《天则•转型建议》——行政性垄断的破除
（摘要）
行政性垄断指，企业（尤其是国有企业）凭借公权力，主要通过进入壁垒的设置和对价格的管制获得特殊的便利和优势，从而形成不同程度垄断势力与地位的状况。行政性垄断不仅降低了经济效率和损害消费者的利益，而且对社会的公平正义构成了严重损害。
为了破除行政性垄断，就必须在宪法层面禁止部门立法，清除诸如 38 号文等行政性垄断文件。在使用行政手段反垄断的同时，应当着重形成“走向法治的、司法中心的反垄断模式”：（ 1 ）要允许当事人（而不限于在位的企业）直接对涉嫌行政性垄断的企业向法院起诉；而且，这里的起诉不仅仅限于请求垄断企业承担民事责任，而是可以请求法院审查垄断地位的合法性；（ 2 ）修改相关立法，使法院对行政性垄断案件享有实质的审查权和对企业垄断地位的处分权；（ 3 ）改造现行的反垄断行政执法机制之关键在于：机构和职能要整合，权威要提高，程序要正当（核心是确保公正、透明和参与，而不能内部操作）；（ 4 ）要建立反垄断的公诉制度。破除行政性垄断是深化经济体制改革的必然要求，它需要全社会力量予以关注和推动，最终将与政治体制改革相配合。
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本部分内容主要摘自天则所课题组研究报告《中国行政性垄断的原因、行为与破除》。
行政性垄断指，由某个行政部门通过部门条例或规章（甚至是由部门主导而形成的法律）的形式授予经营主体——企业或兼有营利性活动的行政机构的垄断性权力，表现为以直接或间接的方式，通过对市场的干预，主要包括进入壁垒的设置和对价格的管制获得特殊的便利和优势，从而形成不同程度垄断势力与地位的状况。在行政性垄断中，公权力和资本（尤其是国有资本）结成了紧密的联系。
中国的行政性垄断产业，几乎都是从完全的计划体制中演化而来的。随着中国经济改革的成功，巨大的国内市场逐渐显现出来，反过来突显对这些行政垄断的价值。由于不上交利润，也无需限制工资和奖励的发放，行政性垄断利益增加一分，拥有垄断权的企业就会分得将近一分；他们作为一个利益集团，就会有充分的动力去争取更大的行政性垄断权。
行政性垄断照样会形成高价格、低产量和福利损失，由此降低经济效率并损害消费者的利益；而且由于基本消除了潜在竞争，致使效率损失的程度要高于一般的市场垄断。据估算，2003～2010年电信行业的福利损失为4417亿元，石油行业的福利损失达13091亿元。工商银行等国有银行的利润中有八成来自固定的存-贷利率差。
行政性垄断还严重损害社会正义。其中包括：通过壁垒设置和价格管制获得不正当的利益；企业少交利润，股东少分红利；寻租过程中非生产性的租金耗散；关联交易中垄断利润的非法转移等等。垄断利润也可通过企业之内不正当的分配途径构成（内部的）租金耗散：员工过高的工资和福利，管理团队不当的在职消费，奢华的办公场所等等。
由于公权力作为行政性垄断的构成因素，以及政府部门在行政性垄断的形成、维护和强化过程中的推动作用，在行政性垄断对经济效率和社会正义造成损害的同时，相关行政部门和权力机关的公信力和权威性也遭到相当程度的削弱和破坏。因此，与其说国有企业及其对国民经济的控制（其实就是行政性垄断）是“执政基础”，毋宁说是一种真正的“执政威胁”。
一．宪法层面：遏制和禁止“部门立法”
