1990年代中期以后，正当程序（due process）理论几乎为中国刑事诉讼法和诉讼法学研究提供了全部的想象空间。作为正当程序理论两个核心命题之一，以下判断，影响至深：真理就是从这一立场出发而获得解释的总体：正当/可接受性既不在于过程起点的规定性，也不在于过程最后所得出的结果，而只在于过程本身。[1] 但是，何为正当，由谁设计，以什么标准设计的程序为正当，在不同的持论下，始终难获得共同接受的界定。以实定法作为最低限的正当，这一愿景亦不断被诉讼实践否弃。在行动中的刑事诉讼实践内，有着“双规”、撤回起诉等非诉讼法规定的程序在实际担当着功能。

原本在1978年12月中央纪委成立和1979年初彭真主持《人民检察院组织法》修改时，已经确立了此后两者各自的性质分工：纪委负责违反党纪、政纪，检察院监督的范围是犯罪。[2] 1986年根据邓小平的指示，又进行了重申和机构调整。[3] 但是在1997年前后，纪委和检察院在重大职务犯罪上的关系成为：纪委立案调查，查清事实，然后移送检察院，反贪局实际仅作为纪委的预审机构出现，检察院的独立发现重大案件、立案侦查的比例大幅下降。在两者关系形态中起决定性的节点之一是纪委的“双规”手段。

1993-1998年任最高检察院检察长的张思卿曾说反贪侦查有十八般武艺，即刑事拘留、监视居住等五种强制措施和传唤、讯问等十三种侦查手段。为何这些手段被弃之不用而转向非刑事诉讼法规定的“双规”手段，反贪侦查机关为何自我放弃自主性而选择依附，成为本文主题的提示性问题。

本文的分析、行文脉络是：作为反贪侦查对象的犯罪在自然属性上迥异于公安机关侦查的故意杀人、抢劫等普通刑事案件，这导致反贪侦查对于口供的极度倚赖，口供成为“证据之源”，而口供获取需要较长时间地限制嫌疑人人身自由以及屏蔽内外信息渗透。在1997年《刑事诉讼法》修改后，传统反贪侦查手段无效，检察院由此全面转向与纪委合作，依靠“双规”作为案件突破的保障性手段。此现象的原因是中国经济、社会的基础结构能力软弱和刑事法总体性的缺失所致。诉讼程序之外的刑事政策亦是检察院行为选择的重要的考量因素。反贪侦查形态是被制度和技术结构决定的次生产品。对正当程序理论过于僵硬解读而进行的齐一的侦查程序设计，必然对特殊类型案件形成管制，而管制会催生各种非正式程序，反而使得程序正当之设计目的落空。

“双规”等非正式程序内的刑事司法行为的发生，其引起和被引起的制度与技术结构复杂，不是站在道德制高点上的几个语词的衍生能全部概括。转换以道德哲学、政治哲学的立场进行昂扬批评的姿态，而以司法是一种细腻的手艺的理路，仔细地辨析其工艺中的一招一式的展开，社会性地研究社会事实[4]，对“双规”问题进行拆解分析，是回应正当程序理论何以无法践行的有意义解读。

一、反贪案件的自然属性

“双规”问题域的发生起点在于反贪侦查的犯罪在类型上的殊异。人的认知发生不是裸色的，须由一个他物作为认知背景，认知对象的意义通过其背景而获得，反贪案件[5]的个性特征系相对于故意伤害、故意杀人、强奸妇女等公安机关侦查的普通刑事案件而获得认知意义。在犯罪的自然属性上，反贪案件的自然属性特征是：

其一、无被害人。有被害人和无被害人（victimless crime）作为一种学理犯罪分类，对于侦查的行动意义在于：故意伤害、强奸妇女等案件中的被害人是最重要的证据来源，因亲身经历犯罪，对犯罪有最切近的感知，并有最强意愿提供所知的证据、线索以指证犯罪，是犯罪侦查可以低成本展开的源头。在1996年修正《刑事诉讼法》将被害人列入当事人之前，被害人陈述即在中国证据法中从证人证言内划出，单列为六种证据形式之一。多数案件中被害人陈述是重要的“直接证据”，即单独一个证据即可以证明犯罪构成中的主要部分，即使是仅有“间接证据”或线索意义，被害人陈述亦是还原犯罪（reconstruction of crime）的最重要根据之一。而反贪案件无被害人。受贿和行贿是刑法理论上的“对合犯”，双方利益扣合，行贿者不会轻易举发受贿者从而导致自己利益丧失。

其二、无物理意义上的现场（crime scene）。故意伤害、故意杀人、盗窃、抢劫等普通刑事案件均会在时空中留下痕迹，因此有一个可供勘验的物理意义上的现场。无论案件如何复杂，均有一个可以发掘的线索证据仓[6]，只要足够细致，即能根据现场重构犯罪事实。[7] 洛卡德原理（Locard’s principle）[8]因此构成绝大多数普通刑事案件的侦查前提。然而，反贪案件，留存在时空中的仅有行贿、受贿双方头脑中的记忆感受，没有物理现场可供考掘，普通刑事案件侦查仰赖的痕迹学、DNA鉴定、现场勘验、指纹库、微量物证鉴定技术等利刃对反贪案件侦查无法提供相匹配的支持[9]。

其三、无目击证人、视听资料和物证、书证等不变证据。相当多普通刑事案件有直接目击证人或能证明案件片段的证人、提供可供延伸切入侦查的案件线索的知情人。近十年来，中国城市犯罪侦查、防控，日益依赖密布城市街巷、楼宇的监控摄像（电子目击证人）。物证等证据被称为沉默的证人（silent witness）[10]，是无口供定罪的基本根据。但反贪案件交易于密室，“一对一”，无目击证人、视听资料证据和其他不变证据作为资凭。据以定案的多是口供、证言等言辞证据，而言辞证据难固定、易翻覆。

其四、嫌疑人反侦查能力强。盗窃、抢劫、强奸等普通刑事案件犯罪嫌疑人在统计意义上的多数是社会分层中的下层，受教育程度低，基本没有侦查、证据、法律知识，尤其没有中上层的社会交往关系[11]。而反贪案件是特殊主体犯罪，嫌疑人均为国家工作人员，通常有过良好的学历教育和丰富的政治、社会历练，反侦查能力极强。在政权体制内有良好的交际、朋友关系和利益链条，一旦被立案，被政权机构内的人员关注度高。反贪侦查面临的政治压力远高于普通刑事案件，如果侦查人员证据、事实、程序发生错误，会对本人带来极大的职业、政治损伤，司法错误成本（error cost）巨大[12]。

其五、公安机关侦查的普通刑事案件和检察院自侦的渎职“侵权”等案件，均事态清晰。侦查线路是以事实结果追踪、倒推犯罪嫌疑人，以确定嫌疑人身份信息和捕捉到流动状态中的嫌疑人。而反贪侦查嫌疑人身份信息清楚，侦查线路是由人及事，目标是挖掘其利用职务便利收受财物的事实。经年来，巨大经费投入社会控制体系建设所建立的常驻居民户籍管理、流动人口管理、网络查缉手段、电子围栏技术等，对于反贪侦查的意义屑微。

由此，“口供是证据之源”这一命题表述，在侦查上对于中国反贪案件，比任何其他类型的犯罪，都更切中要害：

一、侦查以口供为元点。必须有行贿人或受贿人，其中一方开口，将仅留存于其头脑中的记忆，以言辞的方式表达出来，供述出以下内容：①赃款、赃物来源，②赃款数量、赃物属性，③谋取利益事项，④知情人等；

