课堂笔记｜和政见一起学耶鲁宪法课（10）
课堂笔记｜和政见一起学耶鲁宪法课（10）
政见CNPolitics继续与你一起学习耶鲁大学在Coursera平台上的网络课程《 宪法 》。 上一期 ，我们一起学习了不成文宪法。本周，我们将关注性别平等与总统权。
第十周
§第 1、2 课
1. “记得还有女士们”
林肯为维护宪法做出了杰出的贡献。我们正生活在林肯的宪法中，都在以林肯式的观念来理解这部宪法。从林肯看宪法是从一个男人的角度看宪法——那么女性角度又如何呢？
教授在这里带大家透过一位女性的视野看问题。1776 年阿比盖尔・亚当斯（Abigail Adams）给她的丈夫——约翰・亚当斯总统——写了一封著名的信。她在信中向约翰和他的革命家朋友们要求：“记得还有女士们（remember the ladies）。”
2. 第十四修正案：种族平等还是性别平等？
第十四修正案的重点实际是种族平等，而非性别平等。但是，其中原本可以写明的 “种族” 一词却没有真正地出现在条文中。相比第十五修正案（关于投票权的种族平等），第十四修正案中的 “平等” 用于更广泛的原则，包括出生的人人平等——不仅仅指黑人或者白人的种族问题，而且包含男女性别的生而平等——事实上，妇女们是第十四修正案的强烈支持者。
3. 第十九修正案：是否正当？
第十九修正案是关于性别歧视的，并且是指在投票权中的性别歧视。当时在大多数州，女性还没有投票权。因此，为女性投票权而投票的，当然有且只有男人了。有个激进的想法是：在第十九修正案被通过的那一秒为止，该法案都不具有公正性和正当性，因为女性被正式投票过程排除在外了。
但教授认为，我们不能轻易否定以男性为绝对主导的国会所通过的关于女性权利的法案。
4. 第十九修正案改变的婚姻与政治
（1）女性有权选择分居
传统意义上，丈夫和妻子的居住地址是一致的。他们必须真的住在同一个地方，那是婚姻的一部分。但是在第十九修正案之后还是这样吗？假设丈夫想要在 X 区投票，妻子想要在 Y 区投票，而第十九修正案中说明妻子有权投选票，并且她的选举权是与丈夫独立的。那么，第十九修正案也许有一些非常有趣的暗示，比如女性有权选择分居。
（2）白宫婚姻——新型政治伙伴
既然谈到了婚姻，那么就谈谈白宫中的婚姻吧。第十九修正案还完全改变了总统和副总统的政治活动和关系。
阿比盖尔·亚当斯是一个非常有才华的政治人物，和埃莉诺・罗斯福（Eleanor Roosevelt）旗鼓相当。但是在阿比盖尔・亚当斯的时代，她必须更谨慎一些：她不会主持记者招待会，也不像埃莉诺・罗斯福那样写专栏——因为阿比盖尔・亚当斯不能太显眼。她是一个总统的丈夫和一个未来总统（约翰・昆西・亚当斯，John Quincy Adams）的母亲，她一直辅佐丈夫和帮助儿子。如果她在外引起公众注意，将会得罪一些传统主义的男人，那么她就不太能帮助她的丈夫或儿子了——因为男性是唯一的投票者。
而埃莉诺・罗斯福是不同的。当她出来的时候，女人们能投票了，所以尽管一些男人会被冒犯，但是她能够使女性振奋。因此，一种新的组合出现了——“买一送一”。富兰克林・罗斯福力争温和派的支持，他的妻子埃莉诺谋求改革者的支持。他私下里和他的男性朋友说：“哎，我不能控制我的妻子了。你们能么？” 大家都笑了。但是在背后，他告诉她，做你想做的吧。这可以说是一种新的政治伙伴——“买一送一”。除了这一对外，比尔和希拉里 ・克林顿，巴拉克和米歇尔・奥巴马也是如此。
（3）副总统
第十九修正案之后，总统有了另一个竞选搭档——伴侣。在刚建国的时候，约翰・亚当斯（John Adams）、托马斯・杰斐逊（Thomas Jefferson）、亚历山大・汉密尔顿（Alexander Hamilton）都在互相提防对方，因为他们都想成为华盛顿的继承人。但却没有人担心过华盛顿的妻子玛莎・华盛顿（Martha Washington），因为她不可能成为继承人。
但是，第十九条修正案通过后，总统之位是很有可能被其伴侣接替的，因为有的原州长伴侣已经继任了州长的位置。比如，在 2000 年的大选中，阿尔・戈尔（Al・Gore）不得不将希拉里・克林顿当成潜在政治竞争对手来考量对待。因此，教授认为，总统制的继位关系以及副总统的角色已经被第十九修正案深刻的内在逻辑改变了。
4. 20 世纪最著名的女性权益案例
格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v. Connecticut）和露诉韦德案（Roe v. Wade）。
