课堂笔记｜和政见一起学耶鲁宪法课（12）
课堂笔记｜和政见一起学耶鲁宪法课（12）
政见CNPolitics继续与你一起学习耶鲁大学在Coursera平台上的网络课程《 宪法 》。 上一期 ，我们介绍了一些具体的例子。本周，我们将探讨良知与反抗。
第十二周
§第 1 课
1. 良知的角色
成文法只是文本，它并不能自我实施，它必须由那些有思想、有心灵、有灵魂、有良知的人来执行和捍卫。
我们将从整体上考量良知、道德的严肃性和神圣性。有些宪法条款提出或要求人们宣誓以保持对宪法的信仰。宪法中关于总统职位的着墨并不多，但是却逐字明确阐释了总统就职誓词。在宪法第六条的至上条款（Supremacy Clause）中要求所有的联邦官员、州政府官员、州法官、州立法者、州政府行政官员都应宣誓忠实拥护宪法。1789 年首届国会制定的第一部法案就是明确阐释合适的就职宣誓词，以便各级官员采纳。
宣誓的理念在早期的重大案件中影响重大，比如说马伯里诉麦迪逊案 (Marbury v. Madison) 。而第四修正案规定，发出搜捕状须经宣誓保证他们相信自己有合理的依据。内战之后，第十四修正案第三款对于某些情况规定了特殊处罚：对于那些曾宣誓维护合众国宪法之后又武装反叛联邦体制、从而背叛了誓言和宪法的官员，将被处以严重的惩罚，因为他们不禁违反法律，而且背叛了誓言。
2. 三权分立与法律数量
为什么要有分立的系统？一般认为，分立系统削弱了不良的法律。法律威胁自由，如果通过一部法律必须先取得众议院和参议院同意，再由总统签署，并且得到法官和陪审团的认可，那么生效的法律也就更少了，那是件好事。
但是，实际运作和这个广为人知的自由派说法不尽相同。当出台法律需要同时在参众两院通过时，“互投赞成票（log-roll）” 的方式会使得更多而不是更少法律通过。同时，繁琐的步骤也会让废除既成的不良法案变得同样困难。
3. 不受欢迎的法律
有几种不受欢迎的法律。比方说，创建常备军的法律是不受欢迎的。宪法规定了每笔常备军队拨款都要每两年更新一次，因为制宪者惧怕常备军，他们认为常备军是对自由的一种特殊威胁。可以建立常备军，但是每隔两年要重新投票通过，而每两年都有一个新的众议院上台，只要新的议员们袖手旁观，停止军事拨款，军队就垮掉了。
4. 独一无二的联邦刑法
联邦刑法是很有特色的。首先，联邦法官可以为被告确定一项民事法律责任，但不能是刑事法律责任。联邦罪名只能由两院同时投票后确立。乔治・华盛顿在《中立宣言》（Neutrality Proclamation）中似乎暗示，他可以为那些违反中立立场的人确立刑事责任，但几年后最高法院在哈德森和古德温案（Hudson and Goodwin）中否认了这种权利，判定只有国会才能创设联邦罪名且需总统签字同意。
其次，在民法领域，就算总统不喜欢某个罪名并拒绝签署，假若他的否决被推翻，他还是不得不去执行该法令。但在刑法领域，即使他的否决被推翻，他仍然可以拒绝提起公诉，这称为起诉裁量权（prosecutorial discretion）。也就是说，在刑法领域，他实际上有 “两支笔”，第一支是否决权，否决权被推翻后，还有赦免权，决定不起诉，且那是最终决定。
第三，在刑法领域，法官可以直接拒绝使用联邦刑法；陪审团无论什么原因宣告被告无罪后，被告都会被释放。在民法领域，如果陪审团不喜欢某项法律，立法机关可以创设不需要陪审团参与审判的法律，他们可以通过行政机关来实施，或者由衡平法的法官（judges sitting in equity）来裁判，也不需要陪审团。