二、证明以口供为中心。在获得口供交代后，预审人员迅速告知侦查取证人员，循口供取以下不变证据、言辞证据：①固定银行取款、存款书证，②物证的扣押、鉴定，③谋利事项所涉的书证、证人证言，④对方的口供，⑤寻找案件线路上的尽可能多的知情人补强口供。按照上述方向取得各种实物证据、言词证据等旁证后，回溯补强、印证口供，从而以口供为中心形成闭合的证据链，最后完成反贪侦查证明。

受制于受贿案件此自然属性，1979年以来《刑事诉讼法》“无口供定案”的证据法保障条款对于反贪案件远不及对普通案件具有更大意义。1979年，彭真主持起草《刑事诉讼法》期间，鉴于此前“两案”审理进入预审阶段的张春桥一句话不说、从不签字，因此在《刑事诉讼法》35条规定“没有被告人的供述，证据确实充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。” [13]一起普通的入室盗窃案件，如果有现场提取的被告人的指纹、脚印、被告人家中提取的部分失主的物品、被告人的ID在网上发布的卖赃信息、买赃人的证言、提取的物证等证据，即使被告人零供述，亦可定案。但是，反贪案件犯罪构成的关键要件在于“收受他人财物”，而这一构成仅有行贿人、受贿人感知器官反映于头脑中的记忆，如果无最少其中一人的口供，这一关键要件即完全难以证明，其他证据又无从指向这一要件。

以受贿案件和故意杀人案件为具体表达意向的所指，两者的侦查路线图式分别如下：

受贿罪：C—-S——E0——E1

1、获得一些微量线索（clues），根据侦查经验，某人有重大犯罪嫌疑（suspect），但仅是一些模糊的证据片段，甚至不足以达到立案的最低限度（所以以虚线—–表示）；

2、通过初查，证据（evidence）量由空无、屑微（E0）逐步增多（E1）；

故意杀人罪：CS——S——E1

1、发现一个犯罪现场（criminal scene），经过现场勘查、重建，犯罪事实指向某人（suspect）；

2、当嫌疑人能被明确指向的时候，证据量已经达到较多（E1），足以采取刑事拘留等强制措施；

但是，反贪侦查图式中的S——E0——E1，即由嫌疑人为侦查原点获取证据是一个极为艰难的过程。不管是行贿人还是受贿人，均极难开口供述。作为趋利避害的理性人，所有人都会选择沉默。行贿人担心自己被追究行贿责任，即使被告知其不是侦查目标，只要如实供述，即可获得不起诉，但是担心今后在政界、商界会被列入不可靠、不被信任的交易对象，从而难以立足。受贿者更是明晓自己的供述就是摧垮自己的唯一证据源。在重大案件中，受贿人往往从低级官员做起，逐级升至高位，在政界多年，熟稔各种人情世故，历经无数风雨，各种经验丰富，反侦查能力极为强大。曾经在市纪委工作过十多年，担任过纪委副书记的湖南临湘市副市长余斌因受贿40多万被判刑，曾直击要害：“我太熟悉办案流程了，只要我不说，是很难查出来的。”[14]

所以，与公安刑事科学技术在普通刑事案件侦查中的地位不同，相当长时间内，反贪侦查最重要的功夫在于通过审讯掏口供，各种办案技巧、侦查攻略、预审计谋运用几乎均是围绕获取口供为中心展开。犯罪嫌疑人在强大的侦查攻势下，会选择供述，以释放自己的心理压力。

反贪侦查“审讯——口供——证据”这一图式能够实现，依赖以下必要条件：

1、能够较长时间的控制嫌疑人人身自由。预审人员所持的经验是嫌疑人从被传唤到案件突破，要经历“惊恐——抗拒——崩溃”的过程。从抗拒到崩溃，需要进行心理较量，而突破嫌疑人心理防线需要一定时间。

2、涉案信息不被泄露。反贪案件关键犯罪构成由口供、证言等言辞证据支持，极易翻转，为防止案件信息泄露导致嫌疑人与相关人员串供或毁灭证据，必须控制嫌疑人信息不外漏至外部，外部信息不内渗至嫌疑人。

在1979年《刑事诉讼法》的规范下，检察院的反贪侦查实现以上两个必要条件的侦查技术主要是：

1、连续使用《拘传证》或《传唤通知书》，以达到控制嫌疑人人身自由目的。1979年《刑事诉讼法》对于拘传、传唤的时间均未做限制，且没有明确限制连续使用拘传、传唤。尤其是使用拘传、传唤，可以将嫌疑人带至反贪办案所在地，使用其他手段均无法达到此目的：①取保候审、监视居住均是非羁押性强制措施；②刑事拘留必须交付公安看守所执行，不能长时间控制在反贪审讯人员手中；③历年的侦查经验表明，对于有较大社会活动能力的国家工作人员嫌疑人，尤其是作为高级别干部的嫌疑人而言，看守所无法控制信息外漏和内渗，串供、订立攻守同盟等行为完全无法隔绝。1994年《国家赔偿法》颁布，刑拘后，如果未获终审有罪判决，尚有国家赔偿之虞。而拘传、传唤，不在国家赔偿之列。

2、利用宽泛的侦查权进行隐蔽侦查，“以案掩案”。1996年修正《刑事诉讼法》之前，检察院反贪侦查部门除管辖受贿案件之外，还管辖偷税、假冒商标等案件。另外，根据“认为条款”，还可以侦查自己认为应当由自己侦查的案件。为了防止侦查意图暴露和侦查对象警觉，反贪侦查部门常以侦查其他犯罪罪名为由切入案件，比如以偷税为名先将涉嫌行贿单位的财务会计账册调取查封以固定证据。

此外，1979年《刑事诉讼法》的两个规定亦给反贪侦查带来极大的制度便利：

1、《刑事诉讼法》110条规定律师介入时间在检察院将案件起诉到法院，法院决定开庭审判后（至迟为庭审日的前7天）。整个侦查阶段、审查起诉阶段没有律师介入。审讯完全是在封闭的条件下进行。

2、检察院拥有免于起诉权力，即对被告人做有罪宣告，但可以不起诉到法院进行审判。对于经过侦查但未达到起诉、审判证明标准的案件，可以自我“下台阶”。

但是，1996年3月《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》对1979年《刑事诉讼法》做了重大修改，反贪侦查所依赖的上述四项制度尽被取消：

1、传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时，不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。

2、检察院自侦案件仅限贪污贿赂、渎职侵权两大类犯罪，反贪侦查管辖仅限12种犯罪，大量原由反贪侦查的案件转归公安经侦部门，提供“以案掩案”的侦查手段的空间完全不存在；

3、律师介入提前至犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，检察院无法将案件信息在起诉之前束缚、限制于封闭空间；

4、免于起诉权被取消，而三种不起诉权均无此前的有罪宣告成分，一旦侦查不利被迫做不起诉，即给检察院带来政治被动。

随后的1997年10月，《刑法》93条在核心规范上将受贿罪主体国家工作人员限制为“国家机关中从事公务的人员”。“以国家工作人员论”的主体部分由于1997年十五大后开始的大规模的国企改制“抓大放小”，使实际人员数量急剧缩减。

受贿罪主体在形式和实质上的双重变化，使得反贪侦查对象基本成为政权体制内交际广、反侦查能力强、难以轻易“突破”心理获取口供的国家机关、国有事业单位、国企工作人员。虽然此后，检察院反复强化正式立案前的秘密“初查”阶段的各种技术[15]，强调初查阶段，在完全不暴露侦查意图、不接触嫌疑人之前获取充分的立案证据，然后再立案采取强制措施，所谓“先抓证据后抓人”，但是整个侦查制度和技术的翻转，导致在相当多案件，“初查”仅是对嫌疑人基本身份信息了解等非重要事实的摸查，抓到有强证明力的证据极为困难。“先抓证据后抓人”、“捉贼先捉赃”等侦查模式转移宣示，成为一个仅有语言修辞意义却缺乏实质行动支持的口号。

