亚投行创始谈判谈什么？（一） ——多边发展银行的法律地位
亚投行创始谈判谈什么？（一） ——多边发展银行的法律地位
亚洲基础设施投资银行（亚投行）创始意向国召集告一段落，下一步问题是它们能否成为创始国以及如何提供资金、如何决策等机制性安排。亚投行创始谈判，到底要谈点什么呢？
亚投行的投资恐怕会遇到一些多边发展银行（MDBs）在几十年发展过程中常见的问题。假如投资遭遇挫折或巨大损失，亚投行的前景当然会受到影响。未雨绸缪，在法律框架的设计上，亚投行就要开始思量。
美国法学教授约翰·海德（John W Head）曾举例说明法律框架设计的重要性：
假设一个多边发展银行决定贷款给A国家的国有企业X，用以扩建一处燃煤电厂。作为国际金融机构，多边发展银行在与X签订贷款协议的同时，与A国政府签订担保协议。两年后，A国政局剧烈震荡，敌视外国投资和发展援助的反对派上台组成新政府。新政府对多边发展银行投资燃煤电厂扩建的贷款协议并不认同，提出改变协议条款要求。
首先，新政府认为贷款利率不合理，要求调低利率。其次，政府以国家安全为由不批准多边发展投资银行人员来到扩建现场参观。第三，政府要求X企业出售部分资产并把收入上交财政部，直接导致X企业财政状况出现问题。第四，新政府要求X企业遵守国内环保标准，而不是更加严格的贷款协议规定标准。最后，新政府上台后与本地区多国组成新的区域经济一体化组织，要求X企业执行的扩建工程在采购等方面优先照顾一体化组织成员。
随着多边发展银行数量和贷款规模的增加，如今在国际基础设施建设和发展援助领域，类似的事件并不鲜见。贷款协议在遭遇政府更迭之后，极容易受到类似挑战。
事实上，如果仅仅按照贷款协议解决，这种问题并不难办。贷款协议往往会规定政府不得随意向贷款项目增税、多边发展银行有权向现场派出人员，而环保、采购协议等领域也都会有详细的规定。协议的法律地位在这时就成了关键。
多边发展银行作为国际机构，拥有国际法意义的法律人格，但贷款协议不一定是跟同样具有国际法意义的实体签订。例如，多边发展银行可以在政府的担保下直接给某企业贷款或向某项目注资。那么，出了问题，贷款合同算不算有国际条约意义的文本？产生的争端按国际法处理还是按照相关国家的国内法处理？
1959年，世界银行法律顾问Aron Broches曾专门就这一问题做出过解释。世行规定，世行、借款方和担保方之间签订贷款和担保协议，其协议条款规定的权力和义务与相关政府或政治实体的规定相悖时，必须保证协议文本得到有效的执行。
换句话说，世行希望贷款协议成为超越国内法的国际条约。其实，多边发展银行重要的利益就在于借款人违约时能够找到有效解决争议或强制执行合同的法律依据。
由于世行的成员国是国家，世行与成员国之前签订的贷款协议无疑具有国际法意义，因为协议各方都具有国际法律人格，协议可以在联合国以国际条约的方式注册备案。
但一旦出现世行与X企业这种非国家实体或非成员签订贷款协议的情况，按照Broches的解释，这种贷款协议带有国际条约的某种特征，但不是国际条约。多边发展银行与提供担保的成员国签订的担保协议可以作为国际条约在联合国注册，但与非国家实体签订的贷款协议在联合国最多只是担保协议附件。
不过，世行规定，由于上述“带有国际条约的某种特征”，相关贷款协议与国内法出现冲突时，仍然要执行贷款协议。但这种解释显得有些苍白，实际上成了法律上的“无主之地”。
在类似多边发展银行机构只有一两个的年代，这种问题还不突出。但随着多边发展银行的大发展，援助规模已经百倍于世行创始初期，类似问题也更加明显。一旦出现违约、适用法律界定不清，可能会影响多边发展银行的信誉，也会导致多边发展银行在随后的贷款行为中更加谨慎、低效，打击参与国家的积极性。
与世行法律结构类似，亚洲开发银行、非洲开发银行、美洲开发银行等都复制了世行的法律框架。只有冷战后成立的欧洲复兴开发银行在法律框架上作出了改变，规定贷款协议任何一方不得在任何环境下，以任何理由影响贷款协议条款的执行。换句话说，与私营机构等非国家实体的缔结贷款协议同样具有国际条约和国家法意义，不得以国内法规定推翻。
当然，这一规定与欧洲复兴开发银行特定成立背景有关。它本身就是希望推动中东欧原来的国有实体私有化，实现国家经济向开放的市场经济转变。在这一过程中，中东欧国家法律体系完全颠覆重建，必须以高于国内法的规定约束借贷各方的权利与义务。
成立亚投行是对既有国际金融秩序的补充，侧重基础设施而非减贫、决意提升亚洲地区融资水平，其治理结构将有创新。尽管亚投行还面临各种细节的商讨，其法律地位取决于创始意向国谈判的结果。如何规避区内政治风险并确保亚投行资金运用的有效、透明，不仅已成为世界媒体关注的焦点，也是以中国政府为主的亚投行筹备方面临的首要话题。
说到底，创建多边发展银行时，总资本到底有多高、多少人参加，这些到底有多重要？以中国为主导的亚投行要怎样分配投票权？要怎么融资？要怎么盈利？这些事，看起来没有“挑战国际政治经济旧秩序”这一句简单的话说起来这么简单吧？
英文文献
- Head, J. W. (1996). Evolution of the governing law for loan agreements of the World Bank and other multilateral development banks. The American Journal of International Law, 90 (2), 214-234.
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