总的来说，刑法定罪需要经过六道关卡：两院通过法律、总统的否决权和赦免权、法官的认可、陪审团可以无视证据宣告无罪（陪审团否弃权，jury nullification）。在州层面上，有时候州法官确实会创立刑事责任。所以联邦刑法在美国是一个独一无二的系统，对联邦政府的强权设立了一系列审查。
§第 2 课
这节课中我们着重讨论陪审团的权利。
1. 陪审团否弃权
上一节中我们提到了陪审团否弃权——如果陪审团认为某项法律太过残酷且不合理，可直接反对，即便证据充足，仍然有权宣判无罪。这一问题在英美国家有很长的历史，可追溯至 17 世纪 70 年代。当时，在英国发生的布歇尔案（Bushel’s case）中，陪审团拒绝宣告被告有罪，法官为此而有意惩罚陪审团，最后判决下来是法官不能这样做。
而在美国，曾有一个案子涉及一个叫 Zenger 的男子，他出版了一系列批评政府的书刊。依照当时的法律，这是犯罪，但是陪审团仍然判决他无罪。
但教授提醒大家，陪审团否弃权同时是一项危险的权力。有时候陪审团会过于宽容，有时候该权力被用于不正当的目的。三K党暴民曾经残伤和屠杀黑人民众，但是所有白人陪审团都表示不会为此而定罪。在 20 世纪 50 年代有一起著名的案件，一个叫埃米特・蒂尔 (Emmett Till) 的黑人青少年因为对一位白人女性做出了不恰当的性暗示，被别人残忍地杀死。陪审团在一小时内快速做出了判决，宣判谋杀犯无罪。他们甚至说，如果我们不是因为停下来喝苏打水，其实还用不了那么长时间。教授对此的建议是，我们应该将陪审团否弃权展露在公众面前，法官应该将这项权力告知陪审员，并告诉他们这项权力在美国历史上是如何被正确以及错误地使用。
2. 可敬的伪证
Blackstone 曾经提出过一个他认为是 “可敬的伪证”（pious perjury）的实践。在英格兰，如果你偷窃了价值超过一英镑的物品，就属于重大盗窃案并将判处死刑。但如果物品价值低于一英镑，就属于轻度盗窃案，罪犯被分配到澳大利亚但不会被判处死刑。现在关键点在于被盗物品的价值——而这是陪审团所决定的。比方说，有人偷了一匹马，陪审团显然明白一匹马价值高于一英镑，但是他们认为这个人不应该因为偷马而受到如此重的刑法，他们会判定该马价格少于一英镑。陪审团指出被告有罪，但并非罪重至死刑，而这样做是出于令人尊敬的缘由，这里有慈悲和虔诚的因素。
3. 司法系统与百姓参与
在民事案件中，法官甚至可以引导陪审团，可以告诉陪审团要判被告要对原告负责。在陪审团对被告罪行提出判定后，法官事实上可以将此判定搁置同时指定重申，这被称作 “径为判决”（judgment notwithstanding）。在刑事案件中，这两种方式都不存在。陪审团的这些权力是保护我们在刑事司法体系中的自由权，保护司法体系中的陪审团良知。司法系统想让百姓参与到这个过程中去，同时也希望百姓们事后会对司法体系有一个良好的评价。（当陪审员被要求去做一些他们认为非常不合理的决定时，他们会觉得司法体系好吗？）
4. 拒绝签署死刑的法官
教授提到两位他十分尊敬的法官，两位都任职于沃伦法院时期。他们是威廉・布伦南（William Brennan）与瑟古德・马歇尔（Thurgood Marshall）。在某一时间点过后，他们拒绝签署提交给他们的一切死刑。这并非说死刑在美国是不合法的——在美国，犯下滔天大罪的人时可以被执行死刑的。教授认为，他们真正想表达的是，死刑是不合理的，他们作为个体不能在这些死刑执行令上决定他人的生死。这是一种 “可敬的伪证”，他们判定某人有罪，但仍未罪重至死刑。某种程度上说这是对良心的诉求。
