胡凌：互联网企业竞争的演化
胡凌：互联网企业竞争的演化
网络杂谈 之二十六
中国互联网发展近二十年，伴随着大量不正当竞争行为，既发生在互联网企业之间，也发生在互联网同传统媒体之间。在发展的前十年中，受 web 1.0 思维的影响，互联网很大程度上被理解为新媒体，可以一对多地传送信息内容。随着 web 2.0 的兴起，更多的人开始理解互联网行业主要提供各种交互式信息服务，不限于传统媒体的信息。近些年来伴随大数据的概念盛行，人们发现互联网越来越成为一个数据分析行业，需要同诸多传统行业合作。
这一过程有相互关联的三个要点需要特别关注。首先，流行的互联网商业模式要求基础服务免费，增值服务收费，大量网络盗版行为本质上是新经济对旧产业的不正当竞争。其次，“多边市场”的成功实践鼓励互联网企业既开发免费产品市场，又通过收费服务提供交叉补贴，众多的信息服务构成了一个庞大的生态系统。第三，以iPhone为代表的小型信息设备对开放的互联网架构产生重要影响，互联网开始转向打造封闭价值链，形成从平台到操作系统到硬件终端的垂直整合更有利于吸引和留住用户。
信息内容和服务可以免费提供给用户，同时是宝贵的数据资产，不能让竞争对手轻易获取。因此，首先，最为常见的不正当竞争包括了从完全复制竞争对手的网页内容，到修改软件目标代码，到模仿竞争对手的服务架构、域名等以造成混淆，目的都在于最大限度地降低自身成本，吸引用户。其次，流行的做法还有雇佣网络推手诋毁商誉，购买以驰名商标、字号为内容的搜索引擎关键词，虚假宣传等行为，可视为利用网络手段实施的传统不正当竞争行为。而传统上以排挤竞争对手为目的低于成本价格销售商品的行为，在免费模式成为主流的情况下，已经被普遍接受，成为竞争的常态。
第三，通过技术手段劫持竞争对手的软件服务、修改代码、屏蔽广告、和同类软件不兼容等行为，变成了网络不正当竞争的新形态。360同其他竞争者的系列纠纷都属于这一类。往往是那些装机量大、客户端用户多的软件公司才有能力和动力实施此类行为；从这个意义上讲，大型的门户网站、平台企业需要受到更为严格的规制和监督。
然而，像3Q、3B大战这样的不正当竞争行为还有另一层特殊意涵。随着平台的兴起，互联网行业内部逐渐分化，出现了平台型企业、开发单项服务的企业和第三方开发者。前者允许后两者使用其平台，共享用户数据，提升了整个生态系统的价值，是互联网重新分配利益格局的重要现象。直到最近，在腾讯垄断案的判决中，广东省高级法院才确认了平台性综合竞争的新形态。因此，不正当竞争的形式也从以争夺用户注意力为目标的原始的复制内容、模仿抄袭，发展到后来的争夺桌面和入口，对社会产生更大影响。
除了上述商业模式和技术原因以外，互联网不正当竞争也有法律制度不完备的因素。首先，互联网企业通过不正当手段获取的非法利益颇丰，损害赔偿远远无法相比，也给竞争对手造成难以衡量的损失；而行政处罚数额又受制于既有规定不能超过3万元。其次，司法救济程序的缓慢往往会导致像3Q大战中所谓“自力救济”的状况发生，消费者成为无辜的牺牲品。第三，因为市场参与者众多，无序的商业环境尚不能为正当竞争提供正向激励，反而会驱使人们以不正当方式开展竞争。
对立法者而言，首先要认识到互联网行业的特殊性：竞争围绕数据资产展开，提供信息服务而非商品已成为业界的共识，从而相应地要求法律保护它们的排他数据使用权。其次，代码的使用行为和特定的商业模式应当成为政府规制的对象，工信部的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》仍然只是侧重于保护消费者，没有过多涉及非法技术手段。再次，对于启动缓慢的司法程序而言，高额的侵权损害赔偿可以部分弥补这一不足（例如北京市一中院的500万赔偿判决），未来也可在立法中借鉴知识产权侵权诉讼中的惩罚性赔偿机制，以提供有效威慑。同时也可以考虑引入包括诉前禁令的临时禁令制度，使当事人能够得到更好的救济。最后，从惩罚威慑的角度，提高行政处罚数额似乎更容易做到，但从鼓励行业自治的目标来看，政府的行政处罚权仍不宜随意扩大。历史地看，平台企业出现并塑造新的生态系统，强化业界基于共同利益的合作，有助于减少中小开发者不正当竞争的发生，同时针对个别巨头的不正当竞争规则也会更加有力。
在平台之间的“冷战”格局下，中小开发者的命运要么是被巨头收购，要么加入其阵营，不太可能重新上演3Q大战，通过不正当竞争出头。悲观地说，未来很难产生新的平台企业，不仅是由于法律约束将更加细致和严格，也由于技术和商业形态的演进。就未来互联网和传统行业的关系而言，不正当竞争可能会更多地和行政垄断有关（例如打着公共服务的旗号向民营快递收取“份子钱”）。而在互联网行业内部，平台竞争的形态将进一步通过聚合平台资源而强化。
随着次级市场秩序的恢复，平台竞争可能会更多地围绕专利展开。随着移动设备的普及，终端设备的封闭性趋势愈加明显。一方面，正如我们已经看到的那样，专利对几大阵营的巨头企业而言已成为必不可少的“热核武器”，持有相当数量的硬件专利，才能对竞争对手产生足够的威慑，必要时通过诉讼加以警诫；另一方面，当用户数据资产之争不再成为主流，数据分析将成为互联网企业的主营业务，深入挖掘和分析大数据的潜在价值就成为增值服务的亮点。任何挖掘都依托某一种“算法”，围绕算法展开的专利竞争可能会成为大数据时代的焦点，同时也会重新激发关于数学可专利性的古老争论，以及更遥远的，关于人工智能、科学预测和人类自由意志的哲学争论。
（本文原载《新世纪》周刊2013年第17期）
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