摘要

中国迄今没有一部《土地基本法》，实际起作用的是《土地管理法》等法律。在缺少宪法性法律的前提下，《土地管理法》更像一个侧重于行政管理的部门文件，它削弱和限制农村居民的土地权利，而对政府行政部门涉土地行为缺少约束。它导致政府强征土地带来的大范围的严重的社会冲突，以及浪费土地、免费享用和占有土地及土地收益和提供腐败空间等重大问题。因而要建立土地基本法律体系，其基本原则的要点包括区分涉及土地的主权概念和产权概念；将集体土地产权看作“田底权”，而将承包权看作“永佃权”，两者可互相独立地进行交易；以及约束政府涉土地行为和监督政府土地收益交归国库。

Abstract

Until nowChinahas no a basic law on land, what actually work is Administrative Law of Land and relevant laws. Without constitutional framework, Administrative Law of Land is more like a departmental file for administrative operations, which weakens and limits the property rights of land by farmers, while lacks constraints on governmental administrations involved in land fairs. It results a large scope seriously social conflicts caused by governments’ coercing acquisition over lands, wasting lands, enjoying land and land revenue freely, providing corruption rooms, and other heave problems. Therefore, a basic legal system on land should be established. Its key points are, firstly, to distinguish sovereignty concept from property rights concept over land; secondly, to regard collective rights of land as undersurface rights of land and contracting rights of land as rights of perpetual tenancy, either of them can be traded independently to each other; thirdly, to constrain governments’ behaviors involved land fairs and to supervise over the revenue of national lands to be handed in the national treasury.

引言

在中华人民共和国成立以后的近 65 年间，始终没有一部《土地基本法》。构成中国现有土地法律制度的，是《宪法》的相关部分，以及《土地管理法》、《土地承包法》和《城市房地产管理法》。这种法律结构，不仅不够完整，而且缺少基础性的原则框架。几十年的实施表明，它存在着严重问题。

首先，《宪法》中有关土地的部分没有形成一个没有内在原则矛盾的体系，不同部分互相冲突，个别地方存在原则性问题。如对土地产权的规定，以及对财产权利保护的规定，与对土地产权的限制和否定同时存在。而规定“城市的土地属于国家所有”的条款则不仅是用土地用途的性质来反证所有权安排的合理性，违反产权形成的基本机理和原则，且没有城市区域的动态视野。当城市扩展时，就会对农村居民的产权造成威胁。

在缺少宪法性法律的前提下，《土地管理法》并不是一个能够平衡各方利益的法律，而更像一个侧重于行政管理的部门文件。正因如此，《土地管理法》倾向于削弱和限制农村居民的土地财产权利，如规定农村土地不得改变用途，如农村居民的土地如被政府征用，只给予平均年产量的六倍到十倍的补偿；而在另一方面，却没有对土地行政管理部门和涉土地事务政府部门的职能和权限加以界定，却赋予了它们过多的权力。这导致了一个既无效率也不公正的土地法律体系。

《土地管理法》实施以来，尤其是 1998 年修改以后，与《城市房地产管理法》一起，带来不少严重问题。它们包括：

（ 1 ）由土地征收征用引起的大范围的严重的社会冲突。

（ 2 ）由土地征收征用引起了大量农民失去土地，又没有得到合理的补偿，以及稳定的工作岗位。

（ 3 ）由于政府可以强制性地低成本征地，导致过度的土地城市化，及对土地不当配置、滥用和浪费。

（ 4 ）绝大多数国有土地被企业、事业单位和政府机关免费占用，却实际享有土地租金及其它土地收益。

（ 5 ）由于缺乏对政府部门的制度化监督，土地管理部门、征用土地部门、房产管理部门等行政部门滥用权力，设租寻租，成为了腐败的重灾区。

（ 6 ）在农村集体在被征用土地过程中受到损害的基础上，由于农村集体主体概念模糊，以及农村集体的公共决策机制和监督机制存在问题，致使已经很低的征用土地补偿款还不能公平分配。

（ 7 ）由于现有法律和政策对农村集体或农民个人对决定土地用途方面的限制，致使我国农村土地的使用效率非常低。一个普遍的现象，是空村现象。

（ 8 ）由于土地管理部门将《土地管理法》的相关条款解释为禁止农村集体在自己土地上的房屋出售或出租给非本地人，即限制和打压所谓“小产权房”，致使土地和房屋的供给显著减少，房价上涨过快。

