一．关于《土地法律制度的原则框架》报告的介绍

谢谢张老师！我们的课题叫土地法律制度的原则框架研究，首先给大家做一个简单的介绍。

这个课题是由天则经济研究所和君泽君律师事务所成立联合课题组进行的研究，我们也得到了河山国际资本集团的部分支持。这个课题是从2012年6月就开始了，一直到2014年9月告一段落。课题组的成员有盛洪、颜俊、杨俊峰、程雪阳、徐振宇、李人庆、杨华、白琳。我们在课题的研究过程中开过至少四次的专家会议，向下列各位专家请教过对这个课题的意见和建议，

陈剑波，程烨，党国英，傅蔚冈，高王凌，华生，卢峰，陶然，王才亮，王卫国，魏耀荣，咸鸿昌，姚中秋，张曙光，赵燕菁，郑振源，周其仁，周天勇等等很多专家，我在此向这些专家表示感谢！

这个课题的基本成果是《土地法律制度的原则框架》。这个原则框架包括15个部分，一是序论；二是中国土地的主权含义；三是在国家主权下的土地产权；四是土地产权类型；五是土地产权的登记；六是土地产权的交易及其秩序；七是集体土地产权的拥有、行使转让与消灭；八是政府对土地产权的拥有、获得和转让；九是对政府土地产权行使的监督；十是政府土地收益的上缴、使用与监督；十一是政府对土地产权的征税、补贴和管制；十二是政府对土地公共管理部门的定义、权力及责任；十三是土地规划及政府土地规划部门的定义、权力及责任；十四是对涉土地事务的政府部门的限度和监督；十五是土地纠纷解决的司法程序。

我们为了研究这样一个土地法律制度研究框架做了大量的基础研究和背景研究，也形成了19章的研究报告，这19章大致分成三个部分，第一部分是理论部分，第一章是论租税同源、分离与互替。第二章，论永佃制的经济性质，第三章，土地产权自由交易是节约土地的有效制度。

第二部分是问题与改革建议，第四章，《土地管理法》及其“修订草案”批判；第五章，我国现行土地法立法目的之检讨；第六章，宪法第十条的问题与解释；第七章，我国土地利用制度的现状、问题与改革；第八章，土地登记制度在中国的发展及其面临的问题：1998-2013；第九章，土地征收、征用制度；第十章，土地产权的交易及其秩序；第十一章，土地诉讼制度；第十二章，集体土地产权制度的困境与改革；第十三章，现行土地管理制度的反思与重构；第十四章，传媒报道恶性强拆事件简要统计分析。

第三部分是历史与借鉴。第十五章，制度应该怎样变迁：中英土地制度变迁比较；第十六章，中国土地国有制的历史演进；第十七章，城市土地国有是如何写入宪法；第十八章，集体土地产权制度的形成与变迁史；第十九章，英国土地开发权国有化的教训及其启示。

由于时间关系，不可能对后面这些研究做详细的介绍，就是把题目给大家做一个简单介绍，也使大家能够了解我们研究的基本结构。

下面我大致简要的讲讲我们设立这个课题的背景。

在中华人民共和国成立以后的近65年间，始终没有一部《土地基本法》。构成中国现有土地法律制度的是《宪法》的相关部分，以及《土地管理法》、《土地承包法》和《城市房地产管理法》，这种法律结构，不仅不够完整，而且缺少基础性的原则框架，几十年的实施表明，它存在严重问题。

首先《宪法》中有关土地的部分没有形成一个没有内在原则矛盾的体系，不同部分互相冲突，个别地方存在原则性问题。如对土地产权的规定，以及对财产权利保护的规定，与对土地产权的限制和否定同时存在。

规定“城市的土地属于国家所有”的条款则不仅是用土地用途的性质来反证所有权安排的合理性，违反产权形成的基本机理和原则，且没有城市区域的动态视野，当城市扩展时，就会对农村居民的产权造成威胁。

在缺乏宪法性法律的前提下，《土地管理法》并不是一个能够平衡各方利益的法律，而是更像一个侧重于行政管理的部门文件。正因如此《土地管理法》倾向于削弱和限制农村居民的土地财产权利，如规定农村土地不得改变用途，如农村居民的土地如何被政府征用，只给予平均年产量的六倍到十倍的补偿，而另一方面，却没有对土地行政管理部门和涉土地事务政府部门的职能和权限加以界定，赋予了他们很多权力。

《土地管理法》实施以来，尤其是1998年修改以后，与《城市房地产管理法》一起，带来了不少严重问题。

第一个问题，由土地征收征用引起的大范围的严重的社会冲突。到2012年，当年约有6万起群体性冲突事件与土地有关，并且越来越趋于暴力，伤及生命的恶性事件频繁发生，更有如盘锦警察开枪杀人的极端恶性事件（李超和朱柳笛，2012）。据我们对媒体报道的不完全统计，自2003年到2014年8月，恶性强拆事件一共182件，涉及全国22个省和4个直辖市，其中强拆双方的人员伤亡484人，死亡人数162人，受伤人数322人。

这是强拆恶性事件在全国各省的分布，颜色越深的地方，恶性强拆事件的频率越高，大致是江苏、湖南、黑龙江的颜色比较深一些。

第二个问题，大量失地农民就业困难，收入下降。由于土地征收征用引起了大量农民失去土地，又没有得到合理的补偿，以及稳定的工作岗位。据国家统计局数据计算，从1996年到2012年，约有6492万农村人口失去土地，因补偿款仅占土地市场价格的2-10%（范利祥，2006），且再就业困难，失地农民的生活近况普遍下降。据某些调查，约有68%的农民找不到工作（何清涟，2011），据湖南省统计局的调查，有37%的农民收入减少（邹礼卿，2010）。

