盛洪：宪法第35条与“新公民”案

2014-03-18 作者: 盛洪

天则观点

原文 #天则观点的其它文章

中国一年一度的全国人民代表大会刚刚闭幕。如果这些代表们不想背上浪费纳税人钱的黑锅，就要讨论最重要的问题，并给出解决方案。什么是人大面临的最重要的问题呢？这就是自由表达的问题。

这是一个元问题，因为如果没有自由表达，人大就失去了自己的价值，它就不能就中国社会各方面的问题坦率地进行讨论。如果一个立法会议所获得的信息是不真实和不全面的，很难想象它还能制定正确的法律来。当然，自由表达原则对于所有公民都是同等重要，道理是一样的。如果一个社会的信息不能从民众中不受阻碍地表达出来，这个社会就不能有正确的决策。所以，正如张千帆教授所说，表达自由是所有宪法权利中的皇冠。

实际上，自由表达原则在中国宪法中已有明确表述，即宪法第三十五条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”然而对于大多数中国人来说，这一条似乎很陌生。因为在现实中，公民的这些自由被各种由行政部门制定的法规或条例限制甚至剥夺了。那么为什么这些违反宪法原则的行政法规或条例可以出台呢？那是因为，在中国，没有违宪的审查机制，也没有强制实行宪法的有效机制。一些行政部门就钻了这个宪政空子。它们为了自己的便利，更多是为了压制对它们的批评，不经正当的立法程序，利用中国社会普遍存在的宪政意识的缺乏，推出限制公民宪法权利的行政文件。

正因存在着宪政缺陷，所以一个很荒谬的现象是，当一个行政部门违反了宪法以后，没有人能够惩戒它，但如果有人行使了自己的宪法权利，但偏离了这些行政部门制定的违宪的法规或条例，却可能被陷罪。因为与宪法无人执行的情形不同，行政部门及其支配的司法机关有的是“执行力”。其结果，必然是宪法原则不能畅行，而行政部门的“条例”当道。中国社会的最大利益就会受到个别部门和官员利益的颠覆。

当刑法与宪法相冲突时要服从宪法

最近一个最典型的引人注目的例子，就是对许志永等“新公民”的审判。这一审判因许志永等组织一些公民在教育部门口和清华大学门口等地聚集和打出标语等，而判定他们“扰乱了公共秩序”，因而判决许志永四年监禁。粗看一下，许志永等的这些行为如果是确实的，似乎也是在行使他们的宪法权利，即“言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。所以从大框架上看，这一判决就是严重违宪的。如果这一判决成立，就相当于宣称，中国宪法的第三十五条是无效的。但一个地方中级法院怎么能有蔑视宪法的权力呢？

从细节来看，许志永等人是否在行使宪法权利时，有些过头的地方，进而损害了别人的权利呢？从“北京市第一中级人民法院刑事判决书”（（ 2013 ）一中刑初字第 5268 号）来看，其中所列举的“犯罪事实”多是在某地聚集、打横幅、喊口号，显然应该是在“集会自由”和“示威自由”的权利范围之内，没有什么越界的地方。我们不能想象没有聚集的集会，和不打横幅、不喊口号的示威。该“判决书”也提到了出现过一些冲突，但值得注意的是，没有一起冲突是许志永等与其他公民之间的冲突，而只是与警察或保安人员之间的冲突。这使人推断，如果没有这些警察或保安人员对公民行使宪法权利的干预，如阻止他们打横幅，也许也就不会有这些冲突。许志永的律师指出，该判决书并未列举出一例其他公民因许志永等“扰乱公共秩序”而受到损害的情况。

更值得注意的是，这一判决书只字未提宪法第三十五条所规定的公民拥有的集会和示威的自由。它依据的法律是《刑法》，我想是其第二百九十一条中的“聚众扰乱车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所秩序”。这一条显然与《宪法》第三十五条的“集会与示威自由”有交叉及冲突的一面。因为集会和示威必然要在某个公共场所，甚至是人较多的公共场所，以使更多的人能够关注。问题是，怎么处理这种法律上的冲突呢？

首先，不言而喻，就是“大道理要管小道理”，下位法要服从上位法。在这里，《宪法》显然是上位法，而《刑法》是下位法。当行使集会和示威的宪法权利与维护公共场所秩序发生冲突时，应优先保证宪法权利的行使，而不能因为、或借口维护公共场所秩序而否定和剥夺公民的宪法权利。

