冯兴元：中国亟需废除“非法集资罪”
近年来，中国民营企业的生存环境恶化问题一直为媒体和学界高度关注。
究其成因则较为错综复杂，包括：政府公权力日益膨胀，而且为许多官员所滥用；"国进民退"问题加剧，民营企业生存空间变窄；企业外部需求趋于疲软，内部成本提升；金融抑制严重，产业结构调整与升级滞后；政府宏观经济政策多变，企业生产和投资缺乏稳定预期。此外，重庆市出现过地方领导人联手公检法系统将很多无辜民营企业家作为"黑社会"分子"黑打"的恶性事件，类似"黑打"情况在全国各地也时有发生。而且，很多企业的民间集资行为被冠上"非法集资"的罪名，企业家备受打压。
根据现行法律，法院可以按此罪对集资企业家判以死刑。目前中国法律规定的"非法集资罪"分为四种，分别是："非法吸收公众存款罪"，"集资诈骗罪"，"欺诈发行股票、债券罪"，和"擅自发行股票、公司、企业债券罪"。其中目前最常见的非法集资罪是"非法吸收公众存款罪"和"集资诈骗罪"两种。
而最大的"非法集资罪"则当数"集资诈骗罪"。若以此罪审判集资企业家，企业家很容易被判死刑。
2003 年河北徐水县民营企业家孙大午"非法集资"案轰动一时，他以"非法吸收公众存款罪"被判处 3 年有期徒刑，缓刑 4 年。这还算是轻罪。而很多犯下"集资诈骗罪"者则没有这么幸运。
2007 年温州乐清高秋荷因组织"经济互助会"高息吸纳会钱，以"集资诈骗罪"被判处死刑。
2009 年，浙江丽水杜益敏因做不断集资借新还旧积欠巨资，也以"集资诈骗罪"被判处死刑。
2012 年浙江东阳市民营企业家吴英从 11 位朋友当中定向集资，被判"集资诈骗罪"，最初被判死刑，后来在公众舆论压力下改判死缓。
前不久，湘西民营企业家曾成杰在其资产大于集资欠款额的情况下，其资产被地方政府专案组在法院定案前低价转让给湖南省财政厅下属公司，其个人则以"集资诈骗罪"被秘密执行死刑。这里，并非所有民营企业家就没有过错或者罪责，但是因"非法集资"而判死罪，则本来罪不至死。这里冤情最大的可能就是曾成杰。
经济犯罪是否需要治以死罪？也是一大疑问。国际上总的趋势是废除死刑，更不用说针对经济犯罪。据不完全统计，目前全世界在法律上明确废除死刑的国家和在实践中事实上废除了死刑的国家大约有 112 个国家。也就是说多数国家已经废除死刑或者事实上弃用死刑。
但是，中国属于仍然对经济犯罪适用死刑的少数国家之一。而且，中国刑法中规定经济犯罪可适用死刑的共有 20 种之多，其中包括上述"非法集资罪"中的"集资诈骗罪"等"口袋罪"。 1996 年之前还有一种名称为"投资倒把罪"的"口袋罪"。比如，早在 1986 年，浙江省温州市一个名叫郑乐芬的 33 岁女子因吸纳 6200 万元民间钱会的会钱，被法院以"投机倒把罪"判处死刑。
上述分析说明，改革开放以来，虽然中国民营企业的法律地位总体上有了很大的提高，但是改革开放三十余年的历史，可以说既是民营企业家的奋斗史，也几近是民营企业家的夺命史。过去曾有的"投机倒把罪"，现有的"黑社会罪"、"非法集资罪"，都是可以根据需要装入民营企业家的夺命"口袋罪"。
虽然被夺命者仍在少数，但是这种夺命事件的发生仍然存在一定大的、不可忽视的概率。
曾成杰案为众多民营企业家敲响了警钟："非法集资罪"作为"口袋罪"，地方政府官员在感觉必要时就可以把集资企业家往里面装。如果他们以曾成杰案作为样本，那么可以不管企业家是否资不抵债，均可以按照同样的套路，先把企业家收监，然后在定案前低价拍卖企业资产，构成一种资不抵债的"事实"，从而轻则判其以有期徒刑入狱，重则判以死刑。曾成杰案的发生，意味着中国民营企业家的生存环境急剧恶化，鼓励民资发展的政策不仅容易成为一纸空文，而且可以成为某些别有用心官员"翻手为云，覆手为雨"的工具。
一方面，中国的民营企业家还生活在一大堆"口袋罪" 的达摩克利斯之剑之下；另一方面，可以看到许多发达国家与地区基本上不设专门的"非法集资罪"，而是把不合法的各种集资行为和诈骗行为两者分开处理，而且两者都属于轻罪，即便诈骗金额巨大，也不至于构成死罪。
举个例子来说，可以从美国历史上最大的麦道夫"庞氏骗局"来看如何对金融运作中的不法行为定罪。麦道夫设立了伯纳德•麦道夫投资证券公司，并下设秘密资本管理分支机构。他的骗局特点是致力于发展"金字塔型下线"：以自己的机构和身份为掩护，用朋友、家人和生意伙伴发展"下线"；有的人因成功"引资"而获取佣金；一些"下线"又发展新"下线"；所有"线上"投资者均获得麦道夫所承诺的高额回报。麦道夫于 2009 年 3 月 12 日 出庭时接受了检方 11 项犯罪指控，其中包括证券诈骗、投资顾问诈骗、邮件诈骗、汇款诈骗、三项洗钱罪、提供虚假证明、作伪证、向美国证监会提供虚假报告和从员工福利计划中挪用资金。 2009 年 6 月 29 日 ，纽约联邦法院对其多罪并罚，刑期累加，判处其 150 年有期徒刑，不予保释。这意味着麦道夫将在监狱中度过余生。法院同时还判决没收麦道夫约 1700 万美元财产。
麦道夫由于诈骗金额巨大，触犯多项罪行，刑期超长，但这种超长有期徒刑相对于中国的死刑仍属于轻罪。而且它优于中国的死刑或者无期徒刑。
中国的死刑容易掩盖其他利益相关者的犯罪行为，此种情况在湘西曾成杰案中可能尤其重要。中国的无期徒刑则往往容易转为有期徒刑，从而对很多被害人反而显得不公。对麦道夫的 150 年判刑看上去是有期徒刑，但其 71 岁入狱，不可能再活 150 年，甚至 50 年，也不可能减刑减到能够提前出狱，因此反而是一种事实上的无期徒刑。
当然，我们也要知道，麦道夫的行为已经剥夺了其作为"企业家"的资格：任何不以诚信为立身之本的企业经营者，均算不上是企业家，也对不起"企业家"的称谓。
上面的分析表明，中国也要研究如何废除"非法集资"这类"口袋罪"，把不合法的各种集资行为和诈骗行为两者分开处理，分别转为单独的轻罪，争取最终取消现行的各种"非法集资罪"，或者至少取消与"非法集资"有关的死罪。
北京颐源居， 2013 年 9 月 28 日
（注：本文仅代表作者个人观点。本文编辑 霍默静 mojing.huo@ftchinese.com ）
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冯兴元
天则经济研究所副所长】
2013 年 10 月 8 日
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