这些问题告诉我们，土地问题已经不是一个局部的和枝节的问题，而是一个全局的系统性问题，从而是法律制度本身的问题。由于《土地管理法》等相关法律缺少合理的宪法性基础，所以对法律体系的改进不能通过修改《土地管理法》实现。我们认为比较恰当的作法，是直接探究土地法律制度的基本原则，再依据这些基本原则去形成土地法律制度体系。这些基本原则不同于原则法律框架的内容，主要包括下面三个部分。

第一，针对现有法律制度过分强调土地国有、并且赋予政府行政部门过大权力的弊端，我们提出要区分涉及土地的主权概念和产权概念。中国作为一个人民主权的国家，其全部领土归全体人民所有，也就是国家对领土拥有主权。主权的含义，是国家向领土范围内之公民提供包括保卫主权在内的公共服务，同时有权向公民征税。产权的含义，是对一块具体的有经济价值的土地，通过合法的手段，包括开荒或交易获得的排他的占有、使用、收益和处分权利。

对领土的主权和对土地的产权的区别是，主权是一种公共权力，除了征税用于补偿公共服务成本外，它不能对土地进行商业运作以牟取利益；而拥有产权的人则可以通过行使产权获得商业利益。政府作为国家主权的代理实施机构，其本身又是一个法人。然而它作为政府法人，它既与普通法人有相同之处，也有区别。

政府作为一个法人获得和行使土地产权，要以平等的市场主体身份，遵循市场规则。然而，因政府法人是以征税的方式而运作的，所以以产权所有者身份进行土地产权交易，只是为了获得提供公共物品所必需的土地，仍不应以营利为目的。

这种划分可以有效地改变将政府部门与国家混同的观念，制约政府部门以国家名义不经市场过程无偿占用土地，从而导致的大量浪费；也可以用来制约政府部门将土地作为获取收入的手段，一方面利用政府强制力压低土地征用价格，另一方面又按市场价格卖出，从中赚取巨额差价；还可以用来赋予“国有土地”新的含义，即“国家土地”，也就是领土，以与公共机构持有的土地产权相区分，也可以让所有自然人或法人的土地在“国有土地”概念下有更多的配置与再配置空间。而政府通过正常程序获得产权的土地则可称为“政府土地”。

第二，用永佃制的制度规则来理解和解释现有的集体土地产权。永佃制是在市场制度下生成的一种特殊的契约关系。它将一块土地的产权分为“永佃权”（田面权）和“田底权”，永佃权除了永久承佃的权利以外，还包含了部分土地产权；田底权则是土地产权中除去永佃权的基础权利部分。永佃权和田底权之间可以互相独立地进行出租或转让等交易。

现在我国的普遍实行的土地承包制，实际上接近于永佃制，即农村集体作为土地发包人，相当于田底权所有者，而农户作为承包人，则相当于永佃权所有者。承包人可以将其承包权进行转包或转让等交易，只是转让需经发包人同意。

我国涉及集体土地产权的土地制度，可以现状为基础，向着更为市场化的方向演进。实际上，有关土地产权的更基本的规则，是自由契约制度。只要交易双方同意，且没有负外部性，就不能加以干预。只要保证集体和个人（家庭）的自由契约权利，土地产权制度就会发生变化，就可能形成更有效的永佃制，即永佃权和田底权之间完全互相独立，且田底权也可以自由交易，并且集体本身也可以经集体成员的同意而决定去留。当然，这也需要有法律上的调整，废除那些妨碍自由契约的法条。

第三，就是要明确界定和限制土地管理部门和涉土地政府部门的权力边界。现有有关土地的法律体系，尤其是《土地管理法》，因是由相关行政部门主导制定，所以尽管强调对土地的“管理”，却没有有关土地管理部门的描述和定义，也就没有对其权力的限定。但在实际上当中又存在一个土地管理部门，它就成为了一个“法上机构”。其它与土地有关的政府部门，如征用土地的地方政府，也因该法赋予了它们过多的权力而处于无人制约的状态。

与这一主题相关的问题，就是对政府机关、事业单位和国有企业占用土地的约束与监督。因为现有法律制度根本没有有关安排，并存在着一种上述机构理所当然地可以占用国有土地的观念，其中营利性机构实际上无偿地获取了地租收益（当然表现为各种形态，如利润），这带来严重不公正问题和效率问题；其中的非营利机构也因没有任何占用土地的限制和考核，过多占用甚至是浪费土地。