在政治决策对反腐的重视以及民意声浪下，既要办案，又要不触犯强行性的禁止规定，检察院反贪侦查因此寻求新的出路。

二、倚赖双规

反贪侦查寻求新的实现路径，最重要的促变原因在于1996年《刑事诉讼法》修正。刑诉法的变动对于公安和检察院的侦查程序均有约束。但由于前述公安侦查的普通刑事案件不同于反贪侦查的自然属性和制度处遇，条文修正并不对公安的案件侦查构成实质性的挑战。即使有重大、复杂难突破案件，12小时拘传、传唤讯问时间不覆使用，公安机关亦可转圜：

1、因为公安机关兼有治安管理和刑事侦查双重职能，可借用1995年《人民警察法》规定的盘问留置24小时、延长留置盘问48小时程序[16]；

2、借用《治安管理处罚条例》34条规定的查证时间24小时的规定[17]；

3、重大案件，借用治安拘留15天“以拘代侦”[18]；

4、对特殊案件，可机巧利用《刑事诉讼法》128条第2款的规定“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的人，侦查羁押期限自查清其身份之日起算”[19]。

5、对更加极端案件，公安可利用自己负责审批劳教的权力“以劳代侦”，边劳教边查清问题[20]。

由此，在齐一的侦查程序设计思想和立法体例之下，真正在1996年《刑事诉讼法》修正后，遭遇全面束缚的是检察院的职务犯罪侦查。其一，检察院没有公安机关的双重性质所具有的第二套手段；其二，因国家工作人员职务犯罪的案件性质不同于公安的普通刑事案件，所有嫌疑人均身份信息明确，《刑事诉讼法》的128条等特别授权规定，检察院完全不可能享用。1996年刑诉法修改在条文表象上壮大了检察院反贪侦查权，在“侦查”一章中，列专节 “第十节”规定“人民检察院对直接受理的案件的侦查适用本章规定”，并正式赋予了检察院刑事拘留权。但实际上，侦查力被削弱抽空。

在此制度夹隙中，反贪侦查转向了与纪委合作，从初查到立案阶段，在手段上完全依赖于纪检委的“双规”。“双规”的规范根据来自中央纪委1994年规定：“凡是知道案件情况的组织和个人都有提供证据的义务。调查组有权按照规定程序，采取以下措施调查取证，有关组织和个人必须如实提供证据，不得拒绝和阻挠。”其中第三项规定“要求有关人员在规定时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。[21] 根据此规定，“双规”因其以下几个方面特征而成为反贪侦查技术上的等功能、超功能替代物：

1、适用对象。条文上，外延极宽，是“有关人员”，而没有限制为“被检查的党员”。可以迂回切入案件，待证据握实后再正面接触主要目标，而不致事先惊扰；

2、“规定时间”。1994年中纪委该规定和随后的细则均未进行明确的时间限制[22]，没有传唤、拘传限制为12小时、并且不得连续拘传、传唤的限制，亦没有检察院自侦案件刑拘限制为14天等约束；

3、“规定地点”。1994年中纪委该规定和随后的细则均未做限定，仅规定“不准使用司法机关的办公、羁押场所和行政部门的收容遣送场所和不准修建用于采用‘两指’‘两规’措施的专门场所。”[23]没有刑事拘留和逮捕要在看守所执行[24]，询问证人要在办案机关所在单位和证人的单位、住所等限制[25]。此项内容对涉嫌职务犯罪的高级别官员、政法系统官员尤具有意义。因为看守所由公安机关管理，而监室数量有限，人员混关混押，分处于从刑拘、逮捕、起诉、一审、二审到等待投劳、留所执行等不同程序阶段的犯罪嫌疑人/被告人因提审、开庭、投劳等原因不断出入，极难封闭案件信息，无法防止不串供、毁证。纪委选择封闭、偏僻、保密的招待所等地点作为“规定地点”，防止了涉案信息内外双向的渗入。

4、“双规”性质。原中央纪委书记尉健行讲话中说“‘两规’和‘两指’是党的组织和行政监察机关在确属必要的情况下，对一些重要或复杂的案件所涉及的有重大嫌疑的党员、干部和有关人员进行内部审查的一种措施。”[26]中纪委办公厅印发规定称：“双规”是党内法规规定的纪检机关查处违反党纪案件的一项纪律约束措施和组织措施。[27]由此，纪委对党员涉嫌违犯党纪进行调查，不是刑事立案程序，“双规”既不是讯问，也不是强制措施，所以不存在1996年《刑事诉讼法》96条的犯罪嫌疑人在被第一次讯问后或采取强制措施后即可聘请律师介入案件的问题。

此外，纪检委介入亦修复了此前反贪侦查“以案掩案”的侦查方式。纪检委对大量细密的事务拥有极为宽泛的管辖权、调查权，纪检委在实践中形成“三项工作”的格局，即：领导干部廉洁自律、查办违法违纪案件、纠正部门和行业不正之风。如到上级领导机关所在地宴请领导机关工作人员的；利用各种学习、培训之机互相宴请的[28]，以及违反规定买卖股票、违反规定配备、使用小汽车、擅自使用公款配备、使用通信工具[29]等均为纪委查处之列。这样，在行动谋略上，纪委可以先以非主攻方向事由，对涉案人员进行谈话直至执行“双规”，或采取层层剥笋战术，从外围人物、事件切入先固定证据，从而掩盖真实的意图，防止可能的主攻方向上的涉案人员提前知悉真实目的后潜逃、串供、毁灭证据。[30]

作为一种并非普遍的现象，1997年之前，检察院反贪局和纪委联合办案实践中即有出现，但是在基本态势上完全依赖纪委、手段上依赖“双规”，则在1997年之后。由于检察院自身在反贪侦查上的困境及与之相对应的“双规”强大的功能替代和纪检委对此前反贪侦查的侦查谋略的修复，最高检察院出台《关于检察机关反贪污贿赂工作若干问题的决定》，其中第16条规定：“各级检察院要积极支持纪委对有关案件的协调。对纪检监察机关查办的重大违纪违法案件，需要了解情况，熟悉案情的，应该积极介入；对纪检监察机关移送的涉嫌犯罪的案件，要认真进行审查，属于检察机关管辖且符合立案条件的，要及时立案，开展侦查；检察机关受理或者立案侦查，尚不构成犯罪或者依法作出不起诉决定的案件，认为需要追究党纪政纪责任的，要移送纪检监察机关。”当1998年1月两高三部一委“四十八条”规定颁布后，为解决办案机关的犹疑，中央纪委、监察部专门在1998年6月亦通知：“两指”、“两规”“是国家法律和党内法规规定的纪检监察机关查处党纪、政纪案件的必要措施。实践证明，正确采用这项措施对于突破案件具有十分重要的作用，应当继续依法采用。”[31] 2001年中央纪委进行了重申：“这些年来的实践表明，‘两规’对突破一些重大案件发挥了很好的作用，必须继续使用。” [32]

这就在工作方式上，表现为：

1、纪委、检察院联合办案。检察院发现了犯罪线索，主动请纪委介入，以纪委名义将嫌疑人“双规”，待证据收集齐全后，再正式转为检察院名义的立案侦查；

2、纪检委办理的案件，在案件突破后，单起犯罪事实金额5000元以上，认为需要移送司法机关处理的，移交检察院进行立案、刑拘、批捕。在合法的羁押期限内，检察院深挖事实、扩大战果，发现更多犯罪事实，全案移送起诉审判；

3、相当多重大案件中，纪委在封闭的“双规”期间，在较长时段内，待查清全部可能的犯罪嫌疑，再移交检察院，由反贪局将纪委阶段的取证转化为符合刑事证据规范所要求证据能力的证据。

