之所在。
要是伦理道德的事情统统交给法律来管，法律是不会有威信的。有威信有效能的法律，必定是适可而止、有所不为的。从前，皇帝手下没多少官，老百姓的家庭细故田产纠纷，多由族中三老调解，除非事关公家，出了人命，一般不上衙门。如此，皇帝的律令才有尊严，不像现在。
与此相关，还有一个法不治众的问题。比如考试作弊，许多地方已是常态，怎么查处？科举时代，那是欺君之罪，要坐牢乃至杀头的。现在丢掉了伦理约束，法律也只好睁一只眼闭一只眼了。前一阵子宣传一位“最年轻市长”，不幸被“人肉搜索”了，查出他毕业论文“涉嫌抄袭”。真叫尴尬，谁来管呢？当地政府管不了，学校也不好办。因为，毕业论文抄袭太普遍了，差不多是学校的生计呀。你知道，相当一部分研究生学额学位，是拿来卖给干部和企业家的。干部企业家读书，还能真给你做论文？让秘书抄一篇交来，算是对你的尊重。他是花钱支持教育产业的消费者，你是为他提供教育服务，是这么个关系，谁靠谁呢？再说，那些垃圾论文也没人会看，炮制出来就该环保回收的，本来不该保存，放网上是疏忽。但这形势跟当年军队经商一样，破坏力太大了；再不制止，中国的大学教育迟早要垮。挽救教育，自然不能靠律师法官。要全社会努力，形成强大的公众舆论，问责主管部门。这样，才能有望重建职业伦理和政治伦理，置公权力于人民监督之下。假如什么事都要立法，让人打一通官司，走完司法程序才能得着一个说法，这会是怎么个情况？恐怕就像老子说的，“法令滋彰，盗贼多有”了。
如果不能仅仅通过法律的方式，那么应该怎么监督和制约公权力？
我想，还是要发展基层民主，广义上的民主。首先，应该提高公民的民主意识、参政意识、监督意识，尤其是保护老百姓说话的权利，即言论自由。总之，光靠一个政府部门监督另一个部门，即便腐败不太严重，作用也是有限的。靠官办或资本控制的媒体，偶尔揭露一些内幕，效果也不大。最好是让普通民众都有途径发言，表达意见。互联网、手机短信，还有漂亮的“散步”抗议，民主意识觉醒了的大众的创造力是无限的。现在的政府官员，跟公司里的经理差不多，实际工作中，他主要是向上级负责，对一两个人、两三个人承担责任。就那责任而言，他的确不需要什么职业伦理，能够顾及国家法律，就挺不错了。可是，一旦把他置于公众舆论的监督之下，情形就大不一样。举一个典型，不久前的邓玉娇案。开始的时候，当地政府本能的反应，恐怕是想大事化小、小事化了。然而这事捅到网上去以后，舆论压力就来了。有些网友还采取行动，老远跑去医院看望邓玉娇，声援她，表彰她的勇气和义举。连办案律师也受影响，忙着调整辩护策略，因为他们不仅要向法庭陈述，还得同时表演给公众和网友看。你看，语境一变，掌权者一下子处于那么多人的目光之下，办事做决定就规矩了。
可是，有些地方政府常常把公权力的滥用解释成个人行为，比如是临时工的行为。
哈哈，托词而已。雇主对雇员职务内的违法行为要负替代责任哪（vicarious liability，罗马法谚：respondeat superior，指的就是雇主责任的不可脱免）。不过，随着法治日益完备，这样的技术性、程序性的障碍会越来越多。所谓程序正义，实际是有钱人的正义，穷人是没法陪着他走程序的。所以，在高度法治化的西方社会，都有发达的草根组织、非政府组织和社会民主运动，以冲破资本与法治的羁绊。必要时，还会采取非暴力的不合作方式，如马丁·路德·金领导的民权运动。那年头在美国南方，种族歧视是合法的；走法律途径来消除种族歧视，不知要延宕到何年何月。民权运动既然挑战了恶法，便不可避免会遭遇法律的暴力，国民警卫队枪杀了抗议的学生。他们的鲜血，而非后来最高法院的判决，才是真正的动员民众推翻恶法的公义之见证。
社会正义同法律的“正义”不是一码事。立法，在现代社会，通常是各个相关利益集团之间，通过代理人和幕僚谈判博弈的结果。而这个过程往往会排斥一些社会弱势阶层或群体，屏蔽他们的声音，牺牲掉他们的利益。我们说 “民主是个好东西”，除了肯定它的抽象价值，还有承认它的许多实际用处的意思。其中一个用处，就是纠正精英式法治的弊端，使得民意有更多的机会来表达。每当恶法出台，或者法制陷于腐败，发扬民主，就可以表达民意，动员起足够的社会力量来抗拒恶法，推动廉政。当然，社会民主运动一般情况下是不违背现行法律的，是主张通过合法方式合法途径提出诉求。但即使是最温和的请愿活动，也有可能发生意外；群众情绪一激动，就容易失控，造成财产损失甚至人员伤亡和警民冲突。这就特别考验各级政府责任官员的事件处理能力。所以，民主在中国，大概会是一个缓慢曲折的学习跟磨合过程。首先是政府官员、法治精英得放下架子，好好学习。
对于基层民主的监督，政府官员往往会以侵害其名誉权为由诉诸法律，这个问题该如何看待呢？
