冯兴元：小产权，大产权和宏产权
现代西方国家的宪法是经过选民同意的，体现主权在民，相当于一份社会契约。根据这份社会契约，个人的生命权、人身权和财产权得到尊重和保护。公共利益则派生自私人利益，不过是私人利益中的共同部分。这种在民主权可以戏称"宏产权"。它为每个个体所平等拥有，但需要在限政框架下通过民主的公共选择程序行使。如果这种限政和公共选择程序缺失，则"宏产权"可能已被空置或者掠夺，个体很可能会走上一条经济学家哈耶克所言的"通往奴役之路"，或者已陷奴役状态之中。
现代西方国家的体制与"朕即国家"的体制不一样。"朕即国家"的写照就是"普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣"。这时候，主权或者"宏产权"不在民，而归于"朕"。
主权在民或者"宏产权"在民，意味着立法对个人产权的变更不能采取"充公"或者"剥夺"的形式，只能采取公平交易或者充分补偿的方式进行。因为政府的权力均来自于"宏产权"的所有者即民众的让渡。政府仅仅为代理人，民众才是委托人。就像一个家庭，政府相当于管家，民众才是家长。又像一个股份公司，政府首脑相当于总经理，民众则是股东。
由于"宏产权"没有被尊重，我国过去六十余年在很多领域均发生了合法变成非法、非法变成合法的情况。这种事情发生在我们生活中的方方面面。"小产权房"就是一个典型的例证。
我国的土地，在大清帝国和民国时期均为私有。建国初期，我国仍然实行土地私有。后来，我国的乡村和城市土地先后经历了一个公有化的过程。这种公有化在农村体现为土地的集体化，在城市则体现为土地的国有化。公有化的过程不是通过公平交易或者充分补偿实现的，而是通过法规政策的简单变更。比如农村土地的集体化，起自 1956 年《高级农业生产合作社示范章程》的出台，其后的法规层层加码。 1975 年和 1978 年的中华人民共和国宪法都规定了农村土地为基本核算单位的生产队集体所有。 1982 年的宪法更是规定："农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地，也属于集体所有"。城市土地的国有化，则是通过 1982 年的宪法直接增加一条"城市的土地属于国家所有"的规定而完成。上述法规政策的简单变更，没有通过民主的公共选择程序，侵犯了个人的"宏产权"，因而不具备真正的合法性和正义性。其实质就是对私人土地所有权的"充公"或者"剥夺"，把土地的私人产权从原来的合法状态变为非法状态。
与此相关，我国政府对农村土地和住房的对外产权转让权的限制也是通过法规政策层层加码的。 1982 年的宪法开始规定：对于农村集体土地，"任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地"。《土地管理法》第六十三条规定，"农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。"我国的正式法律并没有规定农民不允许向城市居民转让其住房。倒是政府部门不断层层加码地发布条例和政策，禁止对此做出了禁止性规定。比如 1999 年的一份国务院办公厅文件规定，农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。 2004 年国务院又出台一份文件，规定禁止城镇居民在农村购置宅基地。这些禁令直接造成"小产权房"的非法化。却不论宪法的限制性或者禁止性规定是否在侵犯"宏产权"意义上仍然合法，政府的这些条例和政策显然是侵犯了上述城乡公民的"宏产权"和基本产权，通过简单的条例和政策内容的变化，限制和剥夺农民的土地和住宅的部分使用权。没有经过公平交易或者充分补偿，原来合法的权利变为非法，而原来非法的，则成为法律规定的组成部分。