第二，在保证公民的集会与示威权利的前提下，治安机关可以做出某些限定，如集会和示威的时间、地点或路线，以及对集会或示威时的越界行为（如阻塞了交通、妨碍了行人等）予以阻止。为了使集会与示威的活动与公共场所秩序并行不悖，治安机关还可在充分证明的前提下，获得立法机关的授权，要求集会或示威的组织者事先进行备案，以使治安机关有所准备，以保护集会和示威能够正常和安全地进行。

当然，一个重要的界限是，治安机关不得滥用其权力，借集会或示威组织者要事先登记备案之机，阻止集会或示威活动。因为治安的权力只是维护宪法权利的下位权力，它可以通过适当限制宪法权利而更好地保护宪法权利，而不可完全否定和剥夺宪法权利。如果这样，那就是本末倒置。

然而在中国， 1989 年通过的《集会游行示威法》，因其历史背景，加强了治安机关的权力，要求集会、游行和示威的组织者要事先向“主管机关”申请，后者有权决定是否允许集会、旅游和示威。这其实就设置了一个否定和剥夺公民宪法第三十五条权利的机制，即所谓“主管机关”有可能完全驳回所有申请。事实基本上就是这样的。在 2008 年北京奥运会之前，有关行政部门从国际形象考虑，曾表示要部分放开游行示威，但实际上，据北京市公安局 2008 年 8 月 19 日答记者问，当时提起示威游行的申请 77 起，但不管用什么理由辩解，最后没有一起得到许可。这充分说明，《集会游行示威法》已经实际上严重违宪了。当它与《宪法》第三十五条相冲突时，应归于无效。

许志永案判决是一个全输的判决

同样，当北京市中级法院援引的《刑法》条款与《宪法》第三十五条相冲突时，就不再有效。若这一判决能够成立，中国公民就实际根本没有该条规定的宪法权利，这就相当于刺向《宪法》的一刀。正是因为这是对宪法原则的损害，而宪法是一个社会的根本大法，所以这一损害必然是对社会极为深重的损害。

首先，这是对全社会的挑衅。因为社会是以宪法为基础而结构和运转的，对宪法原则的违背就是对社会基本秩序的破坏。而宪法第三十五条显然是宪法原则中的重中之重。因为没有公民的自由表达，社会就不知道，他们的其它宪法权利是否得到了很好的保护。例如，如果压制对侵犯农村居民土地权利的报道，这个社会就不能采取措施，去保护他们的土地财产权利，这是一项重要的宪法权利。如果公民的许多宪法权利都不能得到保护，整个宪法就被抽空了。没有宪法原则作为基础的社会就可能走向崩溃。

第二，这是对司法公正信心的瓦解。任何一项审判，尤其是众目睽睽之下的审判，都具有制度外部性；即审判结果不仅会对当事人产生影响，也会通过宣示一种法律标准而对所有其他人产生影响。许志永等“新公民”案的审判不仅严重违反了宪法第三十五条，而且从审判程序的细节来看，也是不公正的，如拒绝辨方证人甚至控方的证人出庭。如果一项审判是不公正的，也会告诉大家，如此的不公正就是“公正”，或者司法不提供公正。长此以往，无论哪一种，都会使这个社会失去对公正的信心。奥古斯丁说，“不正义的法就不是法。”一个判决并不会因为是挂着“法”院名称的机构作出就可以认为是正义的判决。正如如果总是往茅台酒瓶里装进劣质酒，结果并不是消费者会不断上当，而是“茅台”这个品牌会受到质疑甚至否定。

第三，这是对执政党的挑战。执政党的最大利益就是长久执政，而能否如此取决于是否能够保持其政治合法性。中国作为一个人民主权的国家，执政集团的政治合法性的一个重要来源于是民意，其前提就是要知道民意。许志永等人的集会和请愿本是一种民意表达，如果这种行为被判有罪，也就压制了所有的这种类型的民意表达，执政党就不知道真正的民意，也就会使自己处于一种失去政治合法性的危险境地。更何况，《宪法》第三十五条是在现执政党主导下在立法机关通过的。即使是在执政党犯严重错误、表达自由受到全面压制的文革期间，这一条也没有被删除。公然无视《宪法》第三十五条的判决显然是对执政党的正确宪法遗产的挑战。