1997年中共十五大当选的中央纪委常务副书记韩杼滨于1998年出任最高检察院检察长[33]，又给上述三种做法提供了一种组织正当外观。至此，检察院反贪局与纪检委成为类似1997年公安部石家庄会议刑侦体制改革之前的公安刑警支队和预审处的关系，反贪局成为事实上的纪检委的预审机构，而自己基本丧失了独立突破案件的能力（窝案、串供中已经构成共犯可以采取强制措施的除外）。高检院分管反贪工作的副检察长王振川在1997年刑诉法实施7年后仍然喟叹：“近年来，检察机关加强同纪委的协调配合，涉及县处级以上领导干部的不少案件都是先有纪委审查，再移送检察机关进入司法程序的。长期下来，一些地方因此形成了过于依赖纪委的现象，检察机关的侦查主要变成了审查转换证据，侦查职能未有效发挥，侦查权趋于弱化。” [34]

由以上可见，“双规”是被发现和被择取的。行动者的行为并不是在某一个时间某一个地点的恰巧的偶然和随意，而是由制度所塑造，只是一种被决定的选择。作为一种规范，“双规”的制度力量并非原本即被赋予和被识别出来的，其制度意义并不是一种先赋的常量，其意义是在实践中被逐渐挖掘出来并放大的，这种被逐渐放大的规范力量和实践意义，是由检察院反贪侦查在1996刑诉法修改后的能力萎缩中而获得的。“双规”这一初始潜行而后逐渐为学术界、公众所知的制度，渐引来许多批评。

1、形式的合法性问题。1998年中国签署（尚未加入）《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一项规定“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”2000年《立法法》第八条规定了十项只能制定法律的事项，其中第（五）项包括“限制人身自由的强制措施和处罚”，由此提出《纪律检查机关案件检查工作条例》对“双规”规定在合法性上与《立法法》冲突。

2、依据实体性的正当程序原理及“比例性原则”[35]，“双规”的制度根据被质疑。

对于前者，“双规”形式的合法性问题早因中央纪委的组织体制调整而解决。1993年2月22日中共中央、国务院批转了中央纪委机关、监察部《关于中央纪委、监察部机关合署办公和机构设置有关问题的请示》，规定中央纪委、监察部合署办公，实行一套工作机构、两个机关名称的体制。[36]而1997年《行政监察法》第20条第3项规定：“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点就调查事项涉及的问题作出说明和解释，但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁”。由此，在合法性上，“双规”的来源就不再是1994年中央纪委《纪律检查机关案件检查工作条例》28条的“两规”，而是《行政监察法》第20 条的“两指”。形式上的合法性危机被化解。

对于后者，批评是无法回避的。因为一个符合《刑事诉讼法》第60条规定的逮捕条件“有证据证明有犯罪事实”的犯罪嫌疑人，逮捕之后的羁押期限一般是2个月，最长七个月。[37]何以仅“有违反行政纪律嫌疑的人员”被限制人身自由时间即可无期限？批评意见拿出域外法例如法国刑诉法“侦查之无效”第171条“违反本法典或其他刑事诉讼程序条款规定的某项实质性手续，已经危害到与诉讼有关的当事人的利益时，即产生无效。”[38]此外，还有《公民权利和政治权利国际公约》第九条第三项“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受审判或被释放。”

悬置一个更高法，据此对实定法和实践行为进行激昂的批评可以轻易做出，但是解释双规如何发生，则是解决问题所必需且必须平和的细致搜索的。因为任何两个行动方案，如果制度收益相同，行动者一定会选择低成本的方案。如果是一个具有更高政治可责难性和制度成本的方案被适用，一定是有行动者身不由己之处。这个使行动者身不由己的点何在？

三、“双规”如何发生？

较长时段里党内对于重大政治案件多使用隔离审查手段。[39]隔离审查最大的制度效用除了能提供充分的侦查取证时间之外，还更在于关押地点可以根据对象的社会关系网络和政治利害需要采取的安全防护级别，而进行选择。1971年“九·一三”事件之后的黄永胜、吴法宪、李作鹏、邱会作等人于1971年9月23日晚被隔离审查[40]，四人均是中央政治局委员并分别担任总参谋长、空军司令员、海军第一政委、总后勤部长。四人在直到1976年的整个隔离审查期间，均被关押在北京卫戍区的营房区内，吴忠要求担任看管的师、团的首长负责，做到：不死、不跑、不被抢走。[41]

1979年《逮捕拘留条例》[42]颁布，解放军军事法院请示最高法院：在《条例》公布前，有些单位用“行政看管”、“隔离审查”代替逮捕、拘留，剥夺了被告人的人身自由，现在判刑时，“看管”和“隔离”的时间应否折抵刑期如折抵刑期。最高法院批复解放军军事法院：“看管”、“隔离”一日折抵刑期一日。[43]1979年6月《刑法》、《刑事诉讼法》颁布后，最高法院又批复福建高院对审前隔离审查折抵刑期问题进行确认。[44]但此均属于文革期间遗留问题，1991年广西玉林中院经广西高院请示的县纪检、监察部门对一批贪污、受贿案件被告人在逮捕前放到招待所隔离审查折抵刑期问题进行请示，直接触及到在《刑事诉讼法》实施十年后，纪检部门继续使用隔离审查的问题。[45]这就实际上是在后果意义上，确认了隔离审查等同于刑事强制措施，因而一旦被告人无罪，会倒究此前的隔离审查。

此后，隔离审查少有使用，逐渐淡出办案实践。

然而，规范的更易可以在纸上随意划出，现实的个体能动者/行动者（agent）非生活在意识形态天空，而是匍匐于现世的规则丛中，受制于制度结构。在结构未移易之前，个体的行为形态不可能变化，只能是名义进行更换。摘掉了某一个制度形式，而没有改变刚性的需求，此需求又不是可有可无的修饰性要件，那么需求和制度供给之间就会有一个紧张的对立关系。取消了隔离审查，对于特殊类型的特殊嫌疑人，普通的程序适用在时间和地点安全性上完全无法应对，此张力如何克服？在此局促下，1994年“双规”发生，1997年之后的检察院反贪侦查也开始基本上依靠纪委“双规”。

“双规”又并非隔离审查的一个简单历史性回归，而是中国反贪侦查这一问题域所矗立于内的中国现实经济、社会存在所塑造，这一视域下的特征表现为：

第一，经济、社会的基础结构能力（infrastructural power）[46]软弱。

在管制经济时代，粮票、布票、副食券等各种票证的一个非预期功能是社会控制。1980年代以后中国逐渐取消计划经济下的票证，纸币作为货币符号真正成为中国市场充当一切商品的统一价值表现材料的、唯一的一般等价物。此后，现金的流转监控始终是中国社会控制的一个难项，而受贿罪中最难查证亦最普遍发生的犯罪形式即是现金收受。

观西方现代银行业，其近代以来逐渐发展出了金融实名、客户身份识别、交易报告、防止拆分洗钱交易（smurf）等制度，以及货币流转以精准个体性识别方式流动（一定金额以上货币交易强制性的使用支票、汇票等票据，以及电子转账、实践中普遍的使用信用卡），逐渐收紧了现金监管。为建立一个可提供信赖的市场交易秩序，现代市场体系亦培育了多种制度，如完备的不动产物权登记、公开等制度[47]。此外，基于国家管控需要，还建立了严密的税收征管体系和反洗钱犯罪制度以及公务人员财产申报等制度。

以上制度多并非专为反贪侦查所设，但是其制度收益溢出，表现出了正的外部性（positive externality），为受贿犯罪侦查提供了一个非物质的却是实在的“现场”（crime scene）。而诸制度在中国1997年《刑事诉讼法》修正前和修正后极长时间没有建立或者没有有效实施。[48]