第三个问题，城市土地配制和使用效率低下。由于政府可以强制性的低成本征地，导致过度的土地城市化，及对土地不当配制、滥用和浪费。据国家统计局数据，2012年我国城市人均占用土地约257平方米。

第四个问题，国有企业免费占用、实际享用国有土地，行政部门滥用和浪费国有土地。绝大多数国有土地被企业、事业单位和政府机关免费占用，却实际享有土地租金及其他土地收益。例如2009年，据我们的研究，国有企业少缴纳工商用地的地租高达1.2万亿（天则经济研究所，2011），以及直接修建和享用大而无当且奢华的政府办公楼。我们在网上看到很多豪华政府办公楼的例子，这里举一个极端的例子，十堰市武当山特区管委会的新办公楼人均办公面积达到竞高达453平米（中国经营报，2013）。

第五个问题，与土地有关的行政部门成为腐败重灾区。由于缺乏对政府部门的制度化监督，土地管理部门、征用土地部门、房产管理部门等行政部门滥用权力，设租寻租，成为了腐败的重灾区。迄今，国土资源部已有两名部长落马，据中央巡视组的消息，在2013年以来的三次巡视中发现，95%的被巡视省份存在地产腐败（刘德炳，2014），据国家审计署2013年对保障房的审计，约有4.75万户家庭违规享受保障房，约占审计家庭总数的17.4%（王姝，2014）。我们看到大量的房姐、房妹，房叔，就是这里的一员。

第六个问题，村官腐败。在农村集体被征用土地过程中受到损害的基础上，由于农村集体主体概念模糊，以及农村集体的公共决策机制和监督机制存在问题，致使已经很低的征用土地补偿款还不能公平分配，在今天，村官腐败已成为普遍现象，据江苏省南京市人民检察院的统计，村官腐败案有七成涉及土地，据河南省新密市人民检察院的统计，这一比例高达92%。

第七个问题，空村现象。由于现有法律和政策对农村集体或农民个人对决定土地用途方面的限制，致使我国农村土地的使用效率非常低，一个普遍的现象是空村现象。即由于大量农村人口进城，且宅基地不能自由交易，村子里的土地得不到有效的重新配制。

第八个问题，限制房屋供给，房价飞涨。由于土地管理部门将《土地管理法》的相关条款解释为禁止农村集体在自己土地上的房屋出售或出租给非本地人，即限制和打压所谓“小产权房”，致使土地和房屋的供给显著减少，房价上涨过快。据国土资源部2007年的统计，小产权房约为66亿平方米（中证网，2008），按人均30平方米计算，可容纳当年城市人口的37%。另据中国城市地价动态监测，自2005年初至2014年二季度，我国主要城市住宅地价上涨了375%（中国地价网，2005，2014），按不变价格计算，平均每年上涨12%，这是一个过快的增长速度。同期通货膨胀率，按居民消费价格指数计算，约为29.6%。

刚刚总结了由于现在这样一套土地法律制度存在严重问题，导致我们现在社会存在着八个非常严重的问题，所以我们认为，要对土地制度的基本原则进行重新的、全面的研究。

我们这个研究包括很多方面，刚才讲了，有15个方面，但是由于时间的关系，我只强调三个方面，有三个重点。

第一个重点，针对现有法律制度过分强调土地国有，并且赋予政府行政部门过大权力的弊端，我国提出要区分涉及土地的主权概念和产权概念。

中国作为一个人民主权的国家，其全部领土归全体人民所有，也就是国家对领土拥有主权。这里要分主权和产权分别详细讨论，主权的含义，是国家向领土范围内之公民提供包括保卫产权在内的公共服务，同时有权向公民征税。产权的含义，是对一块具体的有经济价值的土地，通过合法的手段，包括开荒或交易获得的排他的占有、使用、收益和处分权利，这两个有非常明显的不同。我们现在主要的设想，“国有土地”的概念要做一个重新解释，“国有土地”是主权意义上的国家拥有土地的含义，它没有产权含义。

所以我们要强调区分国家土地和政府土地产权，过去在观念上经常会把国家和政府混淆在一起，把政府和行政部门混淆在一起，甚至官员把自己跟行政部门混淆在一起，甚至把自己等同于国家，这在观念上是非常混乱的，我们要做非常严格的区分。对领土的主权和对土地的产权的区别是，主权是一种公共权力，除了征税用于补偿公共服务成本外，它不能对土地进行商业运作以牟取利益。而拥有产权的人则可以通过行使产权获得商业利益。

在这里要强调政府的角色，政府是代表国家行使国家的一些职能，政府是一个法人，但是是比较特殊的法人，政府作为一个法人获得和行使土地产权，它要以平等的市场主体身份，遵循市场规则。他可以像其他法人一样，这个时候他是一个平等的市场主体，要遵循市场规则，不能强买强卖，不能利用他的政府政治上的优势。然而，因政府法人是以征税的方式而运作的，所以以产权所有者身份进行土地产权交易，只是为了获得提供公共物品所必须的土地，仍不应以营利为目的，这是非常重要的原则，政府在操作土地交易的时候，不能以营利为目的。

这是第一个侧重。

第二个侧重，用永佃制的制度规则来理解和解释现有的集体土地产权。永佃制在中国自明清民国以来，逐渐发展成为非常成熟的土地制度，永佃制是在市场制度下生成的一种特殊的契约关系，它将一块土地的产权分为永佃权和田底权，永佃权除了永久承佃的权利以外，还包含了部分土地产权。

反观我国现有的土地制度，现在我国普遍实行的土地承包制，实际上接近于永佃制，即农村集体作为土地发包人，相当于田底权所有者，而农户作为承包人，相当于永佃权所有者。承包人可以将承包权进行转包或转让等交易，只是转让需经发包人同意。我们现在的承包人是可以做转包的，也可以做转让的，但是转让还稍微有点限制，需要由发包人同意，应该说比较接近永佃制。