第四，这是对习近平先生为首的中共新领导集体宪政改革取向的公然羞辱。习先生在主政伊始，就强调“宪法的生命在于实施，宪法的权威也在于实施”。他还曾说过，“禁止干部以权压法”。尽管有些打着官方旗号的人反对宪政改革，尽管习先生并没有直接说“宪政改革”，习先生的这些主张实际上就是宪政改革。所谓“宪政改革”其实就是两个方面，一是要有一部更好的宪法，一是真正实施现有的宪法。中国现有的宪法虽然还不尽理想，但更重要的问题是实施。北京市中级法院对许志永的判决无非是说，“我们用无视《宪法》第三十五条的判决证明，或者习先生说的话是假话，或者他根本没有别人想象的那么大的权威。”

短期内因此案受益的群体最终会受更大损害

实际上，这一判决是一个全输方案，没有一个人是赢家。只是从短期看，好象有些人赢了。对主张“教育平权”的集会和请愿的打压，就是对在这种教育不平权体制下暂时获益的人群的倾斜。他们就是在现有权力结构下掌握更大更多权力资源的人。我们的一项研究表明，更优质的教育资源在地理上更集中于行政中心，不言而喻，最突出的现象是，不成比例地集中于北京。因为这些制定教育制度和政策的人就生活在行政中心。不仅如此，对高校的额外拨款也更集中于这些地方。如 211 工程和 985 工程的财政资助又进一步加强了这种地理分配的不合理。

更进一步，相关行政部门还通过各种貌似改革的措施，如各省分卷考试来掩盖实际上的不公平；如高校“自主招生”来为自己的子弟进入名校大开方便之门。在高校不能真正“自主”的前提下，这种自主招生更方便他们利用权力进行交易。一个高校不可能顶住掌握它校长任命权和资源分配权的行政部门官员的压力，而给他们的子弟最高可达 30 分的优惠。而众所周知， 30 分对于高考来讲意味着什么。

事实上，教育机会和教育资源配置的不公平，已经不是用“显著”就可以形容的，而是“令人震惊”。数据显示， 2012 年，平均而言，北京的一个考生考上“一本”的概率是四川一个考生的 5.2 倍。有研究表明， 2000 年，平均而言，一个官员及企业高管子弟考入高校的概率是一个农民子弟的 13.3 倍（根据谢维和等的数据计算，转引自李文胜，《中国高等教育入学机会的公平性研究》， 2008 ， 104 页）。这种不同阶层在教育机会上的不公平，在发明了“自主招生”以后的这些年只会变得更为严重，因为农民子弟更没有条件到大城市来参加“自主招生”考试。值得注意的是，中国高校普遍获得财政补贴；然而这种补贴是逆向的，即倾向于更富有的人群。 1995 年，中央高校的生均补贴比地方高校高出 22% ，到 2010 年，这一差距已达到 94% 。

仅此一点，就使中国教育全面失败。因为教育要使一个人成为一个正常的公民，最重要的是要让他或她懂得公正的意义。如果一个教育体系一方面教人“要公正”，另一方面又以事实的不公正使被教育者不知“公正”为何物，这个社会就不会有正常的公民。不仅在这一不公正事实中受害的一方不再认为有公正可言，从而无视公正的规则；即使是“受益”的一方，从长远看也是受害者。因为他们被倾向于自己的不公正规则所迷惑，误以为自己天生就高人一等，比别人有更多的机会，而不知公平竞争为何物，从而缺少真正的竞争力，当进入一个较公平的竞争环境时，就会败下阵来。

暂时受益于许志永案判决的第二个群体，就是贪官群体，而受害者不仅是全体普通公民，还有为官清廉的人，以及纪检机构。这一判决所要达到的目的，就是压制民众对贪官不满的正常和正当表达，从而使贪官们缺少来自社会和舆论的心理压力；即使有压力，在拒绝公开官员财产的制度下，他们也可以将大多数清廉官员作为自己的垫背，以减轻压力。而对于纪检机关来说，它只有来自执政党高层“苍蝇老虎一起打”的决心是不够的，还应借助于来自公众的“民意”气场，才能在与贪官的博弈中更占据道德优势，获得执政党内和政府内更多人的支持，才能更有效地整肃贪官。压制民间对贪官的压力，也就是在撤掉纪检人员背后的民意力量。

