王建勋：法律保障基本自由的前提性条件是什么

2015-08-14 作者: 王建勋

天则观点

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没有人说话，我先说两句，然后转给许章润教授。先说一下李老师反复说法律和自由的关系，并且反复引用福山同志。在法律界大概有两种对于法律和自由关系的看法，一种看法是认为所有的法律都是对自由的限制，任何法律都是对自由的限制。以边沁为代表，他认为所有法律都是对人的自由的剥夺。另外一种看法是以洛克为代表，认为法律是保障人的自由的，我们要生活在法律下才有自由，他叫做法律下的自由，而这种自由是相对于自然状态下的自由而言的。这个区别其实从法治视角来看，大家都是遵循的洛克的这样一种看法。那就是法律是保障自由，不是和自由冲突的。但是有一点要记住，洛克所说的这种法律意味着什么？他绝不意味着奴隶主制定的法律对奴隶是有自由的，他所说的法律是得到整个共同体成员普遍的认可，甚至不是我们今天所理解的这种由议会通过某种程序炮制出来的法律，而是发现的法律。这种法律本来就存在于社会生活当中，经过世世代代长期人们的经验、道德、传统、观念总结，这样的东西才是法律。而绝不是说奴隶主制定一条想要怎么惩罚奴隶，这绝不是他所理解的法律。如果说像您刚才举的奴隶主和奴隶的例子一样，那我要么让你死，要么让你活，这也是自由的话，我们可以说今天中国有言论自由。

你可以批评政府，但是批评的结果就是把你关起来，你不是有自由吗？要么关起来，要么批评，你选吧。没有任何人认为这样的社会里面有言论自由，有自由存在。这种选择绝不是我们所说的政治自由意义上的选择，什么是政治意义上的自由选择？说的最清楚的不是看福山，多看点其他的，关于法律的书太多了，哈耶克这种经济学家对这个论述都不是一般的深，他说这种自由意味着我们遵守的是一种事先明确的普遍适用的一般性的规则，而不是让我们的意志受制于一个人，受制于一种任意和专断的意志或者命令，比如奴隶主让我们干什么就干什么，这绝不是自由，这是自由的反面，这是专制，或者他讲的强制。

所以从这个意义上讲，法律和自由的关系，法律保障人的自由，但是这种法律是有前提性条件的，绝不意味着奴隶主对奴隶制定的法律也能保障自由，那样的话我们中国也能说现在是个自由国家，我们法律太多了，并不是在这个社会里思考没有自由。比如我们为什么说朝鲜、中国不是自由社会，绝不意味着在这样的社会里思考没有自由，有，你依然有权利决定你今天晚上几点睡觉，看什么书、吃什么饭，有这个自由。但是我们不称这个社会是自由社会，没有达到一个门槛，这个门槛就是言论自由、宗教自由、结社自由、财产权，这些东西要受到一般性规则的保证。只有在这样的意义上我们才说这样的社会是自由社会，我们说英国是自由社会，美国是自由社会，是因为他们在这个门槛以上。我们不说中国、不说朝鲜是自由社会，是因为我们都在这个门槛以下。但是同时要注意的是，比如像这样的一个分类同时意味着自由社会这个群里面有更自由和相对来说不那么自由的比较，在不自由的社会里面也有这种程度，中国现在比朝鲜自由一点，办个企业什么的，比那里稍微自由一点。你今天批评一下老大，可能没有什么关系，在朝鲜批评金正恩马上警察就来了，这是差别，但是这个差别没有实质性的差距，还没有达到绝对自由国家的程度。

讨论部分

李建德： 我认为法的定义既不是法不够自由，也不是法给予了自由，而是限制了一部分自由，限制了某一部分自由，使另一部分得到了自由，这才是法。

第二，很遗憾，奴隶主对奴隶的法最早是习俗。不好意思。完了。

王建勋： 我们叫习惯法。

李建德： 我说这个意思，我决不反对自由主义，我反对从概念出发，概念出发什么问题都解决不了，可以永远争论，争一万年都争不清，还是要从历史事实出发，才能理清楚我们当前的任务和解决之道，我是这个意思。

王建勋： 没有概念怎么从历史出发，哪些历史事实值得讨论。首先就需要概念，概念是一个分析工具，没有概念，一堆杂乱的历史怎么讨论？

李建德： 这个概念来源于历史事实而不是先天，所以我不大赞成他那个公民模式，我不赞成这个东西。

王建勋： 法律和自由的问题在我看来不是问题，讨论奴隶主的自由，那根本不是自由社会，那部分人享有的自由根本不是完全的，因为还有人可以处死这些奴隶主，奴隶社会国王处死奴隶主是不用说的，那时候有言论自由吗？有结社自由吗？有宗教自由吗？

李建德： 处死奴隶主是要犯法的，你读读历史看。

王建勋： 奴隶主被处死的很多。

李建德： 那就是非法活动，就是斯巴达克。

王建勋： 国王做的都是正确的。