上述这三部分，可以较严格地表达如下。

一 . 中国土地的主权含义及主权下的土地产权

1 ．土地国有的领土含义

中国是人民主权的国家，所谓“中国领土”，就是中国人民共同拥有的土地，也就是“国有土地”或“国家土地”。也就是说，“国有土地”就是“领土”。

2 ．领土的经济含义：征税权

中国将通过其人民设立的政府在其领土范围内征税。除此之外，中国不以“领土”的名义获得其它收益，如出售（初始产权拍卖除外）、出租或在土地上经营的收益。

3 ．领土主权与土地产权

在中国的领土主权下，自然人和法人可以依照法律获得土地产权。土地产权是该产权所有者对土地的占有、使用、收益和处分的全部权利或分项权利。

4 ．领土与政府土地产权、集体土地产权、法人土地产权、其它组织土地产权和个人土地产权

在中国领土范围内的土地产权可由各种法律主体拥有，可以有由各级政府拥有的土地产权，法人拥有的土地产权，社区集体拥有的土地产权，其它组织拥有的土地产权，和个人拥有的土地产权。不同主体之间的权利是平等的。

5 ．土地的初始产权

（ 1 ）土地初始产权是指非经交易创设的、或无法确定是由交易创设的土地产权。中国领土范围内的土地初始产权，应由历史、习惯和法律正当程序创设。

（ 2 ）土地初始产权的习惯创设，是指土地由实际占有人使用、且并无其他自然人或法人要求此种权利的土地产权的创设。

（ 3 ） 从领土中获取土地初始产权的法律正当程序，应是由主权者的执行机构主持，通过公正的竞争出价的形式，由出价最高者获得该土地的初始产权。

6 ．由交易创设的土地产权

土地产权拥有者可通过自由交易将该土地产权出售给其他自然人或法人。在这里，“交易”是指经交易各方同意而达成的土地产权转移。

二 . 集体土地产权的拥有、行使、转让与消灭

7 ．集体的性质

集体是我国历史地形成的民事主体单位，是以土地为基础的社区性组织，每个成员拥有平等的权利。

集体应由其成员自愿结合而组成。

8 ．集体的主体

在农村，集体的主体是自然村或村民小组；经由若干自然村或村民小组的同意，可以行政村为主体。

在城市，集体的主体可以是社区，或若干公民组成的团体。

9 ．集体土地产权的法律性质

某一集体土地产权可作为单一主体的产权与其他经济主体进行交易或其它经济互动；在该集体内部，该土地产权如何在集体成员间分配，则由该集体内部合约规定。

10 ．集体与个人（或家庭）间的土地产权关系

（ 1 ）作为社区成员的个人（或家庭），享有成员权利；包括：对社区公共财产的共同拥有权；包括土地在内的社区财产收益的分享权利；在承包权设立时期的承包社区土地的权利及其继承权；在宅基地分配时期获得的宅基地使用权及其继承权。

（ 2 ）个人（或家庭），无论是社区成员还是非社区成员，通过契约与集体建立了土地承包契约关系，此关系可以被视为永佃权（或“田面权”）；与之相应，集体的土地权利可被视为“田底权”；“田面权”和“田底权”都可分别地、互相独立地进行包括转让在内的产权交易。

（ 3 ）个人（或家庭），无论是社区成员还是非社区成员，也可通过其它契约与集体建立其它类型的有关土地的一般商业关系。

11 ．集体土地所有权的转让的法律程序

（ 1 ）集体土地所有权是“田底权”，因而其土地产权的转让就是“田底权”的转让。

（ 2 ）集体土地所有权的转让要经村民大会或村民小组会议三分之二多数的同意。

（ 3 ）集体土地所有权的转让并不同时意味着个人（或家庭）承包权（永佃权）的转让。

12 ．集体土地产权转让的所得的分配原则与程序

（ 1 ）集体土地产权转让的所得应平均分配给最后一次承包地分配时确定的承包权人；如有特殊情况，必须偏离上一条，对某些个人（或家庭）进行倾斜的分配时，应经村民大会三分之二多数同意。