我国涉及集体土地产权的土地制度，可以现状为基础，向着更为市场化的方向演进。实际上，有关土地产权的更基本的规则，是自由契约制度。只要交易双方同意，且没有负外部性，就不能加以干预。只要保证集体和个人的自由契约权利，土地产权制度就会发生变化，就可能形成更有效的永佃制，即永佃权和田底权之间完全互相独立。

我们这个研究的第三个侧重点，是限制政府权力。我们原来的法律体系中，这一块儿是缺位的。要明确界定和限制土地管理部门和涉土地政府部门的权力边界。

现有有关土地法律体系，尤其是《土地管理法》因是由相关行政部门主导制定，所以尽管强调对土地的管理，却没有有关土地管理部门的描述和定义，也没有对其权力的限定。但在实际上又存在一个土地管理部门，它就成为了一个法上机构，其他与土地有关的政府部门，如征用土地的地方政府，也因该法赋予了他们过多的权力而处于无人制约的状态。

与这一主题相关的问题，就是对政府机关、事业单位和国有企业占用土地的约束和监督。因为现有法律制度根本没有有关安排，并存在着上述机构理所当然的可以占用国有土地的观念，其营利性的机构实际上无偿的获取了地租收益。上面谈到了国有企业实际上一年占有了上万亿的地租收入，这带来严重的不公正问题和效率问题。其中的非营利机构也因没有任何占用土地的限制和考核，过多占用甚至是浪费土地。上面谈到了很多政府机关盖了一些大而无当的，非常奢华的办公楼，就是这个问题的表现。这是我们研究侧重的第三个方面。

本研究的风格是有关本研究的目的是为了探寻和提炼出一组有关土地法律制度的原则框架，也由于本研究想从比法学更宽的学术范围进行分析，所以本研究的文体并不是一种法律文本，而是为了更好的表达，采用经济学和法学的术语混合的语言。为了更突出本研究想表达的含义，在文本上既有原则性的表述，又有解释性的说明。通过对说明部分的阅读，更能了解原则性的表述的基本含义。

本研究在研究理想原则的同时，又重视从现实出发。我们不是想探究乌托邦式的法律体系，其实我们还是非常重视我国现有的土地法律制度和土地的产权交易在实际中运营的特点，所以我们还是非常重视从现实出发。

我们发现，我们所提出的原则框架，虽然较之现有的土地法律体系有着根本的改变，但是在文本上只需进行较小的改动，却能解决诸多问题，收到显著的良好效果，这是一条从现实到理想之间最短的路，这是一条改革成本最低的改革方案。

下面我想给大家介绍一下土地法律制度的研究框架，如果对原文照本宣科的介绍，恐怕是非常枯燥的，因为我们知道，如果讲法律条文式的内容，大家就快睡着了。我想的方法，就是针对上面讲的八个问题，我们来看看这样一套原则框架，是否能够解决我上面提的这八个问题。

第一个问题，针对地方政府低价征收土地的问题，导致群体性冲突，导致强拆。

《原则框架》中，每一个原则我们都编了号，一共是81条，在这里按条去引用。

“ 7. 领土的经济含义：征税权

中国将通过其人民设立的政府在其领土范围内征税。除此之外，中国不以“领土”的名义获得其它收益，如出售（初始产权拍卖除外）、出租或在土地上经营的收益。”

这一条是排除政府以经济利益为目的的征收土地。

“ 9. 领土与政府土地产权、集体土地产权、法人土地产权、其它组织土地产权和个人土地产权

在中国领土范围内的土地产权可由各种法律主体拥有，可以有由各级政府拥有的土地产权，法人拥有的土地产权，社区集体拥有的土地产权，其它组织拥有的土地产权，和个人拥有的土地产权。不同主体之间的权利是平等的。”

关键是不同主体之间的权利是平等的，政府没有高于其他法人或自然人的权利，他们之间的交易只能是平等谈判，不存在政府利用政治强力低价征收土地的问题。

“ 18. 集体土地产权的创设

因社区公共需要，可设立集体土地产权。现有集体土地产权是历史原因而形成和延续的土地产权，新创设的集体土地产权可由个人之间通过自由协议创设，或由集体法人通过法律正当程序或交易程序创设。”

“ 30. 土地产权的交易权利

交易权利是土地产权所有者的基本权利之一，此种权利只有在特殊情况下，经立法机关同意才可加以限制。”

只要拥有土地产权，就有交易的权利，除非有立法机关的限制，同时他也有不交易产权的权利，交易不交易取决于土地所有者的意愿，排除了任何强制性。

“ 43 ．政府对非政府土地的征购：条件与程序

各级政府因公益用途而需征收其他自然人或法人的土地时，应按该地的市场价值予以补偿。

所谓‘公益用途’，是指设立公共服务机关，公共物品，非营利性的教育、医疗、交通、通信和能源等公用事业，和市政公用事业等所必需的用途。

如征地方与被征地方对被征土地是否‘公益用途’有争议，应提交土地征收委员会裁决。土地征收委员会由本级人民代表大会设立。

所谓‘市场价值’，是指临近该地的土地经市场交易形成的价格的平均值；在缺少此种市场信息时，可聘请经被征地者同意的独立第三方土地价值评估机构进行评估，并以评估值作为补偿参照。”

针对第二个问题，农民失地问题。

第43条跟上面一样，就不重复了，也是限制对农民土地单方面的强制性的征收和补偿远远低于市场价值的情况。

“ 44 ．政府对土地产权的购买

各级政府如因非公益用途（如建设官员住房）而需土地，应依法律正当程序在土地一级市场上竞价购买；或依交易程序向其他土地产权所有者购买。”

“ 80 ．行政调解或裁决不应具有终局性

在各级政府行政部门介入土地纠纷的情况下，行政调解或裁决不应成为排除司法诉讼的理由。”

