许章润：法律传统——个体与社群之间
2014 年 7 月 13 日，天则经济研究所，「从东西方文化差异看中国法治化道路研讨会」，对于韦森教授主题报告的评议。据现场录音记录稿整理。
刚才，两位教授，韦森和秋风，各持己见，各拥理据，互有往来，将问题进一步复杂化，也将讨论进一步深化了。我没有能力做更多的评议，肚子也饿了，饿了立马低血糖，头晕心慌，仿佛大脑停止运转，只能在技术层面，略申己意，并向两位致意。
第一点，关于主题报告的方法论。现场聆听，感觉今天韦森兄的研究进路，是从语词分析入手，层层展开。我们知道，语词分析以对于语词单元的剖析起步，既是一种语言哲学进路，也是置身今日这一意义繁复的超复杂社会中，有效解剖认识对象的一种可欲方法。不宁唯是，先从语言、语词分析入手，而实际衷心所寄者，在于申说，语词引导了我们的观念，并且塑造了我们的观念；语词从社会生活中来，又在应合着社会生活节奏的自我塑造过程中进而悄悄地塑造着社会生活。从而，不妨说，语词缔造了世界，包括法律规范世界与实际生活世界；作为“思想的物质外壳”的最小单元，语词映射着大千世界，语词就是存在，存在之存在于语词，一如语词呈现着存在，所谓“语言是存在的家园，“法言法语”是法律和法意的存在的家园。总之，从语词分析入手，不失为一种方法，常常也是可欲的和有效的方法。
如此作业，韦森兄广采多种资源，调动多种方法。晚近以来，在我这个门外汉观察，经济学家不仅擅长设定命题，而且，多半以问题为导向，经由“问题”，这个“问题”，而非别的什么，自我证成。故而，其得自圆其说，亦如它常常难免是一个自问自答的循环论证。今天，韦森兄就调用了文化比较、思想史考察、语词分析、制度分析等一系列方法，各方联动，多元排比。经此综合调度，不仅在于揭示“问题”及其文化差异，更在于明示当下中国的制度困境和可能的未来前景。问题导向，分析引路，而终究落实到解决问题的理念阐释、制度设计和实践操作，体现了经济学家的干慧，可取，赞成。
第二点，关于个人主义与社群主义的两分法。置身今天这一西方文明笼罩世界而全球多元文化并存的初始条件下，如此作业，从语词追溯制度理念，进而探查其背后的文化倾向性，概以“中西文化”为轴心，搭设起一个比较框架，概为百年之间中土学术致思的惯常手法。之所以如此作业，不仅是因为西方文明凯歌猛进，而晚近的文化转型一定意义上就是一个西化的进程，使得一切学理作业和实践操作均不能无视西方文化的强势存在，而且，在于此种手法一旦成为习惯，啸啸乎一种路径依赖，虽说简单而片面，可再想绕道而行，却已然不易。因此，今天韦森兄循沿此径，着意说明究竟是什么原因使得中西之间，广义而言，出现了今天这种治道差异，及其知识论上的歧异，势必牵涉到方方面面，庞杂而幽微，挂一必漏万。在此，韦森兄把它们化约为“个人主义”和“社群主义”，在此两相对立的架构中解说东西之别，进而引申到法治话题上来，可能也有古今之别的意义含括其中，一方面看固然大而化之，另一方面说，却也举重若轻。
我们知道，作为一种运思逻辑和理论叙述技巧，径直以某一范畴或者某一命题起步，而展开思旅，概为一种常用方法。至于此种范畴或者命题之是否摇摇欲坠，又当别论。当年康德写作《法权哲学》，径从自然社会和文明社会的两分起论，而由自然法则和自由法则入手，于严辨“我的”和“你的”这种二元结构中，展开什么是法律，怎样的法律得具正当性的推理，阐述人的主体性与个体作为权利义务的承担者的实践主体的品格。其之煌煌法权哲学思旅，竟然只是奠立在上述两分的基础之上，无损其思想光辉。今天以“个人主义”和“社群主义”两元对立起步，而区辨中西文化各自拥有的观念资源，进而由此展开论述，可能存在很多问题，因为任何一种简单分类都不可避免会有自身的缺陷，也都会遭至各种批评，但是与其简单批评凡此两个语词所标立的二元对立之简单，不如分析基此展开的论述有无逻辑性，是否与各自指向的对象若合符契。刚才讲到以社群主义作为中国社会基本人际格局和社会结构的特征，必然会牵涉到人本主义与家族宗法体系的问题，一定会让读者联想到传统“老中国”之为礼俗社会、礼法结构的问题，所谓“伦理本位，职业分途”诸项，以及诸如此类的问题。进而言之，在此叙事的背后，更为深层的涉及到文化还原论、文化决定论、文化至上论和制度决定论、环境决定论等叙事模式，以及家族主义、集体主义、国家主义和天下主义等观念体系。它们林林总总，联袂而来，不一而足。凡此种种非此即彼的理论上的大是大非，哪里是一时半会儿所能讲清道明的，又岂是一人一文一世即可“独断乾坤”的。就此而言，今天的有限讨论，韦森和秋风的对垒，不是将问题简单化了，或者明晰化了，而是将问题复杂化了。我的意思是说，将讨论进一步深化了。照此题目之宏大，可以争论一生一世，再争论一生一世也！