（ 2 ）宅基地的集体“田底权”转让的所得归宅基地使用权人。

（ 3 ）经村民大会或村民小组会议四分之三多数同意，集体自身可制定分配原则与程序。

13 ．集体土地产权的消灭

（ 1 ）经集体成员四分之三多数的同意，可以解散集体组织；其土地产权可通过契约分别转让给该集体的全体成员；此土地产权转让方案应经集体成员一致同意。

（ 2 ）集体的土地产权也可部分地出售给集体成员个人（或家庭），但出售应采取竞争出价的形式，出价最高者获得该土地产权。

（ 3 ）经集体成员三分之二多数同意，集体的土地产权也可部分地出售给集体之外的自然人或法人；但出售应采取竞争出价的形式，出价最高者获得该土地产权。

（ 4 ）集体成员可自由退出集体，其补偿条件由该集体经过正当程序作出。如果集体成员在退出集体时带走一部分土地权利，也是一种集体土地产权的消灭。

三 . 对政府土地产权行使的监督和对涉土地部门的界定与约束

14 ．对审批政府土地的监督

由于政府用地应按法律正当程序和交易程序支付相应资金，且各级政府及其行政部门的预算要经各级人民代表大会批准，因而对政府用地的审批就在预算审批的内容之中。

15 ．对使用政府土地的监督

各级人民代表大会应每年对政府拥有产权的土地使用情况进行调查、审查、评估，发现将政府土地用于不当用途，包括将公益用途的土地用于政府部门官员住房或商业性建筑等，应予以纠正，并惩戒责任人；土地配置不当的，应提出改进要求。

16 ．对拨用（划拨）政府土地的监督

各级人民代表大会还应审查和监督：

仅在用于公益目的时，政府才可拨用（划拨）土地给相关机构或项目。

政府拨用（划拨）土地，应经本级人民代表大会同意。

政府拨用（划拨）土地，应估计其市场价值，按此估计推算租金，并要求该土地的实际使用者交纳。如是由非营利性机构使用，则将应交之地租额计入成本考核。

如有将政府拨用（划拨）土地用于商业性或非公用目的的，应予以纠正，并惩戒责任人。

如有拨用（划拨）土地配置明显不当的情况，应予以纠正。

17 ．对转让政府土地的监督

政府土地产权的转让应采取竞标形式。否则，予以纠正，并惩戒责任人。

18 ．对开发政府土地的监督

应通过竞标确定政府土地的一级开发商以及该开发商的收益水平。否则，予以纠正，并惩戒责任人。

19 ．政府土地产权的经济收益或使用的机会成本

政府土地产权与其它土地产权一样，都有其经济收益，其相当于此一土地用于其它用途的收益。

20 ．公法（国有）企业使用政府土地的租金上缴

公法（国有）企业使用政府土地，应按市场地租率交纳地租。

21 ．政府机构及非营利性机构使用政府土地的成本考核

政府机构因办公所需使用土地，经本级人民代表大会同意，可获划拨的政府土地，但应将此块土地的市场价值记入该政府机构的财务成本，以备考核。

一些非营利性机构，经本级人民代表大会同意，也可部分获得划拨的政府土地，但应将此块地的市场价值记入该机构的财务成本，以备考核。同时，该级政府也应将该土地市场价值记入其对社会支出的财务成本中，以备考核。