第二，刑事法总体性（totality）的缺失，即刑事法整体没有在中观和微观层面，为反贪侦查这一个部分提供助力。

19世纪的德国刑法学家李斯特建立了“全体刑法学”观[49]，将这一观念从学科建设向行动力上延伸，以刑事法总体性的眼界审视即是“刑法—刑事证据—刑事侦查”的一体化：

1、宽疏不等的刑法犯罪构成要件设置，为刑事证据的证据能力、证明力、证明标准悬置了不同的要求；

2、不同的证据能力、证明力、证明标准要求，为刑事侦查提出不同的侦查手段、侦查技巧选用方式和侦查难度；

方向翻转之后的逻辑线路是：

1、侦查力强弱，为证据实现提供了不同的可能；

2、证据实现程度，为刑法犯罪构成要件成立提供了不同的基础。

三个层级的互相依赖和力量传递关系明显。那么，如果侦查实践出现与制定法相扭的大的偏转，就极可能不是侦查一隅的缺失，而是直接与刑事实体法所规定的犯罪构成和证据法相关，是刑事法总体性不足所致。

以此“刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化的刑事法总体性的眼界来看，就反贪侦查而言，在“刑法—刑事证据”这一环，1979年刑法、1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》和1997年《刑法》对于受贿罪构成要件过于宽疏：1、“为他人谋取利益”是客观要件还是主观要件曾莫衷一是；2、国家工作人员在模糊人群内的边界存在重大争议；3、犯罪构成出罪要件极多，如远低于市场价的“购买”、事后补借条、打麻将点炮、合资入股但仅少量出资、两口子行为、认干亲从而将受贿转化为亲友间情谊往来、补借条、有非对称交易外观等大量手段均可规避、消解犯罪构成。

这些因素导致构成犯罪的支撑条件过于苛厉，必需有极细腻的证据体系才能达到证明标准所设置的要求，而这种过高的证明标准又为搜集证据的侦查提出了极严苛的难度，需要在多个证据、事实方向事先堵漏，侦查负载沉重。

但是，基于1980年代以来的刑事政策设计，反贪案件的证据标准和各项证据要求、证明标准并未有任何降低，反而是在部分普通刑事案件中适用特殊证明标准保障，反贪案件依然执行最严格的证明要求。

普通刑事案件侦查有一个特殊证据规则庇护，即“两个基本”。1981年5月，时任中央政法委书记彭真对于当时凶杀、强奸、抢劫、放火、爆炸和其他严重破坏社会秩序的现行犯，因为“证据不完全，就判不下去”的情况，对于1980年他即提出的“两个基本”做更详细阐述：“一个案件只要有确实的基本证据，基本的情节清楚，就可以判”。“要求把每个犯人犯罪的全部细节都搞清楚，每个证据都拿到手，这是极难做到的”。“至于判决性质不错或基本上正确，只是判刑轻重稍有不同意见，就不要长期翻腾”“总的看来好，基本好，基本正确，就应该肯定是好，是正确。”[50] 该讲话由中共中央以中发[1981]21号文件进行批转，“两个基本”作为一项基本刑事政策被固定。但该规则仅适用于普通刑事案件，而不适用于反贪案件，反贪案件依最高法院院长江华所说“定案的事实必须是查证属实的，不清楚的、有怀疑的问题就不能认定。总之，案件事实一定要清楚，证据要扎实。”[51]比如“赃款去向不明”这一因素，在普通盗窃案件中并不影响犯罪构成，但是，对于受贿案件，则属于重要证据链条断裂或直接颠覆犯罪事实成立。

在这样的反贪侦查技术和证据规则约束条件下，还导致了长期以来为学术界和社会所诟病的另一个司法陈习，即行贿人很少被追诉、交付审判。因为反贪侦查机关只有将行贿人转化为与“污点证人”（tainted witness）同位格的司法角色，不对行贿人进行追诉，才能通过此辩诉交易（plea bargaining）[52]以稳定作为对合犯的受贿罪两端之其中一端的言辞证据，否则整个证据体系即被认为重大破损，而无法认定。

由此，前述分别以受贿和故意杀人罪为示例所反映出来的两类案件的标示线路图，在侦查后续阶段更表现为不同。完整的图示表现为：

受贿罪：C—-S——E0——E1——En——D——G

1、获得一些微量线索（clues），根据侦查经验，某人有重大犯罪嫌疑（suspect），但仅是一些模糊的证据片段，甚至不足以达到立案的最低限度（所以以虚线—–表示）；
2、通过初查，证据（evidence）量由空无、屑微（E0）逐步增多（E1）；
3、经过立案后充分侦查，达到“事实清楚，证据确实充分”的证明标准（En），犯罪嫌疑人才可以被侦查终结、作为被告人（defendant）被起诉、定罪（guilty）。

故意杀人罪：CS——S——E1——En-1——D——G

1、发现一个犯罪现场（criminal scene），经过现场勘查、重建，犯罪事实指向某人（suspect）；
2、当嫌疑人能被明确指向的时候，证据量已经达到较多（E1），足以采取刑事拘留等强制措施；
3、立案后侦查取证，不需要达到事实清楚、证据确实充分（En-1），即可以侦查终结、起诉、定罪。

以此为逻辑起点，再根据 “刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化的刑事法总体性眼界，来看反贪侦查的“刑事证据—刑事侦查”这另一环，会顺应得出结论：应在侦查技术上对反贪案件做倾斜性规定，以提高侦查力。侦查力不是一个单变量结果，其不但取决于侦查技术，而且取决于侦查对象。但目前一方面，受贿案件日益隐蔽，侦查对象反侦查能力日益增强，另外，旧有的侦查技术手段完全无法担当。曾任高检院反贪总局局长的王建明承认“目前我们发现犯罪的能力还不强，主要体现为依赖、等靠思想严重，过分依赖举报和纪检监察机关移送案件，发现犯罪的途径和渠道较为单一。”[53]然而，基于各种复杂的政治考虑，从1978年检察院恢复、1979年《刑事诉讼法》颁布，检察院建立经济犯罪侦查机构，到1996刑诉法修改，反贪侦查手段始终狭窄，完全无法匹配受贿类型犯罪的实际。1989年7月18日，中共广东省检察院党组曾给广东省委常委写请示报告，其中第四项“权力：除通常侦查手段外，经检察长批准，可以商请公安、安全机关采用秘密侦查措施；根据侦查工作的重要，可以建立专案和社会调查的特情耳目。”[54]2005年3月，第十届全国人大代表、黄石市监察局副局长赵咏秋提交了《关于提升纪检监察机关反腐职能的建议》，在腐败多发地或程序环节设置“线人”跟踪侦探，或用电子设备进行隐蔽的取证（卧底反腐）。[55]

这些建议中提到的相关技术手段在普通刑事案件侦查中被赋予重要地位[56]，在公安机关办理的毒品、恐怖犯罪、黑社会犯罪等孤证、少证案件中，使用特情的经费开支作为常规手段被列入财政业务费开支范围。[57]美国国税局刑事调查部的探员马丁格说秘密线人（confidential informant）是最有价值的执法工具，“好线人，好案件；坏线人，坏案件；没线人，没案件。”[58]

但是，反贪侦查机关决定并直接使用各种技术侦查手段是政治问题而非简单的侦查技术问题。1982年，在中央政治局内分管政法工作的彭真即申明：“党内一律不准搞侦听、搞技术侦查。这是党中央决定的，是党中央多年来坚持的规定。在这个问题上，敌我、内外界限要分明，不能混淆。如果允许在党内使用此类技术侦查手段，此例一开，影响所及，势必在党内引起不安，引起一些疑神疑鬼、互相猜忌的现象，势必损害同志关系，损害党内民主团结和生动活泼的政治局面，并且会被阴谋家、野心家和帮派分子用来为非作歹，这对共产主义事业是很不利的。”[59]1985年已经担任全国人大委员长的彭真继续强调“党内不许搞侦听。搞侦听，后患无穷，实际上也解决不了什么问题。‘文化大革命’以前，我和小平同志早就直接请示过毛主席、中央政治局常委，毛主席、常委同志同意我们的意见，明确决定不要搞那一套。现在技术发达了。搞这个太容易了。但是，一定不要用。在人民内部搞这一套没有什么大用，并有可能被敌人利用来做各种坏事。这种办法用到党内，就要造成疑神疑鬼，互不团结，并影响党的正常生活。切不要搞这种东西。”[60]