可以说，格里斯沃尔德案是一个非常简单的案子。康涅狄格州是整个联邦中唯一真的把已婚夫妇在他们私密的卧房里使用避孕措施列为犯罪的州。这是一项非常奇怪的法律，并不与美国传统和习俗同步，因此仅仅基于这一背景，它便是无效的。
露这一案例则大大不同。因为禁止堕胎的法律在各种背景下都是很盛行的。最高法院在 1973 年对露诉韦德案的判决，实际上宣告了 50 个州中有 49 个州的法律是违宪的（只有纽约州的法律满足露案的法规）。
所以，格里斯沃尔德案废除了康涅狄格州的一项奇怪法规，在传统论的角度上是有理可循的。露案就没有那样的依据了，因为它否定了各种有着传统根基的法律。但是这并不能说明露案就是错误的。
教授提出，格里斯沃尔德案有一个关键事实：格里斯沃尔德案中涉及的法律最初是在康涅狄格州的女性还不能投票的的时候通过的。同样，露诉韦德案中涉及的德克萨斯州的法律也是在女性没有投票权时通过的法律。妇女投票权的缺失会给女性强加一些不利因素。因此，教授认为，我们应该重建法律——并不是说所有的在女性有选举权前通过的法律——而是那些针对女性的同时很可能加深了对女性不利影响的法律。这些法律应该在女性能够投票后废除。如果女性平等参与了投票，它们还能再次通过，那就是另一回事儿了。
5. 第十九修正案的深层逻辑
它表达的其实是反对选举权的观点。这幅图的深层逻辑是：第十九修正案这个关于女性选举权的革命性法律并不仅仅只是关于选举权。如果女性可以投票，那么她们就可以去做陪审员、在立法机关工作、去竞选、做总统 / 内阁成员 / 法官，她们将是平等的政治参与者。
教授在这个话题上还推荐了一本书。它是那个时代最有名的短篇小说之一，是女作家苏珊・格拉斯佩尔（Susan Glaspell）的小说《同命人审案 （A Jury of Her Peers）》。它后来被改编成了百老汇剧《琐事（Trifles）》。 萌萌的教授坦言自己不想做剧透狗，但是总的来说它是关于男人们最终忽略掉各种女性可以注意到的事情。故事显然是关于女性选举权的，它描绘了女性是否能投票和女性是否可以做陪审员这两个争论间的深层联系。
6. 被忽略的进步理念
最后让我们回到阿比盖尔・亚当斯写给约翰・亚当斯的信。这封信写于 1776 年的春天。“如果不对女性特别照顾和关注的话，我们会下定决心进行反抗，不让我们受到任何法律的束缚——那些束缚女性的法律、那些我们没有发言权也没有代表权的法律”。
也就是说，1776 年，在独立宣言发表前、在宪法颁布前，阿比盖尔・亚当斯就在表达 “无代表不纳税”（taxation without representation）和 “被统治者的同意”（consent of the governed）这样的观点了。但可悲的是，在建国时期的观点是，女人的丈夫实际上代表了女人，所以阿比盖尔的信在当时被忽略了。
§第 3、4 课
1. 未被列举的总统权力
宪法中有一处没有给人们足够的指导，那就是第二条，关于联邦政府的行政权，具体来说是总统的权力。
总统在今时今日的权力范围甚至显得超出了文中所述的职权。宪法第二条第一句 “行政权属于美利坚合众国总统” 不仅仅指那些明确列出的权力，如军队总司令赦免权、忠诚地执行法律、发表国情咨文等等，还包含了其他未列职权的条款。问题是，为什么制宪者模糊了行政权的内容？如何去理解什么权力在总统的正当权力以内，什么又是在其之外的？总统该怎样行使国家行政权？
教授认为，这些问题可以由同一个简单的答案来回答——乔治・华盛顿。
2. 不详述总统职权的原因
为什么宪法没有细述总统全部的职权和义务呢？教授认为有如下原因：
（1）缺乏先例
在历史上没有很多明确的先例可供参照，在 225 年以前，制宪者们理想中的总统应该比一个普通的地方行政长官强大。那时大多数的州长们甚至没有否决权，制宪者们希望他们的行政领袖要远远强大于那时候弱小的地方长官。
（2）行政部门的繁琐性
行政部门本身就有着大量庞杂的事务，很难描述清楚这样广泛的工作。以下仅仅是一部分职责的列举：“总统能够颁布法令，亦即相近于法律的行政法规；能认定事实、解释法律，并在事情刚发生时依据法律认定事实”。当法律上做出了某个规定，但还没有过法院的判例时，就需要行政机关来解释法律、在这样一个最初的阶段应用法律，除非有人认为行政行为有误并诉诸法院。于是，行政权就有了类似于立法机关的功能——在法律规定尚不清晰时建立规则。