2） 宪法是国家的根本大法。控制、规范公权力的根本在于宪法。从规范意义上讲，赋予某一行业或企业垄断地位，必须通过法律的 明确授权 才合乎法律保留的要求 ， 因为这意味着对相关企业或组织的经济自由权的限制。由此言之，《反垄断法》第7条中“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”的授权性规定是极不适当的。因为哪些行业不能和“国民经济命脉”、“国家安全”扯上或多或少、或远或近的关系呢？而“国有经济占控制地位”这一要求显然更是对现有垄断地位的确认。如果依照此条规定的话，那么几乎所有现行的行政性垄断都可以说上大篇的辩护理由。而实际上，是否需要赋予某些行业或企业垄断地位，应首先由代议机关通过立法予以明确授予。而该授权立法是否适当，则要受到宪法的制约。
目前的实践中，一部分行政性垄断是由全国人大或其常委会的立法设置的。例如，盐业垄断、铁路垄断以及体育行业的垄断，分别是由《电力法》、《铁路法》和《体育法》等立法设定的。然而由于我国立法体制与程序存在着严重缺陷，使得即使是人大立法，也仍然存在着明显的“部门立法”色彩。首先，这些法律是由相关的行政部门起草的；其次，我国的立法机关相对较弱，且缺乏代表性和专门知识，很难有效辨别和审查立法草案中存在的问题，从而很难阻止包含不当授予垄断权的立法的通过。上述情况在我国的立法实践中普遍存在。同样，《电力法》、《铁路法》、《体育法》等涉及行政性垄断的立法，也分别是由原电力部、铁道部和原国家体委起草，而且最终被最高国家权力机关审议通过后的法律和它们起草的立法草案相比，都并无实质性的修改。 [1] 从立法过程不难看出，广义上讲，这种由立法机关同意的垄断仍是行政性垄断。
若要避免这种“部门立法”，还要在立法程序和立法技术上有所改进。如对有关创设特定垄断权的立法或修法草案，应建立“立法回避制度”，即与某一特定垄断权相关的行政部门不应起草法案，至少要由立法机关委托某一（些）中立方起草；再如，对于特定产业的垄断权创设草案，立法机关应组织专家委员会进行咨询，避免成为行政部门的橡皮图章；又如，应将特定垄断权的创设作为一种单项权力的创设，即不能以“类”为单位创设垄断权，如以“关系国民经济命脉”为一类。
对于这些立法已经设置的行政性垄断是否适当，当然要受到合宪性审查的事后制约。然而，众所周知，尽管我国现行宪法也设立了一套似乎极为完备的违宪审查机制，但其自身就存在着难以克服的缺陷。例如，宪法无法进入诉讼程序，而专门负责宪法监督的全国人大常委会本身是一个会议机构，而且其实际的政治地位有限，再者宪法监督程序基本上是封闭的内部程序等等。这些因素导致迄今为止这套机制从未发挥任何实质性的作用。这就致使一些立法设定的行政性垄断，即使严重不当，也无法通过违宪审查机制予以纠正。因此，要遏制行政性垄断，从根本上讲首先有赖于我国违宪审查机制的完善。
进一步，也要在宪法层次设立杜绝行政部门通过部门规章条例设立行政性垄断权的规则。如强调行政部门无权设立特定垄断权，任何行政部门通过规章、条例设立的垄断权都是非法的；应规定相关行政部门应回避与本部门有关的法律的“实施细则”或“条例”草案的起草和主导；或加强对行政部门起草的特定法律的“实施细则”的审查，防止其中增加设立或扩张相关特定垄断权的条款。
再者，在宪法层次还应规定，行政部门对市场价格的管制的权力要经立法机关同意，才能设立。获得价格管制权力的行政部门在行使此种权力时，要受到《价格法》的约束，即要遵循法律所规定正当程序。特别地，要区分中央银行为实行货币政策而调整的利率和商业银行的利率，避免以实施货币政策为名，对商业银行利率实行管制。
二. 充分利用现有的宪法和法律资源，清除行政性垄断文件
在中国当下，绝大多数行政性垄断存在的规范根据都并不是法律，而是形形色色的抽象行政行为，例如《电信条例》等行政性法规、规章，又如有关石油产业的38号文件等其他规范性文件。所以，我们可以从现有的宪法和法律资源出发，激活已有的法律规定，清理违宪或违法的行政性垄断。