在公安侦查的普通刑事案件中，除监听、专案耳目、特情等手段之外，监视、密取证据、卧底侦查、秘密搜查等手段是从战争年代到前刑诉法时代再到刑诉法规范细密建立以来，经年来使用的基本手段[61]，但这些手段在反贪侦查使用上时基于政治考虑，亦有诸多限制而讳莫如深。设如检察院反贪部门商请党委组织部，通过正式组织手续将一个充当卧底的侦查员（undercover）配给某握有重权的部门负责人任秘书，或通过其所在单位配给其任专职司机，或将其办公室主任转化为一个专案耳目。对此移用公安侦查手段于反贪所造成的政治后果，政治层面的考虑认为对政治的损伤远大于司法收益。

由此，原本由于反贪案件和普通刑事案件在自然属性上即存在重大差异，导致两类案件侦查难度迥异，而以刑事总体性下“刑法—刑事证据—刑事侦查”一体化视野看，对整个反贪侦查总体的制度处遇的逆向区别，所产生的二元性又使得两类案件侦查力差别巨大。

以上情状在1997年《刑事诉讼法》实施后，基础结构能力和刑事实体法供给有适度改变：

其一， 2007年中国金融监管机构加强金融监管，要求金融机构遵循“了解你的客户”的原则，了解客户及其交易目的和交易性质，了解实际控制客户的自然人和交易的实际受让人，确保能足以重现每项交易，以提供识别客户身份、监测分析交易情况、调查可疑交易活动和查处洗钱案件所需的信息，在金融机构客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存等方面收紧了管理。[62]

其二，2003年最高法院对受贿罪“关于‘利用职务上的便利’”、“为他人谋取利益”的认定等七个方面作了细化规定[63]，2007年的中纪委八条[64]及随后最高法院、最高检察院对《刑法》受贿罪犯罪构成作的扩大解释，对于以交易形式、收受干股方式、合作开办公司等合作投资名义、委托理财、赌博形式、以特定关系人为中介、收受汽车、房屋等未变更权属登记、收受财物后退还或上交、离职后收受财物等十个问题作了规定。[65]

其三，各种侦查手段也有了新的改变。第一，对重大反贪案件，检察院常商请公安机关使用技术侦查手段，经过双方内部繁复的审批，由公安行动技术部门实施。当然其严格内审措施、实施条件和双向制约形态[66]，非赋予检察院独立的实施行动技术权力，并未超出彭真所界定的政策范围。第二，晚近以来，江浙等多地检察院开始利用1996年修正后的《刑事诉讼法》第57条的模糊性，对重大贿赂案件犯罪嫌疑人使用六个月的指定监视居住强制措施，以在此其间获取口供。[67]

但是，反贪侦查在初始立案上依附于纪委，借重于“双规”的局面并未改变，尤其是在高级职务国家工作人员受贿的大案要案中，仍几乎无一例外的系由纪委移送反贪局。诱致因素首先仍在于更具决定性的政治、经济、社会的基础结构能力和证据法、侦查手段被赋予的二元性并未根本改观；其次，是指导反贪案件侦查的基本刑事政策考量和检察院进行的自我选择的结果等原因所系出。

四、刑事政策考量与检察院的策略性选择

卢埃林、弗兰克一系的美国现实主义法学（American legal realism）关心纸上的法条之外的因素对法规范和诉讼的影响。[68]但是，美国的学院派法学研究关注的诉讼以法官和法院审判为中心，以美国法学研究范式为摹本的中国研究视域亦黯淡了政治的、社会的因素对于侦查的制约，而公安管辖案件的侦查和作为刑事程序第三手的法院审判所感受到的程序外因素制约均远不及反贪侦查，这是诠解反贪侦查倚赖于“双规”的又一节点所在。

1978年检察院恢复，1979年8月最高检察院设立经济检察厅，反贪侦查踉跄起步。1982年《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》颁布，将打击贪污受贿等经济领域犯罪列为“党中央着重抓的两件大事”之一。这促成各级检察院经济检察初具形态。1989年7月，中共中央处理局势，决定做几件群众关心的事，其中第七件事要求“严肃认真地查处贪污、受贿、投机倒把等犯罪案件，特别要抓紧查处大案要案”[69]。此后两高发布“通告”，掀起反贪工作的第二次高潮。以此为转砺，检察院经济犯罪侦查工作渐创出格局。1989年8月18日，广东省检察院撤销经济检察处，成立全国第一个集举报、侦查、预防犯罪为一体的反贪污贿赂工作局（副厅级）。[70]1995年最高检察院成立反贪总局，并与税务检察厅一个机构、两块牌子，兼查办偷税、抗税、假冒商标等案件。[71]“反贪局”渐成一个声名响亮的机构[72]，“反贪局在行动”甚至成为迄今风靡不衰的官场小说内必有的素材。

但是，在当代中国政制，“党管干部”是一项根本的组织人事原则，“管干部”被理解为既包括提拔干部，也包括审查、处分干部[73]。检察院反贪侦查声势渐壮后，坊间熟语称“组织部提干部，赶不上检察院查干部”，此显然表现出检察院已实际涉入干部管理。1993年福建高院院长陈新秀受贿案[74]、1995年泰安事件[75]等案件发生后，反贪侦查于制度内的位置布局被高度关注。

在诉讼中，检察院既负担刑事案件批捕、起诉，又享有对看守所、劳教所、监狱、劳改场的监所监督和对法院民事、行政案件的监督，同时又有反贪、反渎（法纪）两项大的侦查职能。从1990年代中后期开始，“谁来监督监督者”的声音渐起。检察院在政治上、学术上渐处于低位。1996年修正《刑事诉讼法》和1997年修正《刑法》，检察院的侦查手段、实际侦查管辖范围等被做了极大调整，并被取消了免于起诉权。从1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》开始到1997年《刑事诉讼法》实施后几年内，法检两院之间的矛盾冲突亦达到顶点。要求取消检察院的批捕权、法律监督权尤其是反贪侦查权，将反贪合并于监察部，改造为类似香港的廉政公署样式的机构，仅保留公诉，甚至取消整个检察院的声音，在学术界、律师界、司法界均不绝于缕。此声潮直接影响了最高决策层对检察院的基本认识。1998年人大换届，政法机关进行教育整顿，检察院，尤其是反贪局成为教育整顿中的重点[76]。其间，九届人大委员长李鹏约肖扬、韩杼滨二人谈话，谈了四个问题，其中之一即是“高检对公安和法院都能起监督作用，惟独高检未明确自己由谁来监督。”[77]

在此情形下，检察院本不具有在政治上的全局的权威，又逢司法体制内和学术评价危机，检察院采取了政治上最安全的方式，即将最被各界关注的反贪侦查收敛于纪检委之下。因为纪检委在当世政治架构内，是一个政治位阶极高的党内机构，它消解了检察院从事反贪侦查的各种案外顾虑。