第三点，由此，涉及到制度变迁、文化信念和生活方式及其三者互动诸项。韦森兄以人本与神本对举，要言不烦。我想起曾有人说过印度文化的鬼中心问题，所以不妨加一个“鬼本”。多重交互的复杂性，告诉我们需要区辨其文化背景，以及从制度安排和行为方式着手辨析政治与政治文化的不同，法治与法治文化的差异。我记得已故的诺奖得住，终生任教芝加哥大学的施蒂格勒教授在回忆录里曾经讲到， 1940 年代末期到 1950 年代初期，“二战”之后不久，他去欧洲参加朝圣山协会的年会，感受到西方文化中的多元性，体现在人民的日常起居和行为方式中。就拿守法而言，他调侃说，“英国人遵守一切法律，法国人不遵守任何法律，美国人只遵守自己喜欢的法律”。这里，不但盎格鲁－撒克逊文化及其人民的守法模式不同于欧陆拉丁一系，就是英语国族本家内部，也有如此之区别，非亲历者不能察识，令人开眼。
实际上，今天我们说个人主义是市场经济和法治国家的必要条件，单就拿其中的个人主义而言，其于东亚社会建设法治国家而言，却呈现出不同的表现形态，面貌并不一致。日本和韩国，我们不能否认它们是民主法治国家，但是与持守个人主义的英语文明之间，无论是实际社会生活方式，抑或立法与司法，还是公民个人的守法模式，均可能存在重大差别。如今台岛作为中华民族和大中华地区“先民主和法治起来”的地区，其之儒家文化底色，作为制度建构的参与性因素，同样是不可否认的。而且，其之社会群体生活和个体私性生活如何践行和表达“个人主义”，同样不同于欧美，尤其不同于英语一系。所以，在这种情况下，单一的理论或者一元论的历史建构论，没法解释今天的复杂社会。因而，其为一种解索致问的理论叙事方式，依然保有生命力。——或者，一定的生命力，就看运用者的识见、眼光与功力了。当然，此为理论作业，与实际生活的价值皈依是两回事。作为构成现代社会的基本要素，但凡个人自由、个体尊严，基于道德主体性的意志自由、契约神圣等现代价值，均不可否认。这也是我们谈论现代中国、现代制度、现代社会、现代文明，以及理想而有尊严的现代人生活，所不可或缺的基本条件。
第四点，由此伸展开来，我们看到，晚近主要人类文明都差不多经历了或者正在经历着从神圣秩序向世俗秩序的转换。不过，在此总体宏观论述框架内，其时序有别，推展方式不尽相同。可能，两希文明经过千年的演化和挣扎，在 16 世纪现代早期以还，特别是经过 18 世纪的思想解放运动之后，从神圣秩序跨入现代法治社会，由此率先开启现代工商社会的新型文明形态。那边厢，相较而言，中国的神圣秩序不若两希那般彰显，似乎商周之际即已逐步解体，历经战国和秦汉之变，演变为礼法秩序和礼俗文明，中庸平和，环绕家族人本打转，延绵两千年，于 19 世纪末 20 世纪初才随着现代工商社会登场而转向法治文明秩序的建设进程。但是，此间一大关键在于，不管历史如何演进，迄而至今，宪政、民主和法治，无分东西，不分古今，其为现代秩序的基本要件，已然成为一种人心所向，在在不可否认。盖因现代社会和古代社会有一个问题是共同的，就是如何解决我们这一众群居的“杂众”，虽有种族、利益和观念的不同，却在政治上和平共处。就今天而言，如何使得十三万万中华儿女在政治上和平共处，是最为紧要而根本的问题，蔚为国族的最高智慧。为此，需要动用多元资源。从制度建构而言，则民主、宪政和法治，不可或缺。因为全体公民政治上的和平共处，如前所述，所要解决的是“你凭什么统治？”“你的权力从何而来？”这样的大是大非。在此，历尽修炼，晚近人类殚精竭虑所能提供的最为精要的方案，要亦不外以民主来解决权力来源问题，借宪政解决权力配置问题，靠法治规范民主和宪政的运作程序，全体国民一般的性质。它们三位一体，合则多利，分则俱伤，由此构成现代世界“双元革命”背景下的基本政道和治道。如此这般，十八世纪“大分流”之后，今天其实到了“大合流”时段，好东西，只要有助于过日子，过好日子，好过日子，拿来用就是了，管他东南西北！
