课堂笔记｜和政见一起学耶鲁宪法课（9）
课堂笔记｜和政见一起学耶鲁宪法课（9）
政见CNPolitics继续与你一起学习耶鲁大学在Coursera平台上的网络课程《 宪法 》。 上一期 ，我们一起学习了 “看不见” 的非成文宪法。本周，我们将沿着这个话题继续。
在成文宪法中，有涉及法院和司法权力的条款。但是仅仅凭借成文宪法，并不能给我们一个有关司法系统的全景图。这周，宪法课将讲述司法权力的组成部分，并讨论 “如何看待司法判例（judicial precedent）”。如果司法判例说 X，而成文宪法说 Y，那该怎么处理呢？这些都是讨论中涉及的问题。
§第 1 课
1. 司法权力的组成部分：
（1）解读宪法和法律（Interpretation）：Jurisdiction 这个词本身就能体现出 interpretation 这一组成。从词源上来说，juris 是法律（law）的意思，Juris Doctor 就是我们平时说的法学院 “JD”。Diction 是说话（speaking）的意思。所以 Jurisdiction 就是 “speaking of the law”（解释法律）。
（2）执行法律（implementation）
（3）既判力（Res judicata）：尽管你坚持认为某个案子该以某种方式来判，但如果你不是法院——即使你是代表了总统、名人、某一领域的大专家——你也无法决定案子的最终胜负方。确定判决之判断被赋予的共有性或拘束力就是既判力。
（4）遵循先例原则（stare decisis）
（5）救济（remediation）：执行、保护、恢复权利的方法，或补救权利所受的侵害。 </br> </br> </br> </br>
2. 案例：布朗诉皮卡教育局案（Brown vs Board of Education）
上节课我们曾经提到过沃伦法院的这个案例，它终止了美国社会中存在已久的白人和黑人必须分别就读不同公立学校的种族隔离现象。
大家也许会觉得，这个案子不存在理解宪法的问题，因为宪法白纸黑字说了 “平等”。平等就是平等，不存在 “有妥协的平等”，不是吗？
实际上，在该案之前之前，“隔离即平等” 是默认假设，而原告负有证明 “隔离但不平等” 的举证责任。“隔离”（separate）这个词本身并不是不平等的，制定宪法的国父们并没有认为隔离等同于不平等。实际上，我们相信 “隔离但平等”（separate but equal）——体育赛事上男女分别有比赛、更衣间分男女……但是，在 Brown 案件之后，“隔离即不平等” 成为了默认假设。
但如果你认为沃伦法院仅仅承担有 “解释” 的义务，那就大错特错了。它还有 “执行” 的义务——该判决引发的愤怒与抵抗超乎想象。它既要处理 “stare decisis”——它要处理好之前普莱西诉弗格森案（Plessy vs Ferguson）案的司法先例问题（接下来将详细谈到）；还涉及到 “救济”——补救非裔美国人被侵犯的权利……
§第 2 课
1. 先谈谈 “救济”
教授不赞同沃伦法院所建立的 “证据排除法则”（以违法手段取得的证据，不得在法庭提交，就算该证据是关键证据或是真实的），他认为这是人为编造的——宪法原文本既没有出现该概念，又没有其相对应的哲学基础。教授认为，“排除法则” 是法院们在 “不成文宪法” 上走得太过分的一个例子。同时，排除法则也不是人民生活中的惯例（上周说过，许多案例的判决是根据某物是否普遍为当时民众所接受）
学生问：第 4 条修正案禁止无理搜查和扣押，那么排除法则难道不算一种对这种被侵犯权利的 “救济” 吗？