1978年成立的中央纪委，较之1949年设立的中央纪委和1955年设立的中央监委，在职能、地位、权力上均完全不同。1978年中央纪委成立，陈云任第一书记、邓颖超为第二书记、胡耀邦为第三书记，黄克诚为常务书记，王鹤寿等十一人为副书记，由100人组成中央纪律检查委员会。[78]中国政体内，机构的权威与机构负责人在中共党内排名为正相关。陈云1934年即任中央政治局常委，与邓小平是文革后两位仅存的中共1956年第八届中央政治局常委，第一代领导集体核心之一。此后历届中央纪委书记均由中央常委担任，从1982年十二大开始，中纪委委员与中央委员、中顾委委员（1982、1987年）一样，均由党的全国代表大会选举产生。2000年，中共中央还赋予纪委介入传统上由各级组织部固有行使的干部日常考核、选拔任用中，规定“加强对党政领导干部和干部选拔任用工作的监督。建立和完善……组织部门和纪检、监察部门联席会议制度。[79]中共中央又规定“为适应反腐败斗争的需要，进一步加强党的纪律检查工作，中央决定逐步做到地方各级纪委书记由同级党委副书记担任”[80]。2004年之后，中共中央更作了一个新的重大变更：决定中央纪委监察部全面实行对派驻纪检组、纪委进行统一管理[81]，从而使得纪委更不易受制于地方的组织、利益牵扯和干预。

由上可见，纪委从1978年建立迄今，在政治上，相对于党内其他工作部门、办事机构和政府、人大、两院等所有机构，日渐强势。在具体的反贪事务权力行使上，纪委逐渐被赋予全局的组织协调地位，检察院反贪侦查则纳入纪委领导之下。

最高检察院从恢复组建、开始工作之初，在两项自侦案件上即确立了与中纪委的密切关系。1980年1月《刑法》、《刑事诉讼法》正式实施，当月召开的高检院务会议上，主持工作的高检院党组副书记喻屏就提出：法纪检察和经济检察工作，可以说基本上还没有开展。过去干部少，没有力量，现在干部多了，可以抓了。首先要抓办案，不能坐而论道。这两项工作都和端正党风党纪有直接联系，要和中纪委建立密切联系[82]。

从1982年打击经济领域犯罪开始，中共中央规定“党的各级纪律检查委员会应当成为党委领导这场斗争的坚强有力的办事机构。”[83]而对于两高在此运动中的位置，时任最高法院院长郑天翔说“关于经济犯罪案件，由中纪委牵头，高检、高法派人参加，共同研究，哪些该判，哪些该杀，然后分头办理。”[84] 1986年全国政法工作会议，政治局委员、书记处书记、中央政法委书记乔石明确界定：“特别是打击经济犯罪，法律、政策界限不易掌握，需要在党委领导下，会同各有关部门共同研究。”“查处经济案件不宜有政法部门来牵头，必须由各级党委来统一领导，组织各有关部门协同配合。”[85]

随职务犯罪在1992年之后渐成为政权内突出问题，“党内不正之风”提法在官方话语体系中亦被直白的“腐败”一词所替代，对此事关政治全局的事项，纪委的份量更加持重。1997年中共十五大报告确立“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众的支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制[86]。2002年中共十六大修改《党章》，将“纪委组织协调反腐败工作”写入党章第44条[87]。纪委在制度内的规范地位至此被以最高规格的党内规范固定。

因此，由于纪委的政治位阶和实际政治地位，对检察院而言的案内外顾虑，于纪委而言均不构成障碍。目前，检察院案件侦查管辖实行分级立案侦查，线索管理、初查与此保持一致：县（处）级干部和其他市地管理的干部涉嫌职务犯罪的案件线索由市院负责管理和初查、侦查，地（厅）级干部和其他省管干部涉嫌职务犯罪的案件线索由省院负责管理和初查、侦查，省部级干部由最高检察院侦查。[88] 这种依干部职级划分案件侦查管辖与党委、党委组织部“下管一级”的组织人事体制一致，而与法院仅根据标的大小、量刑、刑种划分民商案件、刑事案件审判管辖形成鲜明对比。纪委虽也执行此级别管辖尺度，但是驱动因素则完全不同。对于反贪侦查而言，上收一级的管辖体制，主要是考虑在目前分层治理、横向管理、“块块为主”的体制内，侦查机关受同一层级组织人事、编制、财政、土地等各个机关的制约而力量受限或为此后工作造成困难。

即使在这样的反贪侦查管辖体制下，侦查经验表明的政策制度微妙亦并非没有学术关注意义。如果某县委书记的受贿案件不是由上级交办，而是检察院自查收集证据认定，虽然在1988年案件请示报告制度建立之后，未获得同意的立案、强制措施采取甚至初查都较难启动，但是如果有确实证据证实，罕有地方党委会做否定指示。但这种先造成既定事实再要求批准的做法，不仅可能会被认为侵蚀了对干部的管理权，有关办案人任职前途受影响，而且其他部门亦会对检察院避而远之，在“机关办社会”的现实下，干部职级职数配备、经费、办公、办案用房和人员家属住房等各方面都会得不到支持，这是检察反贪侦查的主要案外顾虑。而这些案外考虑对于纪委几乎不成为影响。即使在学院内研究而言是微不足道的细节，但于办案实践却极重要的制约条件办案费用问题，对需要向本级财政申请专案经费补助的检察院来说，始终是个敏感、头痛的主题，但是对于纪委，经费完全不构成制约。[89]

尤需提及的是，侦查机关实际作为纪委的预审机构这一关系形成，在中国政治语境下，有现实政治考虑，即对特殊政治性案件的查办，检察院的政治分量不足。1978年之后，由林彪、江青两案开始了先例。1978年十一届三中全会公报宣布“必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。……检察机关和司法机关要保持应有的独立性。”[90] 但原由汪东兴领导的“林江两案”中央专案组在十一届三中全会闭幕之后，移交给了中央纪委，中央纪委成立了“林彪、江青反革命集团案件审理领导小组”，中纪委副书记刘顺元领导一组，审查林彪集团案件；中纪委副书记张启龙领导二组，审查江青集团案件；中纪委副书记王鹤寿、章蕴领导三组，审理康生、谢富治的问题。[91] 至1980年4月以后，江青集团移交给公安部预审，林彪集团移交给总政预审，预审完毕移交最高检察院审查起诉[92]。这一模式为此后三十年大要案办理所沿革。

五、走出双规？

回望1979年纪委成立初期，中央纪委常务副书记黄克诚曾担心：一些案件可能中央纪委再三督促地方党委也不办，不答复，考虑要请《人民日报》帮忙，而如果有些事《人民日报》也推不动，就要请最高检察院和最高法院帮忙，“如果我们没有这种决心和勇气，就只是‘养老院’了。”[93]三十多年间不断的制度调整使得黄克诚的担心没有出现，纪委成为既具有超越于被查处对象的至高政治地位，同时又有坚实的具体的手段的反贪机构。这些坚实手段突出的表现在“双规”措施上。在刑事政策设计上，双规的制度功能具有技术纽结意义。目前反腐败领导体制的既定政策“党委统一领导”“纪委组织协调”于1997年10月确立，制度调整需由技术细节获得支持，这一体制通过前述1997的刑诉法修正获得实际保证，如果检察院反贪局具有摆脱“双规”、独立发起对大案要案的侦查能力，则该体制势必会被弱化。

但是，如前文所述，对双规的批评是无法回避的，其只是一个阶段性政策的产物。2001年，时任中央纪委书记尉健行就表示：“有的被审查人员被‘双规’半年、一年，甚至更长。这当然与案件复杂有关系，也与办案条件有关系。现在要就‘两规’规定一个时限也难，但还是要有一个大致的时间规定。”[94] 在基本治理思路上，晚近中国不断宣示法治化道路，在双规这一各界瞩目之问题上近期亦渐作出调整。2012年《刑事诉讼法》修正即可看出立法在试图“走出双规”方向上对反贪侦查手段上的努力：

1、刑诉法第148-152条规定对于“重大的贪污、贿赂犯罪案件”，检察院可以使用技术侦查手段，此措施被学界给与较高关注。
2、刑诉法修改将传唤时间由12小时改为24小时。