“ 81 ．土地专门法庭的设立

各地法院应在现有框架下设立土地诉讼专门法庭；最高法院及各省高级法院应设立土地巡回法庭。”

第三个问题，针对行政部门对土地的不当配制、滥用和浪费。

“ 17 ．政府土地产权的创设

政府不得直接处置国有土地。中央政府和各级地方政府因需提供公共物品，或政府机关办公所需，应与其它法人一样，按前述法律正当程序或交易程序获得土地。无论以何种程序获得土地，都应足额支付价格。”

“ 41 ．政府不可直接拥有未形成土地产权的国家土地

各级政府作为法人并不自然拥有、并有权直接使用国家土地。”

国家土地是全国人民的财产，它是具有主权含义的领土。

“ 42 ．从国家土地到政府拥有土地产权

各级政府必须通过法律正当程序，方可从未设土地产权的国家土地中获得土地产权。”

“ 44 ．政府对土地产权的购买

各级政府如因非公益用途（如建设官员住房）而需土地，应依法律正当程序在土地一级市场上竞价购买；或依交易程序向其他土地产权所有者购买。”

“ 46 ．对审批政府土地的监督

由于政府用地应按法律正当程序和交易程序支付相应资金，且各级政府及其行政部门的预算要经各级人民代表大会批准，因而对政府用地的审批就在预算审批的内容之中。”

“ 47 ．对使用政府土地的监督

各级人民代表大会应每年对政府拥有产权的土地使用情况进行调查、审查、评估，发现将政府土地用于不当用途，包括将公益用途的土地用于政府部门官员住房或商业性建筑等，应予以纠正，并惩戒责任人；土地配置不当的，应提出改进要求。”

也是一种约束。

第四个问题，针对国有企业和行政部门无偿、低效使用国有土地、占有国有土地收益的问题。

“ 52 ．公法（国有）企业使用政府土地的租金上缴

公法（国有）企业使用政府土地，应按市场地租率交纳地租。”

现在是根本就不交地租。

“ 53 ．政府机构及非营利性机构使用政府土地的成本考核

政府机构因办公所需使用土地，经本级人民代表大会同意，可获划拨的政府土地，但应将此块土地的市场价值记入该政府机构的财务成本，以备考核。

一些非营利性机构，经本级人民代表大会同意，也可部分获得划拨的政府土地，但应将此块地的市场价值记入该机构的财务成本，以备考核。同时，该级政府也应将该土地市场价值记入其对社会支出的财务成本中，以备考核。”

虽然有某些公益性，但是公益性的成本是要进行考核的。

“ 54 ．出售或出租国有土地或政府土地收益的上缴

各级政府代理国家出售国有土地，使之成为自然人或法人的土地产权时，应将出售收入直接上缴国库。

各级政府出售政府土地的收入应直接上缴国库。

各级政府出租政府土地的收入应直接上缴国库。

公法（国有）企业出售或出租政府土地的收入，应直接上缴国库。

非营利机构出租政府土地的收入，应直接上缴国库”

不能变成政府部门自己或企业自己的收入。

第五个问题，针对相关行政部门缺乏有效约束与监督的问题。

“ 70 ．不得主持起草《土地基本法》实施细则

涉土地事务政府部门不得主持起草《土地基本法》的实施细则，应委托非涉土地事务政府部门的机构，根据《土地基本法》的原则起草实施细则。”

比如说国土资源部是涉土地部门，就不应该主持起草《土地基本法》的实施细则。现在还没有《土地基本法》。在这里是假定以后有《土地基本法》的时候，这是要避免的。

“ 71 ．不得制定偏离和违背《土地基本法》的条例或政策

涉土地事务的政府部门不得制定与《土地基本法》相偏离甚至违背的行政条例或政策；否则，应予以纠正，该条例或者政策无效，并惩戒责任人。”

“ 72 ．人民代表大会应对涉土地事务政府部门的越权行为予以纠正

各级人民代表大会应对涉土地事务政府部门越过《土地基本法》所定义之职能边界的行为予以纠正，并惩戒责任人。”

“ 73 ．自然人与法人依据《土地基本法》等法律对涉土地事务政府部门的诉讼

自然人和法人都可依据《土地基本法》、《行政诉讼法》和《合同法》等法律对涉土地事务政府部门提起诉讼。”

“ 74 ．上级政府部门有权监督下级涉土地事务政府部门

上级政府部门应依据《土地基本法》规定之涉土地事务政府部门的职能范围，监督其行为；如有偏离或越界，应予纠正，并惩戒责任人。”

“ 75 ．不得干预对土地事件的报道和披露

涉土地事务政府部门及其它政府部门不得干预对土地事件的报道和披露，否则，应视为违反《宪法》和《土地基本法》。”

针对第六个问题，村官的腐败问题。

“ 34 ．集体的性质

集体是我国历史地形成的民事主体单位，是以土地为基础的社区性组织，每个成员拥有平等的权利。

集体应由其成员自愿结合而组成。”

“ 35 ．集体的主体

在农村，集体的主体是自然村或村民小组；经由若干自然村或村民小组的同意，可以行政村为主体。

在城市，集体的主体可以是社区，或若干公民组成的团体。”

“ 39 ．集体土地产权转让的所得的分配原则与程序

（1）集体土地产权转让的所得应平均分配给最后一次承包地分配时确定的承包权人；如有特殊情况，必须偏离上一条，对某些个人（或家庭）进行倾斜的分配时，应经村民大会三分之二多数同意。

（2）宅基地的集体“田底权”转让的所得归宅基地使用权人。

（3）经村民大会或村民小组会议四分之三多数同意，集体自身可制定分配原则与程序。”