这是老问题了，我在《 政法笔记 》里有详细的讨论。法学界应该说也已有共识；只是说管说，未必做得了。比方说，借鉴西方国家的做法，让政府官员即所谓“公众人物”承担较高的举证责任，如证明被告记者的报道不仅与事实不符，而且怀有主观恶意，如明知不实还故意恶搞。这样，就能使一般的新闻报道和批评言论免责，获得法律保护。因此官员的名誉跟隐私权的保护范围，同娱乐界明星一样，要比常人小一点。这举证责任的倾斜，是衡量了各方利益和公共利益的结果。这是靠司法来弥补，以期形成一种惯例。有少数法院作出过类似的判决，运用“公众人物”的学说，认定批评言论即使部分失实，只要非出于恶意，就不算侵害官员（原告）的名誉权。只是中国不是判例法的制度，这些案例对于本院和下级法院并无约束力。近年来，最高人民法院一直在探索，能否建立一个案例指导制度，希望把一些典型的有卓见有价值的判决书整理出来，定期发布，作为指导性的案例，让各级法院参照其阐述的司法原则来判案。虽然不是英美的那种判例法，或许可以起到一定的作用。这制度如果建立起来，当能弥补立法的滞后和“漏洞”。
但根本的一条，还是回到我刚才讲的，要树立政治伦理，叫官员对自己和下属的言行及决策后果负政治责任。明确了这一责任，官员便有义务接受公众和媒体的监督，把别人的议论和批评看作是对自己执行公务、做公仆的评价。像老话说的，“有则改之，无则加勉”，而不应回避、压制，更不可打名誉权官司，有损政府的形象与威信。
限制公权力的滥用，会不会导致另一个结果，就是公民权利的膨胀？
好像还没什么人担心这个。目前的情况恰恰相反，是公权力正变得越来越庞大。这是因为，全球化了的经济高度复杂，行行业业，都需要有力的监管。就说金融市场吧，那么多衍生品，稍不留心，一两个奸商或者流氓公司就能折腾出一次金融危机。所以，二十世纪下半叶以来，国家非但没有退出很多传统市场经济领域，反而在不断加强。事实上，美国就是因为疏于监管，才闹出了大乱子。现在大家都意识到，市场经济离不开政府的有效监管。在这种情况下，就存在一个公权力膨胀、监管者本身如何受监管的问题。这是一个古老的问题。可能还是得靠一种民主制度来维护公共利益，使政府既能够有效监管，又受到各方监督。这样，社会状况和经济都会比较平稳，出了问题也不难对付。
也许有人会说，重建职业伦理，需要付出的代价太大了，甚至会导致社会经济的倒退。
改革开放以来，宣传“普世价值”的结果，是出现了社会主义体制的合法性问题。现行体制的合法性基础在哪儿呢？流行的答案是四个字：发展经济。按照这个观点，必须保证高速的经济发展，那体制才能稳固，社会才会和谐，经得起挑战，包括国内外敌对势力的挑战。而假如现时的高速发展需要用牺牲职业伦理来换取，那“暂时”的牺牲便是有道理的，可以容忍了。但这样的辩解，长久不了。它能在实用的工具理性层面上为腐败开脱，却无法提升到价值理性层面，给人以道德尊严和理想。政法体制的合法性，说到底，是一个道德判断，而非经济指标。这一点，若是和西方国家对比，就可以看得清楚。
比如在欧洲，英国政府的无能低效，是出了名的。我的英国朋友过去常跟我说：“打我出生以来，这国家没有哪天不在衰退之中的。”但是另一方面，又很少有政论家、社会团体、压力组织和维权人士指责或怀疑英国政府、英国体制的合法性。换言之，两大党执政的无能并不妨碍其轮流坐庄。意大利也是如此，政府非常腐败，但体制的合法性不受质疑。相比之下，中国政府的执政能力要比英国和意大利高得多，不论发展经济，还是灾难危机的处理，都拿得出好成绩。可是，国内国外对于合法性的批评指摘，一直不绝于耳。这也是很大的代价啊。说明发展经济固然十分重要，但仅此一端还立不起道德尊严，也不会赢得竞争者和“友邦人士”的敬重。而道德尊严，正是一切职业伦理与政治伦理的根基。
于是，以政治伦理观之，“滥用公权力”的“公”字背后，写着一个大大的“私”字，亦即那化公为私的私有制的“私”。那“私”字如今完全合法化了，竟逼得懦弱的“公民”们躲进法律本本允诺的“私”权利里面，将作威作福的奉为了“公”。
二〇〇九年十一月于上海
原载《东方早报·上海书评》2009.12.13
方流芳《学术剽窃和法律内外的对策》，载《中国法学》5/2006
冯象《政法笔记》，江苏人民出版社，2004。
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里面有一点我不认同。
奸商或者流氓公司再怎么折腾，在法律限制下，受损面只是自己或者相信这些公司的个人或其他团体。
问题是公权力泄漏，被人利用搞出了大破坏。如果责任和义务都很对等，是不会搞出金融危机的。
“立法越多，公权力越大，越能合法地干涉老百姓传统上一直享有的一些自由，以及因为科学技术发展而获得的新的自由、新的权利。”
这句话不敢苟同，立法是否对老百姓的自由有所干涉，要看立法本身是善法还是恶法，而不能归咎在立法行为上，如果立法本身内容多在对公权力的限制上，那老百姓的自由怎能被合法干涉？
1.需要限制的公权力不仅是政府的，也包括人大的，当然也包括所谓“民主”。
2.公民权利或自由只要不侵犯别人相同权利或自由，就不应受到什么管制，当然也不必操心什么膨胀之类的问题。
3。冯先生那段关于金融危机的话，让我想起成龙的名言“他们是需要管的”。实际上从经济学来看，金融危机并非因为疏于管理而恰恰相反是因为管的太多才发生的。