但是，此次修法规定技术侦查实际上并非反贪侦查手段具有实质意义的制度增量措施，只是对前述多年来侦查实践做法的一个法律确认，内审程序和条件、形态亦如此前[95]。24小时规定，相对于反贪侦查“案件突破”的必要时间而言，制度的边际收益意义并不大。[96]

在侦查行动力上，具有制度增量意义的是73条规定。2012年《刑事诉讼法》修正第73条规定：“对于特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院批准，也可以在指定的居所执行。”该条是从侦查技术上解决检察院反贪侦查依赖纪委“双规”问题的一个条款。然而，此努力却遭致学界意见反弹，该条从征求意见稿公示开始即引发强烈批评。

从前文细述的受贿案件的自然属性和制度处遇以及基础结构能力、刑事法总体性的弱势而言，该条是在反贪侦查能力所受到的结构性约束形态下的一个被决定条款。从“双规”到73条指定监视居住，对正当程序论而言，显然是一种改新：

1、检察院由人大产生，受人大监督，整个检察院有组织法、程序法、实体法制约；
2、指定监视居住并非如“双规”是一个封闭的程序，按照2012年《刑事诉讼法》37条规定辩护律师可以被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信、提供法律咨询，会见不被监听，自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据；
3、时间，不是指定时间和无期限羁押，最长时限6个月；
4、只能适用于犯罪金额50万元以上的案件[97]，而不是琐细案件；
5、指定监视居住措施必须报上一级检察院批准，审批机关至少是地市级检察院，加上2009年之后地方检察院自侦案件逮捕由上级检察院决定[98]，则使立案机关因事先的自我审查和事中、事后上级机关的审查而受到严格约束；
6、按照最高检察院细则，整个程序亦建立了诸多内部约束机制和适当的开放性[99]。

当然，就本文所述检察院相对于纪委在政制内的位阶和结构性权力而言，该条可能并未能完全取代对高级别国家工作人员受贿犯罪初始突破时依赖“双规”。但该条规定是对2012年之前江浙等地反贪实践中即开始施用的指定监视居住做法的一个形式合法性确认，通过立法的正式纳入，修补了此前利用立法漏洞进行各种机会主义司法的弊端，实际是遏制了实质上作为非正式程序的蔓延，维护了正当程序论之威信。而且依经验而非理论跳动来看，在此前一些市县反贪侦查实践中，指定监视居住手段的使用，使检察院在部分非重要职务案件中已不再依赖双规。

本文看法认为，刑诉法修改甫定，鉴于中国社会的复杂，刑诉法条文需要经历时间沉淀，才可辨识出制度效果，过早的断言是一种自负。但此前经验支持这样一种印象：相对于基础结构能力和整个刑事法的总体性而言，目前刑诉法齐一的规定侦查程序的立法体例，依然构成对反贪侦查的一种管制，而在没有通过根本的结构性的制度供给满足侦查需求、提高侦查能力的情势下，管制只会催生出非正式程序以进行功能替代。而基础结构能力大规模提升有限甚至困难的局促下，“走出双规”对正当程序论提出的一个自我理解的问题就是中国刑事诉讼是否需要建立特别刑事程序的问题。

文初所描述的相对于公安普通刑事案件的反贪侦查的自然属性和制度处遇，构成“双规”问题域的起点。这种事态所提示的另外一个意义在于刑事立法实际存在的偏差：刑事立法者在侦查制度构建时的认知原型（prototype），显出自公安机关侦查的故意杀人、抢劫、强奸妇女等普通刑事案件，反贪侦查仅是《刑事诉讼法》第二编内规定了十个小节的普通侦查49个条款后5个条款的附录，对反贪侦查的殊异个性估计不足。此外，基于各种政治考虑和刑事政策设计，反贪案件和普通刑事案件在刑法、证据法、侦查权力赋予反而表现出来一种并非倾斜于反贪侦查的二元性。失范[100]由此而起。

失范，是行为为既有系统所不容，但是失范标示社会演化并推动社会改新，如果所有的行为都是中规中矩，那么表明社会始终是在封闭系统内重复，而没有改新，亦无法促动规范更新。刑罚世轻世重，程序因犯罪事态而定，而非制定一个万事仪表的程序反用于任何时间空间的犯罪。刑事法学者常将无罪推定、罪刑法定和改进对被告人权利保护等制度吁请、诉诸于名人名言，其中之一即溯源于贝卡利亚，从贝卡利亚的论述寻找话语支持，但贝卡利亚也早就说过：“为了打倒一头狂暴的扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。”[101]在正当程序理论策源地的美国，1970年面对有组织犯罪潮，尤其是对罪犯老大（crime bosses）起诉困难所凸显的传统法律的无力，美国颁布了“关于诈骗与腐败组织法”（1970 Racketeer and Corrupt Organization Statute）（RICO），其中对追诉和审判都进行了新的锐利规定。[102]2001年“9·11”后，面对犯罪手段决然不同于传统技法的“超限战”，美国深感整个刑事法总体性的软弱，国会颁布了旨在专门对付恐怖犯罪的PATRIOT（爱国者法案），在十个大类条款包括电子通讯的监听、截取计算机信息交流等侦查手段在内突破此前的立法和判例。[103]

时下中国刑事诉讼实践中，双规等非正式程序内的行为的出现，传递的是正当程序设计本身的理性不及。依西方政治哲学中绵延不绝的契约论思想，法律是公民和国家公权力之间的一个“清单”、“大宪章”、“契约”。[104]根据正当程序立论基础之一的这种契约论思想，将刑事诉讼法作为一个契约，那么因为大量未来事态、事件、行为是不可预测的，契约是不可能完备的，契约无法穷尽各种不确定并预先规定在文本中。即使可以预测到，亦可能是不可描述的，因为描述要使用语言，而语言又是另一个不确定性的外部工具，因此，即使事先作了记载，事后的应用者可能对同一个语词的涵义发生分歧，从而行为偏离。

因此正当程序理论希冀的程序正当常被违反。遭遇“双规”，提示出正当程序的自我设计之不及，就本文分析的主题，所指向的即是：在政策性因素发生变化、社会基础结构能力等因素转变之后，在现有的实体法和证据、侦查等程序法供给条件下，检察院反贪侦查机构独立发起侦查大案要案的侦查力能否建立。

六、余论

学界以正当程序和社会控制的二元对立，作为中国刑事诉讼法学的立论空间，两者可能只是学术想象的对立。自由主义国家不是社会控制能力软弱的国家，即使在“守夜人”意义上的最小国家而言，利维坦也必须具有调处公民社会的力量，具有社会控制以及在公共生活受到侵害时实现刑法设定的报复、一般预防、特殊预防功能的能力，是谓“藏器于身，待时而发”。如果基础性的社会控制形态去软弱化，依托道德哲学、政治哲学内的悖反论题会渐丧失立论空间。

1997年之后中国反贪侦查的局面与双规问题的凸显或可作为这一想象的学术对立之反射。双规成为现象，原本就在于1996年刑诉法修改大幅地削弱了反贪侦查能力，而制度供给又没有以新手段弥合需求。以激进的态度改变反贪侦查线路以“走出双规”和73条，势必陷入又一个“革命第二天”问题：以断臂之勇变革陈规成功后怎么办，是回到过去还是听任陷入混乱？取消“双规”之后，反贪案件如何侦查？完全无能为力还是走回到另外一个别的名义的没有“双规”的双规？

“告别革命”和“革命再起”论[105]，是政治历史大题。本文只在狭窄论题内，从技术发生角度，对双规问题做朴素地经验分析，进行不同于泛道德立场的社会物理学形态观察。虽然韦伯挖苦说：“专家没有灵魂，纵欲者没有心肝”，[106]但它使诛心论没有了对象，从而使得讨论只在事实因果间展开。