冯兴元：公权的滥用需要限制——在“产权与公权研讨会”上的发言
感谢郑教授精采的评点。你等于又掀起一卷巨浪，给下午很多评点奠定了基础。
因为我下午要离开，我也做一个评论，简单讲几点。
公权跟私权，如果按照德国秩序自由主义学派，弗莱堡学派的观点，公权和私权的滥用都是要限制的。这里面大量公权滥用是肯定的，但是这里面可以分成两个阶段，第一个阶段就是公权支持凯奇莱的介入，第二阶段是公权不支持凯奇莱介入，这个就是因为公权力的执掌者，就是省长换人了。在中国大环境下有这个问题，如果没有公权力的支持，肯定搞不定这个合同，如果你搞不定的话，你就失去了支持。但是，从合同法的自由意思表示来说，我觉得他这个合同是有效的，背后如果存在郑老师讲的这种嫌疑的话，可能就跟赵旭刚才讲的一样，首先要制裁的是西勘院而不是凯奇莱，这个私人公司如果要接受制裁的话，得有一个前提，就是我贿赂了，你提出来证据，如果没有的话是不能制裁的，而且合同是有效的，因为西勘院是有能力签约决定共同开发的机构。公权的滥用就非常明显了，比如对于凯奇莱公司的制裁，德国有一个民法原则，就是比例性原则、或者比例适度原则，江平教授是专家，我是从德语翻译过来的，而且比例适度原则就是不能不足、也不能过。这个原则在欧洲宪法草案里面都写进去了，欧洲宪法里面写了什么？第一是基本人权保护，包括产权。第二条是辅助性原则，市场能做的政府不要做，下级政府能做的上级政府不要做。第三条就是授予原则，政府权力是大家授予的，再就是比例适度原则，这是人类生活当中要遵守的原则，我们国家也要遵守，而在这个案例里面，这些原则都被践踏了，法治原则践踏更明显，省办公厅开一个会，竟然可以把几年以来的产权契约全部作废，这是让人非常震惊的，而且陕西这样做，其他地方这种案例也多得是，但是陕西也太明显了，有冒天下之大不韪的感觉。
我的评点就到这里，我相信下午的评点会更精彩，而且下午还有一个任务就是提出解决方案。谢谢大家！
（本文是作者在 2011 年 11 月 15 日天则经济研究所举办的“产权与公权研讨会”上的发言整理。已经作者审阅。标题为编者所加。）
2011-11-15
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