实际上，从长远看，压制公民对官员公布财产的要求，对贪官本身也没有好处。如果官员无需公布财产，就会给官员们一个假象，认为他们滥用权力恣意妄为可以不受监督和惩罚，反而会使他们越贪越大，最后当贪腐事实败露时，已经罪恶累累，无可救药了。或者失去自由，或者丢掉性命。且不说更长时间，就是最近出现的中石油窝案，从原中石油董事长蒋洁敏，到若干高管，再到最近的四川石化总裁栗东生的落马，也充分说明这一点。我相信这些人并不是立志要当贪官，我更相信他们是技术和管理上的佼佼者，只是现在这种看似对官员和国企高管“宽松”的制度，恰恰是引诱他们犯罪的陷阱。而如果在一开始就有财产透明的制度，他们也许还在岗位上发挥自己的才干呢。

表面受益于许志永案判决的第三个群体，就是治安机关和维稳机构。表面上看，判许志永有罪可以恐吓许多类似的人，让他们不敢再集会或示威游行，北京就会显得风平浪静，一派安定团结的气象。但我相信，治安机关和维稳机构中的明智之人一定会知道，这只是假象，真正的稳定是在人的心中。如果只是滥用司法权力压制人们的集会与示威诉求，却不能消除人们心中的不平。这种“不平”就像地壳中的“内应力”一样，只是分子间的挤压，平常是看不到它的存在的，但积聚到一定程度，就会爆发出来，这就是地震。我想执政党高层会理解，压制住民众发声的表面平静该有多么可怕，而社会的“地震”将意味着什么。

只有对执政党和政府不负责任的治安机关和维稳机构才会以这种表面的稳定向它们的上级交差；也只有不明智的执政党和政府才会被这种敷衍了事的交差所欺骗，以为它们的工作真的做得很好，以为表面上没有集会和示威的社会真的很稳定。

实际上，明智的政治集团都会很清楚，即使为自己的执政考虑，也应以一种可控的形式，让民众适当地表达不满，以释放和舒缓社会的“内应力”，减少社会“地震”的可能性。这是数千年以前人们就有的智慧：“防民之口，甚于防川；川壅而溃，伤人必多”。实际上，通过违反司法公正的方式制造稳定假象，让政治高层产生错觉，并严重误判形势，做出错误决策，则治安机关和维稳机构罪不可赦。最终他们是要承担这个责任的。

雨果在《笑面人》中说国王的耳朵没有长在自己的脑袋上，而是握在近侍的手里。他们想给国王什么消息就给什么消息。鲁迅也曾说过，以愚民始，会以愚君终。为避免这种情况，在传统中国，“蔽塞言路”经常是权臣遭受弹劾的重大罪名。因而，通过压制不满的声音制造太平盛世的假象，就是在捂住政治高层的眼睛和耳朵，最终对他们不利，这些制造假象的人虽然会一时得计，但最终还会当封锁消息和阻碍下情上达的替罪羊。

至于治安机关和维稳机构想减少“麻烦”的诉求，是可以理解的，但却是一种错误判断。治安机关和维稳机构的任务，应是保护公民的宪法权利，而不压制宪法权利的行使。从这个角度看，公民正常的集会和示威，就像商家的促销活动和旅游团的集体行动一样，是社会生活中的日常现象，本不需要出动警力。只有在规模较大的集会和示威进行时，才需出动适量的警力予以保护和疏导。比起对公民集会草木皆兵的情形来，会更多地节约警力。更不用说，让公共安全人员做压制公民宪法权利的事情，会严重损害他们的职业自尊心，带来的心理伤害远大于表面的平静。