当然他们的职权远不止如此。总统能够正式地提出立法议案、制定改革计划、通过否决权来干预联邦法规、提名联邦法院的法官、直接地沟通协调州政府间的工作……总统们的行政权位于一个大型官僚体系的顶端，总统的职权还包括征税和使用预算、管理联邦财产、在诉讼中代表国家起诉或是抗辩、防止和调查渎职并提起民事或刑事诉讼、赦免罪犯、指挥军队、进行外交和管理国际间谍活动等等。
即使是今天，资深的律师和法官们依然常常把行政权力定义为 “除立法和司法权以外的所有权力”。换句话说，总统的主要职能是让整个国家运转起来，亦即去做需要做的所有事。因此想要预先列举他的职权非常困难。
（3）乔治・华盛顿的先例
如果制宪者们试着列举出所有明细，他们就会发现这样的职权描述与他们期望的第一任总统是相去甚远的。所有人都希望由华盛顿出任总统——实际上，总统这一角色本来就是设计给华盛顿的。如果太过详细地列举那些职责，就会让那些潜在的特征与华盛顿难以相符。所以在宪法第二条的文字背后就隐含着对华盛顿担任第一任总统的期望，他将会建立总统职位的各种先例和原则。
教授认为，在第二条没有写明的情况下，这是最好的理解方法。可以把这当做一种不言而喻的委托，把华盛顿建立的基础范例作为对模糊的文字描述的指引。
宪法如同一出两幕的戏剧：美国人民制定了剧本，接着演员出现，演出开始了，华盛顿便是演员中的主角。他上台后，将权力一份为三，但只有其中两份被划出轮廓。而这正是人们所期盼的，他们依照心中的华盛顿起草宪法第二条。
3. 华盛顿怎么做，他们就怎么做
那么如今的总统应该如何作为？答案是 “华盛顿怎么做，他们就怎么做。” 行政权是几乎没有文本可依的，应当参考和依照华盛顿的做法。
举三个例子：
（1）总统有权承认外国政府
宪法第二条并未明确说明总统具有承认外国政府的权力。还记得吉米・卡特承认了中华人民共和国是合法的中国政府，使得美国和台湾的外交关系紧张起来吗？我们也许可以这样试图解释这项权力的正当性：宪法明确说明 “总统有权接见大使” ，而选择接见一国大使就意味着首先要认定谁才是真正的大使，从而决定了谁才是总统承认的一国政权。尽管如此，宪法本身的内容是不清楚的。
这项权力的相传是因为华盛顿曾做了这样的决定。在他执政生涯的早期发生了法国大革命。美国曾和资助了独立战争的法国国王签订了一系列条约，但后来国王被罢黜，法国革命党人取而代之。当时国会处于休会期间，于是华盛顿单方面做出了决定，承认革命党人的政权，也从此建立了我们今天称之为总统确认权的制度（recognition power）。
（2）总统有权派出密使
根据宪法，没有参议院的批准，总统是不能派出密使与他国领导人会谈协商的。所有的协议最终必须通过参议院的批准。但是现在总统会在某些时候派出自己的密使，然后才把协商结果呈报给参议院。之前提到吉米・卡特承认中国政府的例子，就是建立在前任总统尼克松派出密使基辛格秘密访华的基础上的。而在那时，美国并没有同中国建立正式外交关系。那么，为什么总统拥有这个权力呢？
原来，在美国尚未同英国建立正式外交关系时，华盛顿曾先派出秘使古弗尼尔・莫里斯（Gouverneur Morris）前往大英帝国试探消息，而参议院对此毫不知情。在没有得到参议院的同意的情况下，他又派出约翰・杰伊（John Jay），之后才将协议呈报参议院批准。华盛顿由此创立了先例。
（3）对内阁成员的 “除名权”
宪法规定内阁部长首先由总统提名，经参议院商议并通过后才能上任。假如参议员休会期间内阁里出现了空缺，总统可以临时任命内阁成员填补空缺。但是，当总统不再信任内阁中的某个成员时该怎么办呢？这就不是提名权，而是除名权了。
宪法对此并没有明确说明。按照正常推论，既然任命成员需要总统以及参议院两者的参与，那么解雇成员也应该如此吧。事实上，《联邦党人文集》第 77 篇中也是这样解读宪法的。
但是很明显，如今我们没有按照这个规则来执行。奥巴马上台时，大家都知道他会炒掉小布什的财政部长保尔森，并提名自己的人盖特纳。但是奥巴马不可能一上任就炒掉美联储的老大本・伯南克，然后安插自己的人马。那么哪条宪法规定了内阁官员不同于美联储的官员、总统可以随意解雇内阁成员呢？
这又要追溯到华盛顿总统开创的先例。在一项名叫 1789 决议的文件中有一系列法规，经过乔治・华盛顿签署后，以法规的形式明确规定：内阁官员的去留由总统的喜好而定，他们可以被随意解雇。
总而言之，总统拥有这些权力，因为还有不成文宪法的存在。
下一周，我们将讲述不成文规则在另一些联邦政府权力机关中的应用，包括众议院、参议院、司法机关和行政机关。
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