既然这是自愿结成的生产组织，完全可以自己来制定规则，只要四分之三多数同意就可以了。

针对第七个问题，空村现象。

“ 37 ．集体与个人（或家庭）间的土地产权关系

（1）作为社区成员的个人（或家庭），享有成员权利；包括：对社区公共财产的共同拥有权；包括土地在内的社区财产收益的分享权利；在承包权设立时期的承包社区土地的权利及其继承权；在宅基地分配时期获得的宅基地使用权及其继承权。

（2）个人（或家庭），无论是社区成员还是非社区成员，通过契约与集体建立了土地承包契约关系，此关系可以被视为永佃权（或“田面权”）；与之相应，集体的土地权利可被视为“田底权”；“田面权”和“田底权”都可分别地、互相独立地进行包括转让在内的产权交易。

（3）个人（或家庭），无论是社区成员还是非社区成员，也可通过其它契约与集体建立其它类型的有关土地的一般商业关系。”

“ 38 ．集体土地所有权的转让的法律程序

（1）集体土地所有权是“田底权”，因而其土地产权的转让就是“田底权”的转让。

（2）集体土地所有权的转让要经村民大会或村民小组会议三分之二多数的同意。

（3）集体土地所有权的转让并不同时意味着个人（或家庭）承包权（永佃权）的转让。”

还是刚才那个意思，我转让了田底权，就像一个房屋，所有者买卖房屋，但是现在有人承租这个房屋，这两者是可以不影响的，你可以转让给另外一个人，承租者继续再承租，这个道理是一样的。

这两条使我们能够更便利的在农村进行土地的交易，如果能更便利地进行交易，就能更便利的进行土地的再配制，我们就可以避免很多土地的空置。

针对第八个问题，限制小产权房和房价飞涨问题。

“ 59 ．土地公共管理权与土地产权的区别与边界

（1）       土地产权是自然人或法人享有的基础性、一般性权利，土地公共管理权是维护土地产权、在特定情况下限制土地产权的政府权力；

（2）       土地公共管理权与土地产权没有直接冲突，土地管理权只是保障土地产权的一种辅助性权力；

（3）       由土地公共管理权不能引伸出类似土地产权的占有、使用、处分、收益的权利。”

这一点也是非常重要的，它根本就不是产权，只是一种公共管理权，但是它也不能引申出对土地产权各种权利的占有和限制。

“ 62 ．土地管理部门的权限

土地管理部门不得侵犯土地产权所有者的权利；不得在土地产权登记条件具备时不予登记；不得擅自夸大“公益用途”的范围，进行征购；不得擅自扩大“对土地产权限制”的范围；等等。否则，应予以纠正，并惩戒责任人。”

现在土地管理部门，在现在的法律体系下没有这样的约束，可以擅自地扩大所谓的公益用途，可以擅自的发布一些所谓的条例和政策，侵犯现有的土地所有者的权利，比如对小产权的限制等等。即使在现在的法律体系下，他们这样的做法也是不合法的。

“ 63. 土地规划的目的

土地规划的主要目的是使城市基础结构能在早期为以后的发展留有充分的与合理的空间。

土地规划是在市场作为配置土地的基本机制前提下的辅助性机制。”

“ 69 ．土地规划部门的权限

（1）       除非本级人民代表大会通过的规划确实限制了土地产权，土地规划部门不得以实施规划为名义，侵犯土地产权。

（2）       规划部门应明确区分约束性较强的规划和具有参考性、指导性且较有弹性的规划，不得强制实施后一类规划。”

其实真正要强制实施的只是极小的一部分。

这是针对现有由于土地管理部门和土地规划部门对土地产权各种功能的干预，包括对土地产权自由交易的功能的干预而导致的对小产权房的限制和对房屋供给的限制，土地供给的限制，导致了房价飞涨的原则。

还有一个问题，如何保护耕地。保护耕地是非常重要的宏观目标。在这里也有两条规定。

“ 43 ．政府对非政府土地的征购：条件与程序

各级政府因公益用途而需征收其他自然人或法人的土地时，应按该地的市场价值予以补偿。

所谓“公益用途”，是指设立公共服务机关，公共物品，非营利性的教育、医疗、交通、通信和能源等公用事业，和市政公用事业等所必需的用途。

如征地方与被征地方对被征土地是否“公益用途”有争议，应提交土地征收委员会裁决。土地征收委员会由本级人民代表大会设立。

所谓“市场价值”，是指临近该地的土地经市场交易形成的价格的平均值；在缺少此种市场信息时，可聘请经被征地者同意的独立第三方土地价值评估机构进行评估，并以评估值作为补偿参照。”

刚才讲过了，我们要严格限定公益用途，限定了以后，政府去直接征地的行为就被大大限定的，范围会大大减少。即使按照公益用途去征地，应该按该地的市场价值支付。现在我们知道，现在的补偿远远低于市场价值，我们刚才讲了，只有市场价值的2-10%，这样的条款怎样保护耕地呢？很简单的逻辑，肯定是按照市场价值更贵了，什么东西更贵，什么东西就买得更少。什么东西买得更少，政府买的土地更少，耕地就保留得更多。

在我看来，这一条就够了。我们假定这样的原则还不够，再有一条。

“ 57 ．对土地产权的补贴

（1）       改变土地用途的土地产权的使用与交易应向政府土地管理部门申报备案，如该部门认为该土地改变用途不利于公共利益，可给予该产权人相应的补贴，以弥补不改变该土地用途所带来的损失，使该土地产权所有者放弃对该块土地用途的改变。

（2）       对土地产权所有者将土地现有用途改变为具有更大正外部性的土地用途，可予以补贴。”

比如说改变为生态用途，从整个社会来讲，生态用途对社会正的外部性，可以对这样的改变予以补贴。

最后还有一个问题，政府如何从土地交易和收入中获得正当收益。政府是提供公共物品的，它是需要有一定的资源来支撑公共物品的提供，所以政府也要有相应的正当收益。我前面已经说过了，政府唯有通过税收才能获得收益，这里提到了两个方面，这两个方面都是税。