例如，全国人大常委会作为专门的宪法监督机关，可以也应当依照现行宪法，对于涉嫌违宪设立行政性垄断的立法进行清理、审查，对于确实违宪的，应予以撤销或宣布违宪无效。当然，与此同时，也可以依据现行的宪法性法律《立法法》的规定，分别由相应的有权机关（主要如全国人大常委会或国务院）清理、撤销现有的行政部门设立行政性垄断的各种规范性文件。应该列入清理审查的行政部门文件包括但不限于：
《铁路旅客意外伤害强制保险条例》（政务院财经委，1951年）
《国务院办公厅转发能源部关于组建中国石油天然气总公司报告的通知》（国务院办公厅，1988年）
《中华人民共和国盐业管理条例》（国务院，1990年2月）
《国务院关于实行分税制财政管理体制的决定》（国务院，1993年12月）
《食盐专营办法》（国务院，197号令，1996年）；
《电信设备进网审批管理办法》（1998年12月）；
《电信网间互联管理暂行规定》（1999年9月，）；
《关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见》（国家经贸委等，1999年，38号文）；
《电信网码号资源管理办法》（2000年4月）；
《中华人民共和国电信条例》（2000年9月）；
《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》（2000年11月）；
《关于深化国有企业内部人事、劳动、分 配 制 度 改 革 的 意见》（国经贸企改〔2001〕230号）；
《关于进一步清理整顿和规范成品油市场秩序的意见》（国务院办公厅等，2003年，72 号文）；
《铁运函150号令》（铁道部，2003年）；
《全国足球甲级队联赛章程》（中国足协，2003年）；
《中国足球协会章程》（中国足协，2003年8月）；
《车用乙醇汽油扩大试点方案》（国家发改委，2004年，230号文）；
《黑龙江省推广和使用车用乙醇汽油管理办法》（2004年）；
《关于进一步加快推进煤矿企业兼并重组整合有关问题的通知》（山西省政府，2009年4月）；
《关于地铁站内信报发放和停售其他报刊意见的函》（北京市公安局公共交通安全保卫总队，2010年1月4日）；
《邮政企业专营业务范围的规定(草案)》（2009年）；
《国务院办公厅转发国资委关于推进国有资本调整和国有企业重组指导意见》（2006年）；
……
除了从立法角度清理和废除行政性垄断的行政文件外，我们还可以从司法角度对这些行政条件和规范性文件加以限制。然而，按照中国目前的行政诉讼制度，所有的抽象行政行为都被排除在受案范围之外。这导致大量违法设置行政性垄断的规范性文件无法直接受到司法控制。这是中国当前行政性垄断泛滥的重要制度根源之一。因此，要打破行政性垄断，就必须将抽象行政行为纳入司法审查的受案范围，至少可以将规章以下的规范性文件纳入。
三. 走向法治的、司法中心的反垄断模式
如前所述，我国并不缺乏反垄断包括反行政性垄断的相关立法，但之所以反垄断效果难尽人意，一个重要的原因在于，我国现行立法所确定的反垄断模式乃是一种典型的人治的、行政主导的模式。具体而言，这种模式主要体现在如下几点：
（1）是否调查、如何调查，如何认定和处理垄断行为的裁量权完全委诸于反垄断机构和行政性垄断者的“上级机关”。而且整个过程完全是一个封闭的内部程序，连听证程序都没有规定，无法保证各方都有陈述自己意见的机会。
（2） 监管机构的独立性严重不足。无论是反垄断执法机构还是所谓的“上级机关”，并不具有能够保证其依法公正处理反垄断事项的独立性。 相反，它们还往往与设置垄断的行政主体具有高度的同质性和利益一致性。道理很简单：第一，反垄断执法机构和设置行政垄断的行政机关，同属行政机关，并具有千丝万缕的利益关系，尤其是在现行反垄断执法程序属于不透明的内部程序的体制下，双方更容易达成合谋；第二，设置行政垄断权的机关和有权纠正其设置行政性垄断的上级机关之间，更是直接的上下级关系，其利益关系就更无需赘言了。