1982 年以来的宪法规定农村土地集体所有制和城市土地国有制，为后来我国加速城市化过程中由城市政府以垄断方式、按非市场征收补偿标准将大量农村集体土地收归国有、然后用于"土地滚动开发"埋下了伏笔。按照一位学者的分析，由于我国城市的概念本身就模糊，城市土地国有从法律上被理解为全部城市建设用地乃至所有建设用地，需要占用农民集体土地的，都要先由政府征收"变性"为国有土地之后再由政府出让。上述这些限制也体现为未经过同意而对农民基本产权的"剥夺"。这种未经同意的行为也属于对公民"宏产权"的侵犯。
目前在全国各地普遍存在"小产权房"问题。据全国工商联房地产商会的数据显示： 1995-2010 年间全国"小产权房"竣工建筑面积累计达到 7.6 亿平方米 ，其中"十一五"时期"小产权房"竣工规模达到2.83 亿平方米。"小产权房"是指建设在农村集体土地上，并向集体经济组织以外的成员销售或者出租的房屋，并且只能获得乡镇政府的集体土地使用权证或村民委员会的盖章证明，无法获得国家土地、房屋管理部门颁发的国有土地使用权证和房屋所有权证。此外，集体土地外租，租户在其上建立房屋或者其他建筑物，如厂房，商店，或者宾馆等，也算是小产权房。
从产权证的发证机关来看，县级及以上人民政府主管部门颁发产权证的可视为"完全产权房"，或"大产权房"，是受到法律保护的，而由乡镇人民政府或村（居）委会颁发产权证的房屋的法律属性存在较大争议，因为上级政府部门会根据现有政策法规认为此类"小产权房"并不构成真正法律意义上的产权。因此，"小产权房"的权益不容易得到法律的充分保护。也就是说，"小产权房"是针对"大产权房"即"完全产权房"而言的。"小产权房"是随着城市化和工业化的快速推进而产生的，其出现还反映了我国现有的土地和住房制度存在某些缺陷。话说回来，所谓"大产权"其实也不是"完全产权"。城市有着住房产权证的住房，其土地使用权也不过是最长 70 年。这种土地产权安排是不安全的：当前的法律并无规定期满之后房主的土地使用权会发生什么事情。因此，在某种意义上看，"大产权房"也是一种"小产权房"。
对"小产权房"的行政性禁令主要出现在 1999 年以后，也就是发生于我国开始加速城市化、住房市场化和"小产权房"大幅增加之后。在加速城市化阶段，城市政府往往以低现金补偿的方式大规模强制征收农民土地，使之变性为国有土地，然后高价转让给房地产开发商，或者大搞开发区，把土地低价甚至无偿转让给工商企业。为了减少农民的抵制，城市政府往往还需要配合以其他补偿方式，包括为其留地或者提供其他安置方式。部分"小产权房"的出现就与这种背景有关。土地"招拍挂"制度更是推高了城市政府的国有土地出让价格，与被征收土地的补偿标准形成天壤之别。这种利益分化格局更是刺激市区周边乡镇政府、农村集体和个人主动冒着法规风险开发"小产权房"的冲动。这是出现又一部分"小产权房"的原因。乡镇政府、农村集体和个人这种违法违规行为，部分受到了地市、县级政府的怂恿和容忍。之所以如此，就是因为市、县级政府从强行征地当中获得了巨额的收入，而其支付给农民的补偿往往是低补偿。因此，农村集体或者个人开发"小产权房"，在一定程度上属于农民自发并主动地伸张其基本的土地权利的行为。
乡镇政府、农村集体和个人开发"小产权房"，往往也是对地方政府行为的一种模仿。地方政府为了推进城市化和"土地滚动开发"，往往擅自改变规划以适应其城市开发需要，甚至开发在前，规划跟进，或者干脆新拟规划根本不能得到上级政府批准，根本就没能实现规划跟进。乡镇政府、农村集体和个人开发"小产权房"的行为，路子与城市政府形同一辙。在上述背景下，他们的行为是被城市政府所容忍。而城市政府的行为也是作为与中央政府（直接或间接）讨价还价的结果。虽然中央政府总体上三令五申严肃反对"小产权房"开发，但是地方政府"土地滚动开发"的一整套运作在某种程度上为中央政府所容忍。这种运作也包括地方政府在"小产权房"开发方面的让步。其部分原因是 1994 年分税制财政体制改革向中央相对集中了财政收入，同时上级政府不断把财政支出责任下移，再加上各地城市政府加速推进城市化，使得这些城市政府的支出压力陡增。"土地财政"可以说是在这一背景下中央政府为城市政府取得新的财力而开下的一个口子。也就是说，市、县级政府的政策和行为是中央政府所总体上默认和容许的。由此看来，从农村集体和个人，到各级地方政府，再到中央政府，无一例外，都是讨价还价的参与者。说白了，就是谁也不是"善茬"。