最高法院法官哈利・布莱克曼（Harry Blackman）在其职业生涯晚期说了一些类似的观点，史蒂文斯 (Stevens) 法官在快退休之时也有过类似的看法。教授认为，这些都是一种温柔的抵抗。法官呼吁同伴们并告诉他们，自己不会参与到一个违背内心深处的公正、良知、和道德的体系。教授提醒道，这样的 “偏心” 是不对称的，不能判决一个人受到重于法律所规定的惩罚，但是可以判决一个人得到轻于 “应得” 的惩罚。这种做法考虑并尊重了一个（群）人在面对司法问题时的怜悯、同情、宽恕之心。
§第 3、4 课
这两节课中，教授想展望未来，考虑那些有待编撰的宪法、那些尚未加入宪法的修正案，想象一下在 2020 年的宪法会长什么样。教授提出了自己的想法。
1. 三条规则
教授提出了修正案的三条规则。第一，理想情况下，修正案应该加强而非减损自由和平等。第二，未来的修正案需要两党的共同支持，因为它的确立需要两院各 2/3 的票数以及 3/4 的州同意，因此需要两党合作完成。第三，修正案通常会反映各州的宪法经验。之前的课程中曾多次提到，几乎每一条美国宪法都发源于州的宪法实践。殖民时期 1770 年代末、1780 年代初期，诸州出现了成文宪法，然后被联邦宪法所模仿。马萨诸塞州和新罕布什尔州将它们的宪法拿来进行投票表决，联邦宪法也做到了这一点。三权分立、强大的立法分支、女性投票权等等都是在州宪法实验成功的基础上而得的。
2. 一个例证 </br>
来自犹他州的保守的共和党参议员奥林・哈奇 （Orrin Hatch）在 2003 年提出这条宪法修正案：一个人出生时不是美国公民，但在很小的时候就来到了美国，加入美国国籍并且对社会做出贡献、尽职尽责，在美国二十或三十年之后，他就有条件竞选总统（当前的规定是生来必须是美国公民才能竞选总统）。
这条修正案将会扩展第十四修正案中生而平等的理念，将自由平等扩展到后来入籍的公民身上。也确实有过州施行了这样的修正案。阿诺・施瓦辛格（共和党人）是一个归化入籍的美国人，他成为了加利福尼亚州州长；出生时为加拿大公民的詹妮弗・格兰霍姆（Jennifer Granholm）（民主党人）是前密歇根州州长。两党很可能共同支持这条修正案，因为他们要用《梦想法案》（Dream Acts）争取西班牙裔美国人的支持。教授认为这条修正案符合以上三条要求。
3. 稳定的联邦宪法与灵活的州宪法
通常情况下，州宪法比联邦宪法更长、更容易修订，且不是在原宪法上增加修正案，而是直接修改措辞文句，相当于重新写了原宪法。那么是联邦宪法应该变得更容易修订，还是州宪法应该变得更难修订呢？
教授认为现在是一个好的平衡。难修订的联邦宪法创造了一个非常稳定的框架，为各州撑起一张安全网，各州不能设定低于联邦标准的共和政府以及特权及豁免权，所以在这个安全且难以修订的联邦安全网之上各州可以很容易做政策试验、产生各种有趣的改革理念。如果州宪法难以修订，那么试验就会减少，给联邦宪法带来的启发也就减少了。一个稳定的联邦宪法以及一个灵活的州宪法实验系统是一个很好的组合。
州与联邦宪法还有许多不同点。许多州议会有任期限制，而联邦宪法没有，那任期限制是不是一个好主意呢？一些州有全民公投（referendum）、罢免（recall），但联邦宪法没有。州有两院立法机构，但上议院的议席是按照比例分配的，而不存在分配不公，不存在人口不相同的郡拥有同等席位的情况。沃伦法院的雷诺诉西姆斯案（Reynolds v. Sims）规定州议会两院需要采取一人一票的理念。但众所周知，美国参议院是每州 2 个席位。那哪方需要改变呢？
当我们在比较 50 个州宪法和联邦宪法时，有一系列有趣的改革问题可以列入未来研究计划。教授用《看不见的宪法》最后一章最后一段来结束本课：忠实的宪法主义者承担着双重宪法责任，必须及时回顾过去，继承宪法留下的遗产；必须及时展望未来，为宪法留下自己的贡献。
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