22 ．出售或出租国有土地或政府土地收益的上缴

各级政府代理国家出售国有土地，使之成为自然人或法人的土地产权时，应将出售收入直接上缴国库。

各级政府出售政府土地的收入应直接上缴国库。

各级政府出租政府土地的收入应直接上缴国库。

公法（国有）企业出售或出租政府土地的收入，应直接上缴国库。

非营利机构出租政府土地的收入，应直接上缴国库

23 ．土地公共管理权与土地产权的区别与边界

（ 1 ） 土地产权是自然人或法人享有的基础性、一般性权利，土地公共管理权是维护土地产权、在特定情况下限制土地产权的政府权力；

（ 2 ） 土地公共管理权与土地产权没有直接冲突，土地管理权只是保障土地产权的一种辅助性权力；

（ 3 ） 由土地公共管理权不能引伸出类似土地产权的占有、使用、处分、收益的权利。

24 ．土地公共管理部门的性质和职能

土地公共管理部门是管理有关国家土地和土地产权事务的行政部门。它的职能是：

（ 1 ）了解其所辖区域内的国家领土状况，对出现的危害情形加以处理，或上报上级部门；

（ 2 ）代理国家拍卖国家土地，使之成为自然人或法人拥有产权的土地；

（ 3 ）登记土地产权；土地产权交易后的变更登记；

（ 4 ）实施上述的“对土地产权的限制”；

（ 5 ）代理政府征购用于公益用途的土地。

25 ．土地公共管理部门的责任

如上述职能不能有效履行，致使国土状况恶化，土地产权不清且受不到有效保护，该土地管理部门应负相关责任。

26 ．土地管理部门的权限

土地管理部门不得侵犯土地产权所有者的权利；不得在土地产权登记条件具备时不予登记；不得擅自夸大“公益用途”的范围，进行征购；不得擅自扩大“对土地产权限制”的范围；等等。否则，应予以纠正，并惩戒责任人。

27 ．土地规划的目的

土地规划的主要目的是使城市基础结构能在早期为以后的发展留有充分的与合理的空间。

土地规划是在市场作为配置土地的基本机制前提下的辅助性机制。

28 ．土地规划权的性质

土地规划权是因市场难以预见城市发展的长远未来，而公共机构可依据专家意见和以市场机理为基础的预测进行超前的土地利用安排、计划或限制，而产生的权力。

在这里，“公共机构”是指政府，也可以指一个自治体的公共治理机构。

29 ．土地规划的内容

（ 1 ）预估城市发展最终均衡规模，包括面积、人口和经济规模；

（ 2 ）预估和规划城市发展的空间布局（侧重参考性）；

（ 3 ）根据上述预估，提出城市基础设施和市政公用事业的规划方案（约束性较强）。

30 ．土地规划权与土地产权的区别与边界

（ 1 ）在原则上，土地产权是比土地规划权更基本的权利；

（ 2 ）土地规划对土地用途的安排可能会对特定土地产权产生某种程度的限制；

（ 3 ） 当土地产权因土地规划而受到超出合理义务范围之外的损失时，应予以公平补偿。

31 ．土地规划部门的职能

（ 1 ）提出或委托专家团队提出规划方案；

（ 2 ）主持征求对规划方案的修改意见；

（ 3 ）经本级政府向本级人民代表大会送交规划方案讨论；

（ 4 ）实施、或监督实施人民代表大会通过的规划；

（ 5 ）根据情况变化，根据授权，修改规划方案。

32 ．土地规划部门的责任

如果在实施中发现规划方案存在显著缺陷，土地规划部门应负责任。

33 ．土地规划部门的权限

（ 1 ）除非本级人民代表大会通过的规划确实限制了土地产权，土地规划部门不得以实施规划为名义，侵犯土地产权。

（ 2 ） 规划部门应明确区分约束性较强的规划和具有参考性、指导性且较有弹性的规划，不得强制实施后一类规划。

34 ．不得主持起草土地基本法律的实施细则，不得制定偏离和违背土地基本法律的条例或政策

涉土地事务政府部门不得主持起草土地基本法律的实施细则，应委托非涉土地事务政府部门的机构，根据土地基本法律的原则起草实施细则。

涉土地事务的政府部门不得制定与土地基本法律相偏离甚至违背的行政条例或政策；否则，应予以纠正，该条例或者政策无效，并惩戒责任人。

35 ．人民代表大会应对涉土地事务政府部门的越权行为予以纠正

各级人民代表大会应对涉土地事务政府部门越过土地基本法律所定义之职能边界的行为予以纠正，并惩戒责任人。

36 ．自然人与法人依据土地基本法律等法律对涉土地事务政府部门的诉讼

自然人和法人都可依据土地基本法律、《行政诉讼法》和《合同法》等法律对涉土地事务政府部门提起诉讼。

37 ．上级政府部门有权监督下级涉土地事务政府部门

上级政府部门应依据土地基本法律规定之涉土地事务政府部门的职能范围，监督其行为；如有偏离或越界，应予纠正，并惩戒责任人。

38 ．不得干预对土地事件的报道和披露

涉土地事务政府部门及其它政府部门不得干预对土地事件的报道和披露，否则，应视为违反《宪法》和土地基本法律。

（本文节选自天则经济研究所课题组的《土地法律制度的原则框架》报告，更详细内容请见该报告，链接： http://www.unirule.org.cn/index.php?c=article&id=3423 ）