“ 55 ．对土地产权交易的征税

对土地产权交易的卖方的收入，应按该块土地的增值部分以累进比例征收土地增值税，具体按土地增值税法的规定执行。

政府法人出售土地的所得，尽管应直接上缴国库，也应交纳土地增值税，以符合财务原则。”

“ 56 ．对持有土地产权或土地资产收益的征税

国家对居住必需的土地之外的所有土地产权征税。税率为该土地市场价值的1‰。

或者，对土地资产的收益征税，税率为土地资产收益的2.5%。

对非营利机构拥有的土地，可酌情减免土地产权或土地资产收益税赋。”

其实就是两块，一块是财产税，一块是收益税，国家对居住必需的土地之外的所有土地产权征税，我们建议税率为该土地市场价值的1‰。或者，对土地资产的收益征税，税率为土地资产收益的2.5%。财产税和收益税是重叠的，所以只能征二者之一。

我刚才通过几个问题把土地法律制度的原则框架大致的介绍了一下，还有很多地方没有介绍到，大家可以再看，因为时间的关系，我就不全面介绍了。

最后我想说一下我们的期待。本研究所期待的，是提出有关土地法律制度的真正有价值的原则，并在与其他学者和公众的互动中改进和完善，并最终可以成为进入立法和修法程序的文本中的重要内容。

今天这个文本发布了以后，我们就会挂到网上。而且我们一贯的做法，我们即使今天是开了发布会，我们作为一个理性有限的凡人，肯定是有局限性的，虽然经历了两年多的研究，但是我们还有看不到的地方，请教了很多专家，但是我们还有很多局限性，所以不拒绝以后还会对这个文本进行修改，因为土地问题实在是个复杂的问题，我们不敢说能够全部的，完全考虑清楚了土地各个方面的问题，但是我们努力要把它做完美。

而这些法案，一旦能够通过正当程序，则构成我国有关土地制度的法律框架。这就是我们的期待。

我就汇报到这儿，谢谢大家！

二．进行这项研究是我们作为公民的权利和义务

大家要知道天则所的背景，天则所就是一个民间的机构，跟政府没有什么关系，我们相对比较超脱。我国的研究机构和研究人员经常是有这样一种想法，“我写的是给政府部门领导看的”，但是我们的定位不是这样。我们最简单的想法，第一，我们是中国的公民，公民有这样的权利，也有这样的义务。法律是什么？法律不仅是政府的事情，任何一个公民都有权利对法律提出他的意见。

天则所的定位是什么呢？我们是一个公共知识分子的群体，我们对这个社会有责任。天则所是学术性的非营利机构。所谓非营利机构，就是向这个社会提供知识的公共物品，其中包括制度改革方案，我们现在做的事就是这样的事情。我们不是商业性的机构，也不是政府机构；而我们自认为，我们不是政府部门的任何一个部门及其研究机构，所以我们比他们更超脱。我们对现有的土地法律制度基本是持反对态度，我认为《土地管理法》就是一个恶法，这个恶法是没法改好的。

刚才黄小虎也在批评我，说你们为什么批判《土地管理法》和修订草案呢，那篇批判文章是我2009年写的，我们把这个收在这个集子里，作为一部分，我们不仅是对修订草案提出批判，是对《土地管理法》本身立法的目的，立法的动机就提出了批判。因为它的动机就是一个部门，从部门利益出发，强调管理，为自己争权，削弱公民基本产权权利的东西，所以我们是基本否定的。在基本否定的前提下，我们要提出我们认为的好的土地法律制度的基本原则都有什么。所以这是我们这样一个课题非常基本的动机。

我们从来没有期待过我们写的东西谁来看，谁会不会接受，这不是我们要想的事情，我们只是想尽我们自己应该尽的责任，我们尽到了。而且我相信现在中国跟过去不一样了，现在有互联网，过去很难办，过去递给谁啊？我们现在就是放在网上，让大众看，也可能让政府部门的人看，如果我们的政府部门有一颗公正的心，有一颗为中国人民谋福利的心，相信他们也会看，这是天则所没有向政府要一分钱，也没有向谁要一分钱，我们自愿的，免费的向社会提供的这样一个研究报告。

我们做到这一点就够了，我们只完成我们这个工序应该完成的工作，下一个工序是下一个工序的人去完成，但是他们如果不尽责，他们不完成，我们也没办法。但是我相信一点，任何一个社会的改变，首先是观念上的变化，任何一个国家都是一样的。像美国的创立，不是那些美国国父从脑子里蹦出来的思想，是欧洲多少代的著作家们，这些思想家们，他们提出来非常丰富的相关的思想，最后形成的美国《宪法》。我们也是一样，我们就做这样的事情。我们相信这样的事情其实力量很大，只是不见得马上见效，我们也不期待马上见效。

三．集体组织应是经济组织并且是自愿结合的

村民小组就是自然村的村民组成的组织，叫村民小组。村民小组即使在中国实行集体化以后，人民公社以后，到了1961年以后回归到了“三级所有，队为基础”，这个“队”就是自然村，即使在几十年传统中，它也是作为基础的。现在的法律上比较模糊，农村集体到底以什么为单位，有的地方甚至以乡镇为单位，但是这存在问题，以乡镇政府为单位去出售村民的土地，这样导致了很多问题，很多乡镇政府搞工业园区，导致了很多土地权利上的冲突，它是导致现在重大土地问题的原因。从这个意义上来讲，我们认为应该是集体单位划得越小越好。当时改革之初搞包产到组，包产到户，就是走的这样的方向，从比较大的单位包到组，组基本上就是比较小了，比村民小组还要小，包产到户就更小了。大家能看到，包产到户带来了非常好的效果。土地也是一样的，有关土地的所有权单位也是越小越好。