第五点，关于分享的问题意识与解决问题的各自进路。是的，置身上述情形下，韦森和秋风，两位虽说理论与思想资源有别，进路亦且不尽相同，但都分享了一个共同问题意识。它不是别的，就是在中国的今天如何达成一种理想的政治愿景，如何使中国变成这样一种现代秩序，从而，根本奠立全体公民政治上和平共处的制度基础。也就因此，面对现实的问题，如有法不依，广泛、普遍、持续的有法不依，执政党的言行分离，政府和人民的合谋式腐败等等，使得我们在探讨现今中国现实条件下究竟如何解决“权力来源的正当性”、“权力配置的合理性”和“权力运作的合法性”这三大核心问题之际，究竟如何下手，遂成疑问，而各展才思，各有腹案。就拿“有法不依”来说，讲述了转型时代社会生活、价值观念、行为方式、法律文明和制度建设各自脱节的尴尬，牵扯到制度的有效性、人民的文化心理和当局的政治诚意等多项内容，特别是法治之意味着对于最高权力的规范，触到了现代政治文化的最为关键之处。可能，二位对此都有同感，也有痛感，而分享了问题意识。是啊，这不正是搅得我们辗转反侧、难以入眠的一个现实困境吗！要不是对此念兹在兹，沛然不能自已，跑到这儿来费口舌干吗呢？！
但是，这个地方牵涉到一个问题，需要斟酌。什么问题呢？就是刚才韦森兄讲到的“中国法”和“西方法”，或者，“传统中国法律”与“现代西方法律”的对比。我觉得，这一问题太过宏大，牵连广博，需要做专业梳理，粗枝大叶不行。当年严几道翻译孟德斯鸠的《论法的精神》，曾说“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异义”；“西人所谓法者，实兼中国之礼典”，可谓识见高明。职是之故，如何辨析与调和两种法律概念，尤其是在比较研究中不至于颍书燕说，三岔口，产生因知识不足所导致的分歧，需要做具体的学术梳理工作，绝非一般性的大而化之所能奏效。
不过，有一条我想是能成立的。刚才韦森兄讲到“何处有交易，何处就有法律”，这是典型的经济学家的表达。根据在下这个法学家的研究来看，略作补充，可能更为贴近实际。所有的社会，首先都是一种伦理社会，然后才以财富的创造、传播、分配和消费的最大化为核心，经由互惠的交易来组织生活，适成一种经济社会。伦理社会在先，经济社会在后，然后才有市民社会以及现代的公民社会、政治社会等项目，乃至于有所谓“体面社会”或者“正派社会”之愿景。经济社会意味着“何处有交易，何处就有法律”，而先于它存在、作为一切人类社会基本属性的“伦理社会”则恰恰告诉我们，“哪里有家庭，哪里就有法律”。考究法律的发生论，无论是一般意义上的，还是具体个案，全世界所有的法律家族，不管是古典罗马法，还是老中国的法律传统，抑或共产党进城以后的立法史，它们均首要制定两部法律，此即《婚姻法》和《土地法》。婚姻解决代际传承、伦理结构，关乎基本人伦和社会稳定；土地解决生存问题，关乎安身立命。所以，“哪里有家庭，哪里就有法律”，与“何处有交易，何处就有法律”，二合一，最能说明法律的创世纪。
第六点，刚才秋风和韦森两位教授都提到“维稳”问题，韦森兄慨言几千年来中国法律就只在“维稳”，而秋风兄未必同意。我的一个粗浅观察是，政治和法制的基本功能在于确立主权、提供秩序、分清敌我、划分公私。所以，从这个意义上来看，不采用今天当局的“维稳”概念，在并且仅在“提供秩序”这一维度立论，则不妨说这是法律的基本功能，也是政治的基本功能，有何奇怪的。毕竟，如同亨廷顿所言，人类可以无自由而有秩序，却无法存活于有自由而无秩序的格局之下。将古典中国的政治法律功能悉数归诸今日意义上的“维稳”，恐非确解。
不过，说到“维稳”，不妨多说一句的是，今天动用大量 GDP 施行增量维稳，实为特殊历史时段的历史现象，也是特殊政体的特殊自保手段。各位想一想，倘若今天北京每一辆公交车上都有一位维稳人员，每一节地铁车厢里均有一名保安值勤，则所动用的人力物力，消耗靡费，堪称海量，岂能延续。而如此草木皆兵，几达风声鹤唳地步，就差人人自危，还怎么过日子。我们不禁要问，值此经济发展，社会进步，民众生活日益改善之际，却闹到这种地步，到底是怎么了？何所由来？欲将何往？
