课堂笔记｜和政见一起学耶鲁宪法课（7）
课堂笔记｜和政见一起学耶鲁宪法课（7）
政见CNPolitics继续与你一起学习耶鲁大学在Coursera平台上的网络课程《 宪法 》。 上一期 ，我们共同探讨了进步主义时期的修正案，本期我们将学习不成文宪法。
第七周
§第 1 课：不成文宪法导论
1. 白纸黑字之外的宪法
不成文宪法早已印刻在我们对宪法的理解中，尽管这可能是无意识的。权力制衡（check and balance）、有限政府（limited government）、法治（rule of law）、联邦制（federalism）等我们耳熟能详的词，其实并没有白纸黑字地出现在宪法文本中。然而，我们都普遍认同这些宪法性原则。
2. 文字的有限性要求人们结合实际解读宪法
宪法文本只是有限文字的集合，而一个国家的日常管理、一国人民的日常生活，却有着千万种不同情景。因此，我们不能囿于区区几页文字，现实逼迫人们必须结合实际情况（context）来解读宪法。
教授举了个例子：宪法将审理弹劾案的权力交给参议院，又由于副总统是参议院议长，因此由副总统来主持参议院的弹劾程序。宪法的确有写出一些特殊情况下的特殊处理方法，但是没有提到一种意外情况：如果副总统就是被弹劾的对象，该怎么办？难道还是按照宪法规定，由副总统来主持针对他自己的弹劾吗？这显然是荒谬的。
另外，宪法规定不可在一个案子中对一个人重复两次起诉。如果死板地按照宪法文字来解读，那么就可以对某个人提起三次起诉了。这显然也是荒诞的。
3. 第 9 条修正案
该修正案提到了 “非明示权利属于人民”，其实这就已经在暗示：解读宪法必须超越原文本（go beyond the text）。
4. 无处不在
教授认为，我们每个人在生活中的一举一动都在解读宪法。我们是无意识的宪政主义者（constitutionalist）。
5. 解读不成文宪法的工具
教授的著作《美国不成文宪法》（America’s Unwritten constitutional Law）每章讲述了一种解读不成文宪法的方法。举个例子：第一修正案中关于言论自由的规定可以通过一下几种方式解读：
（1）整体法（holistic approach）。要求考虑宏观现实。在此例中，政府是人民的仆人，人民是国家的主人。正因为人民主权，人民有权利相互交流政治意见、提出建议等，而这些做法的顺利实施离不开言论自由的保障。
（2）史观法（historical approach）。要求考虑一个民族的生活习俗、传统习惯等等，如同哲学家 Edmund Burke 提到的民族传统。在此例子中，言论自由一直是美国人民共同遵守并信奉的基本原则。
（3）实际案例法（prism of case law）。许多实际案例也影响了后来对宪法的解读。
§第 2、3 课 解读宪法——读在字里行间
1. “3B 黄金律”
不成文宪法并不损害宪法原文本的权威性，而是 “Beyond, Beneath, Behind” 于原宪法的解读。它应该是完全忠实于原宪法的。
2. 何时遵守、何时挑战？
独立战争时期，在美国殖民地，除了圣经外，最流行的是一位英国律师 Blackstone 写的文字。他用四卷解读英国法律的原则，这些思想在美国殖民地广为流传。
他认为，法官应该既忠诚于法律，又挑战法律，区别在于两种做法所适用的环境不同。（1）忠诚：尽管法官个人不喜欢某一条法律，仍然要忠实执行它，前提是法官不喜欢的是这一条法律所表达的整体中心思想。（2）挑战：当法官发现某一法律碰上了非常奇葩的实际情况，这个情况确实是法律制定者们没有预见到的。如果按照法律执行，将会得到非常荒唐的结果。这时，法官应大胆挑战法律。
在此前所说的 “副总统主持有关自己的弹劾中”，“副总统自己被弹劾” 就属于奇葩情况，是国父们未能预料到的。如果刻板地跟随宪法原文，会导致 “自己主持自己的案子” 这种荒唐结果，所以法官应当予以阻止。
3. McCullough v. Maryland 案 （如果忘了，可回复 “宪法课” 复习第二周的内容）
此案中，马歇尔大法官采取了 “整体法” 解读宪法。尽管宪法没有明文规定 “国会有权设立国有银行”，但他认为，宪法作为一个宏观项目，其初衷之一就是 “国家安全”（national security）。国家安全需要强大的军队、军队的维系需要充足的物质供应和经济支持，而国有银行能够帮助实现这个目标。因此，从整体角度出发，国有银行的建立是符合宪法精神的。
§第 4、5 课 将宪法制定视为整体行动
1. 行动、制定过程、命令
教授认为，还可以将宪法的制定看作是一个行动（deed）、制定过程（enactment）、命令（ordainment）。因此解读宪法就需要寻找如下问题的答案：
宪法是如何从无到有的？
宪法是如何制定的？
宪法起草和批准时发生了什么历史事件？
在漫长的制定修正案的过程中，人们做了些什么、想了些什么？
2. 再以言论自由为例，哪些途径可以证明其合理性？ </br> </br> </br> </br>
（1）第一修正案
如果第一修正案是唯一的依据，就无法回答这个问题：难到宪法正式通过之前，政府就有权压制言论、实行审查吗？显然不是的，因此第一修正案并非唯一的合理性来源。
（2）将宪法的制定看作一个行动
教授提醒大家思考一下宪法是如何被批准的。1787-88 年，人们不仅仅要给宪法草案投票，更是要全民讨论、商议宪法。这个过程不能少了言论自由。
反对《独立宣言》的人可能会被驱逐、被排挤在系统之外，但是反对最初宪法草案的人被欢迎提出异议，共同改进宪法。其中一些著名的异议者后来成为了美国著名政要，如总统 James Monroe，副总统 Eldridge Gary、George Clinton，最高法院法官 Samuel Chase。尽管他们是反对声音的提出者，但他们都为合众国出谋献策，作出贡献。
教授特别提出，传统的史观法都是在试图证明与论述 “在当时当地，宪法的某一个字眼、某一条例，代表的是这个 / 那个意思”。但是教授认为这是不明智的。因为宪法是一个结构性工程——它并非一个个条例地被慢慢批准的，而是作为一个整体被一揽子批准的——因此，将宪法全文本作为一个整体来思考是十分必要的。除此之外，还要思考当时人们的所作所思。
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