再有一点，我们强调这样的态度，这个集体要有定义，“集体”应该有两个性质。第一，它是生产组织，不是政治组织，它就是一个企业类的东西，这个生产组织采取什么样的形式，不应该由法律来规定，所以我们现在讲的，是我们现在事实上存在某种制度遗产，我们现在不得不面对。农业生产到底该不该，或者土地所有权该不该由集体来拥有，这个不应该由什么样的法律强制性规定。第二，在我们这个《框架》里提到了，集体还有另外一个定义：自愿结合，假如说他们不自愿结合呢？那就分开呗。我们对集体的定义，我们只是衔接现有的一些组织形式，和我们认为理想的组织。今后的集体组织，大家愿意合就合，不愿意合就不合。要看农民到底同不同意，而现在是强制性把大家捏在一块儿的集体组织，这是我们反对的，也不是执政党在文字上承认的集体组织。当初就说“入社自愿，退社自由”，一直这么讲，但是实际执行过程中是强制的。现在我们说，就不应该强制的，应该是自愿结合的，没有什么实行得了，实行不了。

最后再讲一点，现在没有实际上所谓的集体所有，现在大家都把承包田看成是自己的田，有谁把这个田看成是集体的田，因为现在连地租都不讲，我们讲的永佃制还得交给田主地租，那叫大租，现在连这个都不交了。农民的土地事实上就是分开的。

四．这个《原则框架》也是土地制度变革的桥

首先感谢各位专家提的意见，我一开始也做了表态，即使今天是发布会，但是我们还要吸取各位专家的意见，进一步改进这个框架，现在我们也把它挂在网上，让公众能看到，其他学者能看到，就算是今天的版本。将来要改，可能两个月以后，或者半年以后，还会有一个新的版本，因为我们认为我们确实是凡人，会有认识不到的地方。

今天几位专家都提了很好的意见，总体上都是肯定这个报告的，有很多建议还是很不错的，当然有不同的建议，方向比较不一样的，甚至是互相相反的，我们也可以从理解的角度上吸收他们。包括王才亮律师讲到的，有些东西还需要补充，像中央与地方的关系，是不是也要在我们这个框架中考虑。也有谈到“集体”这样一种组织本身是不是就应该是被废弃掉的组织。但是这样的提法，我认为好象有点不能衔接现实。，在我们的报告中，其实已经谈到了，第一我们强调集体是自愿结合的，第二，如果这些集体的成员一致同意，他们去解散掉这个集体，实际上它也就被废弃掉了，没有必要通过法律废弃。这是我们的原则，这一点并不是很冲突。

黄小虎提的一些意见，我们对体制内相关的具体情况，甚至很多苦衷不太了解。我们以后应该更多的去了解这方面的具体情况，因为我们的角度不同，不见得了解，我们还是能够更多的去了解事实，能够体会他们当时的处境。同时，我也不见得完全同意他们当时的做法就一定是对的，我尽量理解他们。包括当时土地制度的形成，有它的道理，也有中国这样的政治结构下的问题。中国的政治力量更多的来源于行政部门，而不是来源于和土地相关的农民和广大居民，在这样的不平衡的政治力量下，肯定会出现这样的结果。这是我有所保留的地方。

另外他还谈到了十八届三中全会已经解决了从此岸到彼岸的桥的问题，他这个观点还是很不错的，因为他提到了十八届三中全会强调要把“自然资源的所有权和管理权分开”，过去没太注意这样一条，还可以继续关注，而且能够挖掘十八届三中全会这方面有利于改革的资源。

但是，我认为我们这个报告并不是没有桥。我们这个报告，我们这个《框架》我认为是桥。一开始我也讲到这个问题，我们做这个报告以后，我们对比了一下现有的土地制度和现有土地制度的法律文本和我们的主张，可能土地制度的基本原则发生了特别大的变化，但是我们的文本并不见得需要非常大的改动，因为我们一开始也讲到了，我们将来是对“国有土地”的内涵做了一个重新解释，我们有时候不需要改变它什么，只需要对它重新解释，而这种重新解释，当然我还会讲，我认为意义非常重大的。

另外包括永佃制的提出，也是这个含义。永佃制的提出恰恰是看到了现在农村土地制度在很大程度上，很类似于我们理解的永佃制。这样一个转变过程实际上是非常小的。这里有一篇我的文章，在研究报告的第二章里面有一篇《永佃制的经济性质》，我也做了一些对比，哪些地方是一致的，哪些地方还有缺陷，准备怎么去改。我做了这个研究以后我发现，要改的部分并不是非常大的，我们现在基本上已经类似于永佃制了。所以我觉得我们这个研究框架并不是空中楼阁，我们其实是从现实到理想最近的一条路，它其实也是一个桥，这是我的回应。

华新民提到的观点，我同意，我们对城市祖宅，私产这一块关心的不够，以后要加入这一块。

郑司长提到的意见都是比较基本的，他原则上完全同意我们的意见。谈到了英国的土地管辖权和所有权是一样的，跟中国不太一样，我们把主权和产权分开的想法似乎也是不现实的。但是我的回应是，英国并非如此。英国实际上所谓的管辖权，现在被认为就是一种主权，没有任何产权的含义，过去的保有权现在被认为就是产权，这是英国的土地制度的基本特点，我们的构想也是参照了英国土地这方面的构想，包括很多有关英国土地制度的文献。一个非常经典的文献，是英国国王和新西兰的毛利人之间签订的《怀唐依条约》。一共三条。第一条，毛利人承认英王的主权，二是英王承认毛利人的产权。我们受到了这个两分法的启发。

另外一个参照，中国自己，过去是《中华民国土地法》。这里讲到了领土“属于人民全体，其经人民依法取得所有权者，为私有土地”，实际上也是这种两分法，虽然这种两分法不是特别清晰。同时还有另外一个概念，“公有土地”，类似于我在这里讲的，政府依据一种正当程序来获得的土地，政府的土地产权。所以我觉得还是有某种基础的。