思来想去，其中一个根本原因是，中国历史到了这一波大转型的最后收束时段了。在现代世界和现代秩序的意义上，所有的转型社会，若果最后转型成功，都要解决一个根本问题，就是政权的来源问题，据此而架设起国族政治生活的根本支柱。换言之，此时此刻，你凭什么统治？为何你有权力？为什么你掌有立法权而我必须服从你？你的政治权力，统治权，仅仅说“老子牺牲了三千万人头换来的”，行吗？不行，那是丛林规则，那是强盗逻辑，一种前现代王朝政治理路，早已摆不上桌面了。既然权力或者政权如何而来这个问题尚未解决，就是说政权的正当性没有解决，则中国社会不敢说从此安宁，中国政治不能说从此安稳，所以才使得维稳成为当下之务，仿佛一种心头之痛也。正是在此，法政哲学，可能也包括制度经济学，着力于梳理“政权的永久性的正当性”和“政府的周期性的合法性”，衷心所愿实不过架设政权来源的理路，而为现实走通预开言路，预设理路。换言之，经由民主选举提供的周期性政府合法性，以彰显和表达政权的永久性的正当性，才是这个大转型的收束阶段所当孜孜致力的最大功业，而成为真正确立政治稳定的不二法门，也就是上述全体公民政治上和平共处的根本制度基础。从这个意义上来讲，韦森、秋风二兄，我们实际上分享着一个共同理念，就是民主、宪政和法治得为中华民族走向政治成熟的必有修业这一理念。这些听起来仿佛陈词滥调的大词，或者将来有一天会成为陈词滥调的语词，表达的却是当下中国的人心所向和历史大势，也是最具政治感召力与实现公民团结可能性的分享着的价值，真正是天经地义。如起孔孟于九泉，请二老徜徉于当今之世，想必他们会说：秋风，赶紧搞民主、宪政与法治，悠悠万事，唯此为大。
第七点，韦森兄引述黑格尔“中国人无历史”这一判称，以为佐证和说明，小弟对此颇不以为然。盖黑氏以所谓的德意志“日尔曼精神”来标领“世界精神”，当为世界历史精神发展的顶峰，辄言历史终结，自有其理路，却是不折不扣的日尔曼式偏见与傲慢，早为史家和哲人所弃信。在他眼中，理性是世界的主宰，世界历史因此是一种合理的过程。相较于希腊世界和日尔曼世界，中国社会“长期静滞”，例属所谓的“停滞社会”，漫长的生息历程不过是君主覆灭的一再重复而已，不可能从中产生任何进步，特别是缺乏精神的进步，因而无所谓历史。此公所论，实在是偏见。重申一句，这不仅是无知，更是偏见，而偏见有害于无知。黑氏囿于中国历史知识，只看到整个帝制一统时段的治乱循环，而无视中国文明从前枢纽文明以来的精神律动。事实上，天人沟通，神俗对立，灵肉争战，义利之辨，知行困境，此岸和彼岸之拉锯，在在困扰着中国心智，而激扬着中国心志，使得华夏文明的精神挣扎和思想蹈厉，如江海奔涌，未稍止息。其内在张力和道德紧张，较诸枢纽文明以来的任何一种主要文明，均不遑稍让，却又中道平和。迄而至今，仍以此翁这一早已过时的论断为己证说，说明中国心智确有平视寰宇，而自我超拔之必要。同时，也可以看出，较诸英美一系的功利主义，德国文化滥用精神价值效力于权势政治，在将它理想化和道德化之际，怂恿了一种粗鄙的自然主义和生物式的暴力伦理的后来发展，其实，早在此翁的哲学中，已见端倪也！
进而，还有一点是，韦森兄的文章在论说中国传统和中国文明时，几乎皆以当代域外西洋汉学家们的论说为凭，这便多少有些舍近求远，而有个毫厘千里的问题。毕竟，汉学家或者中国研究者的成就俱在，无庸讳言，但望文生义，亦且所在多多，同样无庸讳言。所以，韦森兄欲增大作说服力，恐需多引多述原典，汉学家们的话只作旁证可也。小建议一条，请吾兄不以为怪。
就说这么多，合掌，尚飨。
[ 许章润 清华大学法学院教授、博士生导师，天则经济研究所理事。本文为作者 2014 年 7 月 13 日在天则经济研究所与“一起读哈耶克”共同举办的「韦森：从东西方文化差异看中国法治化道路研讨会」的讲评修订稿 ]
2014 年 7 月 23 日
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