表面上受益的最后一个群体，是以权压法、公权私用的人。如想打赢涉及自己或与自己有关的人的官司的，如想通过司法手段打击异己或官报私仇的，或者简单地就想享受干预司法的结果、炫耀权力的。第一种情况多如牛毛。第二种情况如刘汉借周滨之父之手滥用司法权力，杀死商业对手袁宝璟兄弟三人。第三种情况如薄熙来在康达律师事务所已决定从重庆“打黑案”撤出后，仍派警察把李庄从北京抓走，并演出了一场严重违反正当程序的审判闹剧。这些导致极为恶劣后果的所谓“司法审判”的共同特点，与许志永案一样，都是不遵循法律的正当程序。以权压法者的受益是以损害司法体系的公正本性为代价的。

同样，从长期看，这种滥用权力干预司法过程的行为，对所谓的获益者也是不利的。这样做的结果往往是“公权私用者”自掘坟墓。这是因为，这种背离正义的判决不仅伤害当事人，而且伤害司法体系中人，他们本不愿为了权势人物的私利而扮演肮脏的角色，更伤害了整个社会，因为即使普通的老百姓，也会有对正义的朴素的判断。受害当事人会想尽办法反抗，如李庄的藏头诗；干脏事的公检法人员也不愿突破良心底线继续承担心理压力，如王立军与薄熙来的决裂；整个社会也愿意看到，一个给全社会带来耻辱的审判最终被推翻，这就是“委托人揭发自己律师”的荒谬案件制造者薄熙来的下场。

当薄熙来站在审判席时，他立刻就明白了法律正当程序的可贵。所以他要求法庭要“按照我国法律的程序”公正审判，当济南中级法院确实基本遵守了法律正当程序后，他称赞“山东人厚道”。这与他在重庆“打黑案”和“李庄案”时严重践踏法律正当程序的态度截然不同。薄熙来的经历告诉我们，对于任何一个人来说，公正的法律程序比暂时对他有利的法律程序要好，因为他不能保证自己总是处于后者偏袒的那一边。这个道理适用于所有想利用司法体系达到私人或小集团目的的人。他们今天不遵循法律的正当程序，明天就可能作法自毙，亲受司法不公正之害。

反观许志永案，判决的影响也许与以权压法者的期待不同。因为他们本想借这一判决压制住抗议教育机会不公平和官员贪腐的声音，却因其离奇地不公正而使全社会聚焦于此。这种效果比许志永们在教育部门口打出横幅要大出千万倍。人们会问，为什么呼吁教育平权和官员公示财产这样一种“政治正确”的主张是一桩罪，而对这种“罪”的判决要以严重违反宪法和法律的正当程序为代价？他们会进一步挖掘这一荒唐现象背后的事实，深入思考这到底是为什么。人们也因此会质疑以权压法者与此判决袒护的利益集团的关系，正如春秋时期“赵盾弑君”的故事所揭示的道理一样，不对明显的罪恶进行惩罚、甚至压制罪恶的受害者的执法者，就等于罪犯本身。

人们还可以更清楚地认识到，这一判决的出现是宪政崩坏的又一例证，解决的方法就是宪政改革。所幸习近平先生视落实宪法为生命，社会可能有机会改变这一现象。而许志永等“新公民”案可能是一个很好的契机。

如前所述，这一案件的判决损害了作为整体的社会和社会中的所有人，而几乎没有人受益，因而对这一案件的纠正会给社会带来增益，给人民带来公正，给执政党带来政治威信，而成本却会很低。习近平先生的父亲习仲勋老先生曾提出过要制定《保护不同意见法》。习近平先生不见得一定要不改父志，但这一精神并非私人爱好，而与《宪法》第三十五条正相吻合。因而，习先生要做的事情比其父要简单得多。因为无需新立它法，只需落实《宪法》第三十五条。

落实的方法，就是对许志永等人的“新公民”案所适用的法律进行违宪法审查。有人可能会说，在中国现有的宪法框架下并没有宪法审查的制度。但这不正是人们期待政治家们应该有所作为的地方吗？我们知道，当初美国宪法中也没有一条有关“违宪审查”的规定，只是因为马布里诉麦迪逊案激变出了司法审查制度。这一制度一旦出现，就使美国受益无穷。

纵观历史，制度就是在解决问题的过程中演化而成的，任何一代人都不会坐享祖先遗留下来的“完美制度”。在今天，让《宪法》变得可实施，既成本很低，又功莫大焉；而从落实《宪法》第三十五条开始，则是落实所有宪法权利所应走的第一步。

2014 年 3 月 11 日 于五木书斋