刘小玄：没有正义感，这个国家就没有希望了——在“产权与公权研讨会”上的发言
这个案子有些具体的情况我不是特别了解，根据大致介绍的情况来看，涉及到几个问题，一个就是从对错来讲，不能以国有资产流失作为一个标准来判断，要根据法律判定。因为国有资产是否流失，往往有各种不同的标准，至少在目前很难统一，只能以法律为准。其次，即使从国有资产流失这点来看，大家早上都讲到了，实际上国有资产流失最应该提防的是家贼，而不是民营企业。民营企业通过合法公开的渠道得到这个东西，很多东西都是有法可依的，并不是无法可依的，而且是与西勘院这样一家国有大单位正式签约的，并不是搞暗箱交易的东西。这种情况下并不能说是国有资产流失，如果说是的话只能说是制度不太完善。对于探矿权的界定不是特别明晰，应该用什么方式分配矿权的资源问题。这个问题与山西煤矿有些相同之处，在国家缺钱的时候，在没有力量开发这些资源的时候，鼓励民营企业进入这个领域，等到煤炭价格、资源价格上涨的时候，政府又要收回。
按照比较规范的市场来看，应该对未探明的资源权实行拍卖，这个案例使我想起了宝石拍卖，就是一大块矿石里面可能含有某种宝石在里面，但是外面是毛坯的石头，谁也无法预测里面究竟有多少含量的宝石。在拍卖中，谁买下了，谁就得到了里面的宝石，但是也有可能买下来切开以后里面什么都没有。这种案例很多，就是像前景不明确的矿产，都应该有一个公开拍卖的机制来处理。陕西这个资源如果比作一个大的矿石，里面是不是有含金量？不知道，可能就是谁拍下来谁就得，但是可能缺少这样一个环节，就是公开透明的机制，来决定由谁拿到这个探矿权。西勘院和那个公司的两两交易，缺少一对多的拍卖的过程，如果说不完善的话，也是我们机制不完善。为什么西勘院愿意拿出来签这个合同？就是说明他不知道这个下面到底有多少含金量的资源，可能是模糊不清的，恐怕也没有证据证明这块地下有多少资源。很多这样的案例都是一大块地方，可能下面有油，但是谁也不能确定，这时候就要拍卖探矿权，谁去打钻井，打下去多少米深，才能发现油，还要打若干个钻井，最后才能确定含量，这时候谁愿意投资？没有人愿意投资，只有靠风险投资，也有可能花了很多钱，最后血本无归，这种事情都是常有的。所以拍卖机制如果较为完善，那么对于不确定探矿权的产权界定就会清楚得多。
另外，就是合同法和物权法的有效性和公信力问题。举一个例子，我们在卖二手房的时候最经常碰到的例子，我有一个朋友买了一个二手房，买下来以后，卖方出现了问题，说这个房子不是他个人的，又涉及到他和前妻、父母的产权纠纷，要判无效。最后法院判定，作为第三方购买房子是受法律保护的，不管他原来的卖主房子是怎么获得的，但是买方是受法律保护的，这个是对合同法、对市场交易的一个保护。否则，任何财产追溯其源头，都会出现各种问题，那么市场交易就没法进行了。在这个意义上来说，你作为买者，是无法鉴定卖者的来源从哪来的，只要按照市场规则进行交易，你就应该受到保护，因为这是按照市场正常的途径和规范得到的这个权利。所以，根据现在的物权法和合同法，对于市场上的买方都是持保护态度，不管卖者可能曾经有过什么产权争议，一旦交易确定，合同生效，买者永远是受保护的，这是物权法规定的。所以，在这个问题上，我觉得这个案子当中作为买者的利益是应该受到保护，尽管可能没有实行拍卖机制，可能是有一点瑕疵，但是他的利益还是应当受到保护的，这是一个公权与法律的信用问题。至于具体怎么样摆平各方的利益，这就是另外一个问题，但是前提是买方的利益应该受到保护。