（3） 反垄断执法机构三家分治，三龙治水。 反垄断法能否有效规制行政性垄断，很大程度上取决于反垄断机构的独立性、权威性与工作效能。然而，按照我国现行体制，反垄断的执法权分散于商务部、国家工商总局、发改委。这势必造成权力分散，资源浪费，并引起执法机关的推诿扯皮，还造成反垄断机构的权威性和独立性较低，也不利于反垄断的国际合作，与反垄断法作为经济宪法的地位也不相称。
（4）当事人的诉权受到极大限制。从理论上讲，当事人可以根据《反不正当竞争法》对于限制竞争的垄断行为起诉；但这种诉权实际上却极为有限，例如只能对于滥用市场支配地位的行为提起赔偿诉讼，而且有权起诉的仅限于在位的经营者，其他人则无权对垄断的企业直接起诉。所以也就能理解，在反行政性垄断方面，迄今为止实际上上述诉权并未发生过作用。除此之外，对于经营者的集中行为具有或者可能具有排除、限制竞争效果，当事人不服的，则只能先请求有关行政机关对垄断行为进行调查处理，而对其决定不服的，再对其决定提起行政诉讼。 [2]
值得注意的是，近日最高人民法院颁布了《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，这是最高人民法院在反垄断审判领域出台的第一部司法解释。这一司法解释已于2012 年 6 月 1 日 起 正式施行。该司法解释首次明确了垄断民事纠纷案件的两种基本类型，一是因垄断行为受到损失而引起的诉讼，二是因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议引起的诉讼。只要自然人、法人或者其他组织有证据证明因垄断行为受到损失，或者因合同内容、行业协会的章程等违反反垄断法而发生争议，均可以提起诉讼，要求垄断行为人承担民事责任。司法解释还明确规定，因垄断行为受到损失后，直接向法院提起民事诉讼的，或者在反垄断执法机构认定构成垄断行为的处理决定发生法律效力后起诉的，只要符合法律规定的其他受理条件，法院应当受理。这意味着，只要原告有证据证明受到损失，均可以提起诉讼，要求垄断企业承担侵权责任，反垄断民事诉讼不需要以行政执法程序前置为条件。
这一司法解释的通过，对于推进反垄断法的实施当然具有一定的积极意义。但同时也必须指出的是，它对于遏制行政性垄断的作用将仍然是微乎其微。原因很简单， 因为几乎所有的行政性垄断都有行政规范性文件乃至法律、法规作为“护身符”。而且，根据该司法解释规定，即使当事人有权直接向法院起诉，但也只能要求垄断行为人承担民事责任（主要是民事赔偿），而无法从根本上改变垄断企业的垄断地位。
再者，根据本次司法解释，即使消费者可以起诉，但起诉后原告面临着：a.证明被告滥用市场支配地位；b.证明自己因被告滥用市场支配地位的行为而遭受损失；c.证明自己遭受损失的数额。这三个问题都是极其复杂复杂的问题。事实上如果没有行政机关已经作出被告进行垄断的认定，或者如果没有现成的判决，一个消费者很难有充分的诉讼实力满足上诉三个方面的要求。
（5） 缺乏反垄断的公诉制度。 如上所述，反垄断诉讼是一种专业性极强、诉讼成本极高的诉讼活动。而且，即使消费者可以胜诉，但单个消费者消费额度相对较小，经营者所支付的赔偿金额相对其滥用市场支配地位所取得的收益相当微小，难以阻断滥用垄断地位的行为，更不用说撼动垄断企业的垄断地位。而且反垄断诉讼往往涉及到企业与消费者众多，尤其是行政性垄断行业更是如此，因而更容易出现搭便车现象。因此许多国家对于反垄断诉讼，一般都建立专门的公诉制度，以有效地遏制垄断现象。但在我国，还并不存在这一制度。