教授答：第 4 条修正案所说的权利是赋予无辜（innocent）的人的。假设政府搜查了一对双胞胎，亚当和鲍勃。两种搜查都是无理由且违法的。在亚当的房间里，他们什么也没发现。在鲍勃的房间里，他们发现了决定性证据——一把带血的刀。鲍勃杀了人，他被逮捕并且入狱 20 年。假设双胞胎两人都起诉，亚当索赔 10 万美元，因为他认为自己的权利被侵犯了。鲍勃索赔 201 万美元，因为他认为自己不仅权利被侵犯，而且入狱了 20 年。教授认为，我们绝不可能赔偿鲍勃 201 万美元。因为，政府的错误在于非法搜查鲍勃的家，而非 “找到了证据”，因此 “找到了证据（刀）” 并没有侵犯鲍勃的隐私权。而鲍勃入狱是源自于该证据。因此鲍勃应得到与亚当同样的赔款。
2. 再谈 “司法先例”（precedent）
如果司法先例所说的与宪法文本所说的相矛盾，怎么办？
布朗诉皮卡教育局案就面临这一难题——司法先例 “普莱西诉弗格森案（Plessy v. Ferguson）” 所确立的 “隔离但平等” 原则以及宪法说的 “自由”。
对此，教授认为，宪法是位于一切法律之上的。如果我们不顾正确与否就一昧遵循先例，那我们就可能再偏离宪法愿意的轨道上越走越远。宪法本身就限制了司法先例所能扮演的角色。
司法先例的 3 个组成部分：（1）垂直先例（vertical precedent），最高法院不是在总统或行政部门之上，而是在低级法院之上。因此，一个低级法院主要工作不是将宪法原义转化为判决，而是尽量忠诚于最高法院的判决所体现的原则。另外，与众议院不同，最高法院是一个相对稳定的结构，大法官们也努力去维护宪法，所以我们要做的第一件事是擦亮眼睛再确认：最高法院所说的真的与宪法背道而驰吗？司法权力是特定的、有追溯力的（specific and retrospective）。法院所判断的案子必须是实际发生过了的。
另外两个组成部分是（2）信赖利益保护原则（reliance interest）以及（3）衡平原则（equitable principle） </br>
§第 3、4 课
1. 美利坚合众国是个巨大广阔而多样的地方，这里有多种语言、信仰以及种族背景。在这片土地上，美国的成文宪法是美国独立统一的象征，但它并非是唯一能使美国人民统一的文本，并未美国唯一的信条。教授将在这节以及之后的课程中讨论塑造了美国的一系列其它文本：六部极具代表性的标志性文献。
2. 教授与大家玩一个小游戏：给你 10 秒，你能想到哪些使美国人凝聚起来的最重要的文献——不管是民主党还是共和党都共同信奉的、基督徒与非基督徒都共同遵守的。
3. 教授所列的清单是：《独立宣言》（Declaration of Independence）、联邦党人文集（Federalist Papers）、葛底斯堡演说（The Gettysburg Address）、布朗诉皮卡教育局案（Brown vs Board of Education）、马丁・路德・金的《我有一个梦想》演讲（I Have a Dream speech）、《西北条例》（Northwest Ordinance）。
教授去各地演讲时，每每向观众抛出这个游戏，几乎在一分钟内就得到了前 5 个提名。这样的结果是令人震惊的，这说明了美国人民——无论自由党人还是保守党人，无论宗教信仰，都共同相信这 5 部宪法性文献。
4. 教授对这 6 部不成文宪法的文献进行了 3 点解说：
（1）当成文宪法有表述不清晰的地方，这些相近的文献就能起到使成文条款清晰明确的作用，都是阐释成文宪法的重要依据。
不成文宪法让我们加深了对国家认同以及宪法认同的理解，它们包含着一些十分重要的标准。在这些标准中，对事物的解释趋同性极强。不过，在《西北条例》中并不是这样。教授稍后会解释为何提名《西北条例》。
（2）这些特别重要的象征性文本它们彼此用有趣的方式相互关联，并组成一套体系。
葛底斯堡演说是以《独立宣言》作为开头的——“八十七年前”（Four score and seven years ago）。林肯是 1863 年在葛底斯堡演说的，那一年的 87 年前是 1776 年，这不是宪法颁布的年份，而是独立宣言的时间。“我们的国父们在这块土地上创建一个新的国家，乃基于对自由的坚信，并致力于所有人皆生而平等的信念” 这里直接引用了《独立宣言》。