上午我听到有人提到彩票保护问题，他说彩票的产权大家都没有异议，得到再多的钱都可以受到保护。我觉得彩票这个问题的可预见性太透明了，如果你不保护，彩票就没有人买了，这是非常透明的规则，如果拿彩票作为一个例子说明探矿的问题可能并不是太合适。探矿的问题也是有可持续性，如果不保护的话，就没有人来继续探矿乐。但是，它不像彩票这么直接，因果关系那么强，还涉及到比较复杂的一系列关系，所以人们有时候看不到这些可能产生的消极后果。所以在这个问题上，应该对探矿权、资源分配权有一个更好的配置规则，形成了这些公正透明的规则和制度以后，市场交易下形成的产权受到保护时大家就没有话可说了，这是以后要做的一个工作。
最后，就是产权和公权的问题，产权说到底是私权。从一般性来看，公权不应过多的混同产权，而应该是建立在民间产权基础上，公权才能成为一个公正的裁判，才能对私权之间的纠纷进行一个公平的裁定，或公平的分配界定。同时，公权一定要受到民主监督，才能坐到真正的公正和公平。但是，如果产权和公权过多地混同为一体，同时又缺乏必要的民主制约，这个问题就复杂了。我们无法判定公权是不是在这里面侵吞产权，或者私权有没有利用公权为自己牟利。其结果必然是公权侵犯私权，或者公权私权结合导致的腐败盛行。即使是有一定程度的民主监督，大量的产权主要是依靠市场来约束，很难或无法进行有效的民主监督，否则其交易成本可能无限大，或者效率无限低下。因此，产权和公权这两者是分别属于两个体系，分别在两个轨道上运行，各自有着自己的一套激励和约束机制，而无法在一个体系内相互兼容的。
我始终搞不懂，我们总有一个概念，就是一涉及到某个企业、某个个人，就觉得好象是非常渺小的，与己无关的。今天早上有人也讲到了涉及到企业的利益好象就不太好说话了，我觉得不能把这个问题看作是单纯一个企业的利益，这是一个企业群体。一个企业受损意味着整个企业群体都有可能受到公权的侵犯，所以一个企业代表的是整个群体的利益，不能说这是一个企业，我们说的某个个人也是，好象仅仅是他的个人利益，实际上这也不是某一个单纯的个人，这个个人也是一个社会群体的表现。美国政府经常在国际上为他的公民去争取权益，因为很多东西都是体现在某种个人利益上。在中国，觉得个人和企业是渺小的，只有国家利益至高无上、人民利益至高无上。我搞不清楚为什么很多自称代表国家利益和人民利益的高尚者实际上都是隐藏了不可告人的私人利益，而真正代表个人和企业的又觉得很卑微低下，不值得代表。其实，无数千千万万的个人也好，企业也好，都是国家利益和人民利益承载的主体，如果某一个个体的利益可以受到任意侵犯，你就不要谈整体的人民利益和国家利益，那是空的。所谓的国家利益、人民利益，嘴上越是高唱这些调子的人，可以说大部分都是一种幌子，打着这个幌子下面干着一些说不清道不白的交易。
所以，我觉得这个案例不是简单的个案，它是代表了整个社会的群体，他们的产权是不是受到了公权的侵占，在这个问题上我觉得不能有妥协的地方，该呼吁的就要呼吁，有些制度的不完善，我们可以完善，有些原则问题我觉得是要坚持的，否则这个国家还有什么正义？没有正义可言了。如果我们的法律制定出来，可以任意受到政府官员的干预而无法执行，那还有什么社会公正和法律的公信力？
一个国家的精神在哪？灵魂在哪？一定要有正义感，一定要有社会公正和信用，以及社会良心和道德，如果这些都没有的话，这个国家就没有希望了。所以，我觉得在这个问题上，我们应该强调这些最根本的原则。
我大概就讲这些，谢谢大家！
（本文是作者在 2011 年 11 月 15 日天则经济研究所举办的“产权与公权研讨会”上的发言整理。已经作者审阅。标题为编者所加。）
2011-11-15
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