（6）在反垄断问题上，依照反垄断法和行政诉讼法的相关规定， 法院只能对相关行政主体已经做出的决定，在依法受理起诉之后，才能对上述反垄断决定的形式合法性进行审查。审查强度极其有限，甚至可以说是形同虚设。
法院在反垄断中的作用被严重边缘化。 反垄断问题是一个专门的法律问题，根据司法最终原则，自然应当由更为中立的、专门的司法机关即法院来最终裁断。然而，如前所述，法院在反垄断问题上不仅受案范围极为有限，而且对于企业的垄断地位也无实质的审查和处分权。
由此观之，我国现行反垄断模式，与法治的要求还有着极大的差距，具有极其鲜明的特色。笔者将它称为行政主导的“政法”模式。行政机关“垄断”了处理垄断问题的裁量权；尤其是对于行政性垄断，让行政系统来负责查处，更难脱“与虎谋皮”，“自己做自己案件法官”的嫌疑。而 垄断真正的、直接的利害关系人（受害者） —— 当事人以及消费者，和作为专门司法机关的法院，却被完全边缘化，几乎发挥不了任何作用。 这是为什么目前我国反垄断工作迟滞不前的重要原因之一。
例如，在不久前我国反垄断的主管部门之一发改委终于展开了对联通和移动关于上网资费垄断的调查，引起了社会的广泛关注和强烈反响。但后来却又不出意料地不了了之。为什么呢？其原因正在于，反垄断案件应该通过开放的、司法的过程，而我们现在则完全是内部的、封闭的、人治的、行政主导的过程。在这种情况下，对它如何处理，完全取决于长官的意志和内部的博弈，而不是通过中立、透明的司法判断。如果这样体制不改的话，这样的事情还会继续重演下去。
因此，如果要遏制垄断，还必须对这种不合法治的反垄断模式进行根本性的改革。而就当下而言，即使不能完全达到法治的要求，但至少也应做到：
第一 ， 不仅仅是要允许当事人（而不限于在位的企业）直接对涉嫌行政性垄断的企业向法院起诉；而且，这里的起诉不仅仅限于请求垄断企业承担民事责任，而是可以请求法院审查垄断地位的合法性。
第二，修改相关立法，使法院对行政性垄断案件享有实质的审查权和对企业垄断地位的处分权。
第三，改造现行的反垄断行政执法机制。关键在于：机构和职能要整合，权威要提高（例如，不能依赖于“向上级机关建议”），程序要正当（核心是确保公正、透明和参与，而不能内部操作）。
第四，要建立反垄断的公诉制度。
四. 用行政手段破除行政性垄断
上述有关破除行政性垄断的宪法层面、法律层面和司法层面的改革，要经过较长的时间。这对当下帮助较小。实际上，当下可以见效的打破垄断的改革，可以从行政层面开始。这并非不可想象。从1978年开始的我国市场化改革，就是由行政部门发动的，所采取的也多是行政手段。上届政府时期，也曾进行过清理行政许可的重大改革。
行政层面的破除行政性垄断的改革，可以包括以下几个方面。
第一，直接鼓励各种企业，包括民营企业和国有企业，进入到没有现行法律规定垄断权的产业领域中。如在石油产业，就只有行政文件、而没有法律限制进入。对任何行政部门阻碍进入的，可施行行政惩罚。
第二，通过行政命令，废除和禁止行政部门（及其控制的行政协会）自我授予的垄断权。如可以行政命令的方式，否定足球协会通过《中国足球协会章程》中的自我授予垄断权的条款。
第三，要求财政部和国土资源部等相关部门，设立专门机构，核查企业占用的公共自然资源（包括土地、采矿权等）的数量，并按市场价格向占用资源者征收租金。
第四，要求国有资产监督管理委员会参照社会平均工资水平，合理设置国有企业工资水平上限，对超出上限者予以惩罚。
第五，要求财政部设立专门机构，对国有企业，尤其是中央国有企业的财务进行专门监督，对利润分配方案向国务院提出建议，严格执行利润的上交，并对利润再投资部分予以监督。
第六，从长远看，要推动国有企业从营利性领域退出。
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