综上所述，"小产权房"的是非曲直问题相当错综复杂，还涉及城乡居民的"宏产权"即公共选择权利问题。确实，要回归城乡居民的"宏产权"，并非易事。即便没能回归"宏产权"，也要考虑如何在现有法规政策框架下，或者略微突破现有法规政策框架来解决"小产权房"问题。目前，政府对"小产权房"的态度，无非是转正、拆除、暂无处理措施（待研究）等等。总体上看，"小产权房"问题的对策总体上分为两大类：治标和治本。
治标的对策措施包括分类处理现有的"小产权房"，有条件的"小产权房"在补缴部分税费后直接转化为国有土地并合法化等，或者允许集体土地与国有土地一样能够用于对外流转。在后者的情况，缴纳国有土地转让收入就没有必要，而是需要支付一定比例的税费，以体现"增值部分归公"的原则。此外，完全可以把合法化之后的"小产权房"视为低市场价保障性住房，将它们视为各地保障性住房的有效组成部分，而经济适用房或者限价商品房则应该完全停建并退市，因为纳税人不必为中等收入者或者中下收入者购买产权房支付补贴：中等收入者或者中下收入者完全可以购买小户型市场价的商品房，以取代经济适用房或者限价商品房。
治本的对策措施是要改变现行土地制度弊端，关键实行"同地、同权和同价"。其具体措施可以包括：农村集体建设用地可以平等进入"招拍挂"市场；取消国有土地转让收入，统一改为对土地使用权转让记取税费；农户甚至可以有权带着自己在集体中的土地和其他资产份额，退出现有农村集体，作为独立的个体经营，或者加入新的农村集体。而城市土地的所有权格局，应该至少退回到 1982 年宪法之前的情况，即取消该年宪法有关"城市的土地属于国家所有"的规定。由此恢复公民在土地方面的私有产权。此外，一些配套改革会有助于改变政府和民众把土地或者住房作为最重要的生活保障手段的看法。这里包括养老体制的完善等等。有了养老体制，很多限制转让农民土地和住房产权的法规政策就无存在的必要。
我们期待着有朝一日能够回归城乡居民的"宏产权"，但是也希望在现有法规政策框架下或者在稍作修改法规政策框架就能能够解决"小产权房"的问题。此外，即便回归了"宏产权"，很多久经变故的土地产权状况很难保证回归到早期状态。因此，要重视现有法规框架下或者稍作修改法规政策框架的解法。目前，多数"小产权房"的合法化时机已经成熟。应该不失时机地分类处理"小产权房"，推动多数"小产权房"的合法化，在补充必要手续之后，恢复"小产权房"的大产权属性，一方面推动农民平等参与"新城镇化"，平等分享城市化成果和实现"中国梦"，另一方面有效抑制不断高企的房地产市场价格和通货膨胀。
我们也关注到不仅仅是"小产权房"问题上，而且在很多其他问题上，都存在着上述合法成为非法、非法成为合法的情况。比如，大到官员任命，小到许多物业管理公司对小区业主利益的侵占，都会遭遇类似的情况。因此，我们从"小产权"问题，可以看到生活当中充满了其他类似"小产权"的问题。甚至在个人的"宏产权"缺损的情况下，就连政府也像个"小产权政府"，也缺乏其充分的合法性。因此，无论是官员还是百姓，让我们每一个人都付出自己的一份不懈努力，不断推进改革，争取早日回归我们每个人的"宏产权"和基本权利。我们需要明白，回归"宏产权"和基本权利，本身其实就是最重要的"中国梦"。
（本文的详略版发表与《上海商报》 2013.4.2 ）
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冯兴元
中国社科院农村发展研究所研究员、天则经济研究所副所长 ]
2013-4-2
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