当马丁・路德・金演说《我有一个梦想》时，他的开头是 “100 年前，一位伟大的美国人签署了《解放黑奴宣言》”——彼时刚好是葛底斯堡演说的一百周年。他紧接着说到了《独立宣言》本身，并引用了《独立宣言》里 “追求自由、向往幸福、以及人人平等” 的理念。
这些文本不仅相互联系，更有趣的是，它们还都与两个人有关——托马斯・杰斐逊和亚伯拉罕・林肯。杰斐逊和林肯之所以如此重要的原因之一是，他们是我们的最重要的两个党派的创办人 ，这正是他们登上了总统山的原因。
（3）这些文件以微妙的方式与成文宪法和美国人民联系在一起。
《独立宣言》是在美国独立纪念馆里起草的，也正是在这个地方，后来的人们在这里创制宪法。而宪法也号称实际上是《独立宣言》的完成版本。
《联邦党人文集》无疑是对成文宪法的深入思考。该文集是对宪法的系统性、全面性的解读。它的解释比许多其他评论要好，因为其它评论只是片段式的，而《文集》解释了整篇宪法文档。更何况它是成文的。举个例子来说明《文集》的重要性：最高法院就在不下三百个案例中引用了《联邦党人文集》（引用的案例次数，而不是单次引用次数）。
《西北条例》有一些著名的语句 “奴隶制和非自愿劳动只能以犯罪惩罚的方式存在”（neither slavery nor involuntary servitude shall exist except as a punishment for a crime）。这就是后来第 13 条修正案里的用词。
随后第 14 条修正案称 “每个公民都生而平等”，那其实是林肯观点的具体文本化。他的中心观点就是 “我们每个人都是平等的”，而他这个观点也是从杰斐逊那里借来的。因此第十四修正案是林肯对杰斐逊观点进行的阐释，并将这种阐释文本化、法典化。
布朗诉托皮卡教育局案的判决是对宪法中 “平等” 这个词的深入思考。
《我有一个梦想》演说发表后通过了反投票税修正案（第二十四条修正案）、青年投票修正案（第二十六修订案），这些是根据马丁博士提出的观点而形成了文本的法典。
5. 如果成文宪法有歧义
成文宪法是独特的，只要其规定准确，就具有至高无上的效力。但是成文宪法中若有歧义，就需要其他的文本来填补空白。
以《独立宣言》为例：它宣称 “没有代表权就不应收税”，这个观点再次帮助我们理解麦卡洛克诉马里兰州案的正当性。那个案例中的一个关键问题是：一旦联邦政府建立了国家银行，州是否仍有权对该银行征收差别税？马歇尔大法官的回答是 “不能”。但是马歇尔并没有仅仅依赖宪法的至高条款中对于 “联邦法律高于州法” 的规定，而是还引用了《独立宣言》。他这样做的一个原因是，麦卡洛克所引用的联邦法律允许开办银行，但并未明确说明 “州不能对国家银行征税”，所以文字上就不甚明了。马歇尔认为此案涉及到结构性原则——根本上说，国家银行是由全国人民共同开办的。如果马里兰州对联邦银行征税，那么马里兰州实际上征了支持该银行的其它州人民的税。这实际上就是没有代表权的税务！
《联邦党人文集》的前十篇称，我们要形成一个不可分解的联盟，这是出于地缘政治、国家安全方面的原因。麦卡洛克诉马里兰州案正是借用了这个理念——“我们有权建立国家银行，因为它对国家安全有利、能帮助我们及时支付军事支出”。
《西北条例》是一个关于俄亥俄河以北的州的计划，是关于这些州如何组织的蓝图。对西北地区的人民来说，这是一种初级形式的宪法。它规定西部的领土应该成为州、与最早的州有同等地位。这也是未成文的深层次的宪法原则。
最后，教授留下一个问题：我们说 “人 (men) 皆生而平等”。所有对人的指称都用男人（men）这个字，那么女人呢？这是我们将在接下来的章节中谈到的内容。
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