法律在司法实践中的非预期性后果：以新婚姻法为例
法律在司法实践中的非预期性后果：以新婚姻法为例
#治理 #法律 #美国 #香港
（本文已刊发于2013年8月21日出刊的《 青年参考 》）
从法社会学的视角看，纸面字句中的法律绝不等同于司法实践中的法律——这并不是指（或并不仅仅是指）现实中的司法腐败行为对法律文本的践踏，而是指：任何纸面的法条，其社会含义是在司法实践中被不断建构、重构的，而法律的社会后果恰恰取决于其社会含义，而非其纸面意思。只有将司法实践理解为纸面法律和社会现实的互动过程，才能真正理解法律在实行过程中出现的各种非预期性后果。
遵循这一基本逻辑，香港城市大学教授 贺欣 和美国加州大学圣迭戈分校副教授 Kwai Hang Ng 在《 法律与社会评论 》上发表研究，分析2001年出台的新婚姻法如何在司法实践中弱化了对女性的司法保护。
他们的主要实证材料来自2011年在华南某基层法院20余个离婚案件审理的旁听记录，并辅以对若干法官的访谈，具体指出：在离婚案件审理过程中，法律被建构出的社会含义和法官的司法逻辑是如何与纸面法律的立法初衷背道而驰的。
上世纪90年代，随着改革开放后的社会剧变，一种新的性别平等观和家庭观逐渐形成。女性在经济地位、情感与自我认知等方面应追求独立，成为一种颇有号召力的社会思潮。一种新的“婚姻自由”观与这种社会思潮相辅相成：结婚自由，离婚也要自由。在这一思潮的影响下，2001年的新婚姻法将“夫妻感情破裂”作为离婚的正当、充分理由接受下来，最大限度地承认了离婚自由。同时，为了保护婚姻中的弱势一方，法律同时规定，犯有重婚、非法同居、家庭暴力、抛弃配偶行为的“过错方”要对另一方给予补偿。
在新法出台之外，另有三个司法趋势深刻影响了新时代的离婚案件审理。第一，“重调解、轻审判”成为基层民事司法的基本工作思路。在政策工具和行政命令引导下，法官更愿意以调解而不是审判的方式了结离婚案件。第二，离婚案件的取证责任由法官转移到诉讼人身上，除去诉讼人所提交的证据之外，法官没有义务了解更多的情况。第三，离婚诉讼中的法官的自我定位由“私生活干预者”转向“程序执行者”，逐渐接受“法律无法真正约束私人生活”的思想，越来越不愿意用法律约束诉讼人的婚姻生活。
可以看出，这些司法新趋势与早先的离婚司法实践有显著不同。在上世纪90年代之前，国家与社会均将离婚看作是有强大社会破坏作用的事物，不仅纸面法律为离婚设置重重障碍，而且在具体案件审理中，法官会用尽浑身解数使夫妻双方和好。在这一过程中，法官会尽可能详尽地搜集夫妻生活情况，并做出道德判断，以道德谴责的方式惩罚、帮教夫妻中的过错一方。这种带有强烈“家长式国家”色彩的“道德话语”，体现了国家干预个人生活的强大能力。
与此形成鲜明对比的是，新时代审理离婚案件的法官，将“不干预”作为基本宗旨。司法机构既不再将离婚视作一种“道德败坏”的负面行为，也不再对夫妻双方的家庭生活进行道德判断。对于与过错（重婚、非法同居、家庭暴力、抛弃配偶行为）认定无关的事实细节，法官已经没有过问的兴趣。法官的工作重点不再是探究离婚意愿形成的原因，而是促成离婚协议的和平达成；其关注点不再是是非对错，而是财产分割、抚养权归属等现实问题。“劝和不劝离”的“道德话语”，已经被不干预、去道德、重实际的“实用话语”所替代。
“实用话语”是理解当今离婚司法实践的命门。当夫妻双方均表现出离婚意愿时，法官甚少关心其意愿表达是否完全出于自觉自愿或婚姻是否还有挽回的可能性，而将精力集中在利益分割的协商中。夫妻双方一方想离、一方不想离的情况（现实中以男方想离、女方不想居多），对法官而言则要复杂一些。因为“夫妻感情破裂”已经是法定的离婚充分条件（而反复提出离婚诉讼被视作“夫妻感情破裂”的表现），并且“法律无法真正约束私人生活”的思想被广泛接受，因此对多数法官而言，站在想离婚一方的立场上、劝另一方接受离婚，成为成本较小的一种选择。在调解过程中，法官惯用的话语包括：将离婚正常化（“离婚我见得多了，不算什么事”）、降低对婚姻的效用判断（“你觉得你俩还能过得好吗”）、用物质利益引诱（“分割财产的事儿好商量”）。其中，物质利益引诱是核心话语。
可以看出，离婚案件中司法判断的“实用话语”，既与道德无关，也不基于公民的法定权利，而是基于物质利益的算计。婚姻的情感和精神含义基本剥夺了，成了一种可以用金钱交换的物质关系。需要指出的是，法官在实践“实用话语”时，往往是出于保护婚姻中弱势一方的好意，而对其中隐含的深层问题并不知觉。从根本上说，“实用话语”是将婚姻关系商品化的逻辑。婚姻关系的商品化现象并不新奇，但在旧有的社会习俗中主要体现在结婚上（如买媳妇），而用物质利益逻辑解决离婚纠纷，则是新婚姻法颁布后广泛出现的新现象。
“实用话语”的司法实践在三个方面损害了妇女的权益。第一，它忽视了婚姻作为一种生活状态对诉讼人（尤其是不愿离婚的一方）的情感和精神意义，不考虑诉讼人是否为离婚后生活做好了准备，消弭了司法机关对离婚决定的审慎态度；第二，它关闭了诉讼人（尤其是婚姻中的弱势一方）通过道德武器维护自身权益的通道；第三，一般而言男方比女方在物质利益的讨价还价上更占优势，调解最后达成的结果往往有利于男方。
尽管新婚姻法的立法初衷是支持性别平等和女性独立，但和社会现实发生互动作用后，在司法实践层面上催生了“实用话语”的司法逻辑，酿成了“强化性别不平等、损害女性权益”的非预期性后果。
【参考文献】
He, Xin and Ng, Kwai Hang. (2013). Pragmatic Discourse and Gender Inequality in China. Law and Society Review. Vol.47, No.2, pp.279-310. </br>
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