郑司长还谈到了一点，可能是一种误解，我们讲有主权和产权两分法，我们从正当程序获得的土地产权，并不意味着这块土地不是领土，这两个概念并不是互相排斥的，我在中国领土上获得了土地产权，这是一点儿也不矛盾的事情。像一个外资到了中国也可以租一块地，也可以买一块地，但是你不能说这块地不是中国领土，领土概念和产权概念是并行不悖的，是两个不同层次。可能有一些误解。

我们这里不存在绝对所有权的概念，这是马克思主义对所有权的误解。我们谈到“田底权”，我们并不认为它就比“田面权”优越一些。永佃制其实给了我们启发，田面权和田底权是可以分别去卖的，你可以卖你的田底权，你的田底权并不能支配我的田面权，这是非常重要的事实。

另外还有产权创设的问题，我们讲的是产权本身创设的法律程序问题，刚才郑司长讲的可能是另外一个问题，您刚才提到了小岗村的问题，我觉得这不是产权创设，我认为这是创设产权制度的创设。小岗村跟中央博弈，最后获得的包产到户，包产到户本身是制度本身的创设。我们说的是在这个制度下，产权怎么创设的。当然在我们的框架里，一种是初始产权的创设，还有经过交易的创设。初始产权的创设，原来就是无主土地，就是一块领土，通过拍卖，通过其他方式，或者通过开荒获得的权利，是不矛盾的。

另外还有一点，意识形态的影响，有关土地制度确实要抛弃掉意识形态的，否则不能还原真正的土地制度。我不太同意这样一种说法，1949年以前，中国的土地制度是封建地主土地制度，这是不对的。“封建”是指的从国王分给封臣，封臣分给领主，领主分给保有农，这个制度在春秋战国以后就结束了，之后就是纯粹的土地私有制度，我不同意这是封建土地所有制的说法，就是私有产权制度，有充分的自由交易的权利。英国的土地制度才是封建的土地制度，这是一个很有意思的事情，所以我们必须要还原到没有意识形态的，对制度比较纯粹判断的情况中来。

徐老师刚才提的意见，我刚才已经基本上回答了，我们为什么要做这样一个事情，我们就是要为中国做贡献，没有别的动机，我们要是有私利的话，做这个事情就有问题，心眼歪了再提供这个框架的话，是误国误民的。

张老师提出的一些建议，我们这里面应该有比较大的篇幅在解决政府浪费土地的问题。一个是刚才讲的，作为主权的国有土地和政府拥有产权的土地分开，对于政府拥有产权的土地要有各种各样的限制，当然这个限制包括他要遵循市场规则来获得，包括他怎么使用等等等等，它的收益是要上缴的，这些方面我们还是用了不少笔墨。

还有集体组织的问题我都同意，我们的定义，我们在这里是有的，集体就是自愿结合的组织，我们强调是自愿结合，这个问题就是我们集体的发展方向，我们想做一个桥，这个桥是从原来的身份制度变成自由人结合。

另外还有所有权取得问题，我们专门有一章土地登记，我们认为这是非常重要的，虽然这个偏重技术性。其实我们认为土地登记，真正能够确权，把土地四至搞清楚了，然后你发证，他才能够更便利的进行交易，如果没有这样的安排，其实我们的土地产权，第一是比较虚幻的，第二，不利于交易。但是这种土地登记，它是相当复杂和成本相当高的一件事情，而且如果我们要自愿的进行这样的工作，会遇到很多的障碍。

大家知道中国最早做这样的事情，鱼鳞册所发的地契，后来一直到了民国都是作为土地交易非常重要的依据。英国一直到1925年之前是自愿登记，但是登记的比例非常低，很多人不愿意登记，后来英国搞过强制性登记。最近我们发现一个特别好的方法，跟一个印度专家交流，他说现在由于有卫星技术，GPS，搞清楚土地的四至非常简单，所以在技术上，比以前要先进得多，成本要低得多。我们也在想，这方面我们在技术上能有什么样的推进，将来如果要做的话，可以用这个技术，这一点将来可以再考虑。

何清涟这个资料我们考虑一下，张老师对她的严谨性提出了怀疑，我们是要考虑的，我们看看能不能找找其他替代的资料。

财产和收益的税率是否严谨，我们其实做了一个简单的计算，我们在25页的说明上做了简单的介绍，按土地资产价值的4%估计的土地资产收益，这个是符合经验的，要是改进的话，只是对经验数据做出调整。按2.5%对土地收益征税，我这里做了一个解释。这里为什么定2.5%呢？我们也参照了过去田赋率，在清代末年的数据大概是2-4%，所以我们取了2.5%的数据来做，实际上4%的2.5%就是千分之一，这两个数如果能定下来，必然是千分之一。我们想强调，财产税和收益率只能两者只征其一，因为这两者是重叠的。这个数据最后是不是真能准确，取决于经验数据，这个计算比较简单，财产和收益之间的换算是比较简单的，关键在于收益率的多少，这个是要经过更多的研究，更多的经验数据来估一个更好的数据。或者还有一种方法，做一个公式，不见得是一个确定的数。但是我觉得假如说是一个法律文本，也可以是大致这样的数，因为很多法律都规定了一个比例，《台湾土地法》说地租率不能超过土地价值的8%，这是台湾土地法规定的，但是这个数一般来讲不会超过，8%是很高的。将来可以再获得更多的经验数据来提供更准确的数据。

我就回应到这儿，谢谢大家！

[ 盛洪 天则经济研究所所长，山东大学经济系教授，中国著名经济学家。本文为作者在2014年9月24日天则经济研究所主办的「《土地法律制度的原则框架》报告」发布会的演讲修订稿 ]

2014-10-17

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