实录

主持人：

今天是天则所双周学术论坛第 548 次，讨论的主题是《劳动合同法》问题，主讲人是华东政法大学的董保华教授。我们请了几位评议人，一位是梁治平教授，一位是常凯教授，一位是王江松教授，一位是陈布雷教授。

演讲的主题是“《劳动合同法》修改中的观念调整与制度更新”。大家知道《劳动合同法》 2008 年实施到现在八年，这个法律制定出来以后就有不同意见，中间遇到了很多问题。在八年经验的基础之上，我们回过头来再看，今年的两会楼继伟讲了《合同法》，会上也有很多不同的议论，所以这个问题在当前是一个讨论的热点。

今天来的主讲人和评议人都是劳动理论、政策研究领域和法律领域的专家。下面主讲人讲，然后几位评议人评议，主讲时间是一个小时到一个半小时。天则所双周论坛，第一是自由的论坛，第二是争论热烈的论坛，不同意见在这个地方可以进行争论，但是争论归争论，是为了把问题讨论的深入，不是有些地方简单的一个概念，一个帽子。争论也讲逻辑，讲事实，大家能够把问题讨论清楚。

下面，欢迎董教授做报告。

董保华：

很高兴能够到天则所介绍修改《劳动合同法》的观念调整与制度更新，感谢主持人和各位点评人对我这个报告批评指正。就我个人来说，我觉得很像是工匠，梁老师是大师，我们只是工匠，追求法律的一种平衡，我个人这个事情做了 30 年。

最近大家比较关注的事件是法国因为修改《劳动合同法》引发的分歧、争论，大家看到 17 万人上街游行示威，法国这次修改《劳动法》，实际上不是第一次，几十年当中不断提出要修改《劳动法》，但是不断被阻挠。十年前我们国家在讨论《劳动合同法》的时候，我们就提出过这个问题，就是如果我们做的不好，有可能会像法国这样，我们今天面临的局面和法国有些相似性。我们十年前在修改、制定《劳动法》的时候，法国也正想做调整，首次雇佣法，首次雇佣合同，是想给企业雇佣新人一些灵活性，最后没有成功，一二百万人的游行示威，最后导致当时法国政府下台。

后来上去的萨科奇又一次想修改《劳动法》，也没有成功，左翼政党把这作为攻击他重要的点，十年前就有人说，萨科奇可能离爱丽舍宫很近，离凯旋门很远，萨科奇也没有成功。这次想修改《劳动合同法》的是非常左翼的一个政党，按道理说左翼政党会借着《劳动法》上台，当他主政一段时间以后，他也发觉《劳动法》不修改不行，但是，修改难度很高。在法国，不管左翼政党上台，右翼政党上台，都注意到一个事实，如果想继续让法国有前途，《劳动法》是一定要修改，但是要修改这部法，事实上又是很难，因为社会抵制这样的修法，这就是今天法国的情况。

十年前我就警告，我们不要搞成这样，要搞《劳动合同法》的话，大概我们就会陷入这样一种状态，很不幸八年后我们面临的情况大概就是这样。现在楼部长、劳动部尹蔚民部长在这次两会上提出要修改，财政部、劳动部不约而同的讲到这部法应该修改，讲的问题非常一致。政府层面已经看到这部法如果不修改，很可能对我们经济发展带来长远的影响。但是，也不得不承认，社会今天其实有很大的抵制，当然我们不见得到法国那种地步，但是性质是类似的。

问题到底出在哪呢？我觉得法国可以用四个字“撕裂社会”。法国的这个法就是一部分人非常赞成，一部分人非常反对，做雇主的就非常反对这部法，要修改，打工的就非常赞成这部法，这两个群体就变得非常对立。法国就在这种对立的争论当中，从一流国家变成二流国家，现在政治家看的很清楚，如果不能够有效阻止这种现象，就是二流国家变成三流国家，所以不管左派当政，还是右派当政，都看到《劳动法》对法国社会的阻碍，但是修改的难度很高。

中国今天的问题也是如此，对执政党来说，一般是不大愿意修改已经制定的法律，但是也看到，不修改确实有问题，要修改，现在也不是那么容易，所以很大程度上这个社会也被撕裂了。前两天看了一个微博，有一个律师专门写一些法治文章，正好我前两天发了一篇文章，那个文章有人建议他看一看，他说我不看，说等董保华什么时候为劳动者写文章，我就看，接下来就开始批评。下面就有人说你没看怎么批评呢？他说对于很多人来说，我不需要看他的文章就批评，这就是我们目前的情况，他首先选择这个立场。很多大学生听我讲座，先做一个立场选择，准备打工的，他就做一个选择，支持《劳动合同法》，做创业的，他一定做一个选择，反对《劳动合同法》。这就是我们最担心的一种效果，社会就变得非常对立，就是撕裂社会。

所以我们要回头看，社会是如何被撕裂的。接下来讲五个问题，第一认识，认识我们社会是如何撕裂的；第二是常识；第三讲见识；第四；讲共识，一部法的修改没有共识是很难的；第五讲《劳动合同法》要修改不容易，没有胆识不可能。

第一个是认识。我们今天面临的尴尬局面是如何来的？我跟常凯在这个问题上争论十年了，观点完全对立。徐小洪是我们两个人共同的朋友，曾经对劳动法学界总结，他说劳动法学界大概有三种观点，第一种观点是单保护观点，第二种观点是双保护观点，第三种观点是倾斜保护观点。徐小洪认为主张倾斜保护的就是董保华，常凯是主张单保护的。倾斜保护的观点是 1992 年我发表的一种理论，两个方面组成，第一个是弱者理论，第二个是倾斜保护。研究劳动关系要认识一个基本前提，就是一方是强势的，一方是弱势的。由于一方是强势，一方是弱势的，所以在立法的时候需要有倾斜，总体上是为了追求平衡，我认为倾斜应该有两大要点，第一，在利益分配上只能限定在倾斜上，给当事人协商留出充分余地，倾斜保护不以牺牲经济效益为代价；第二，立法可以在法律上维护利益有所倾斜，司法必须严守平等。我提出这个理论之后，国家觉得可能有帮助，我参与了《中华人民共和国劳动法》的起草。经过一年多的起草，我自己一些想法也体现在《劳动法》当中，所以我非常赞成《劳动法》所持的平衡点。

起草《劳动法》的时候，总体上我们还是希望，给一个比较高的解雇保护水平。检索了德国、法国等各个主要国家，美国、英国的解雇保护太自由，所以基本上没有入大家的眼，基本上还是按照法国、德国，比德国比较严的标准起草《劳动法》。所以我们每一条解雇保护的标准都比德国严。请注意，我说的是《劳动法》，不是《劳动合同法》。《劳动法》和法国做一个对比，大部分的条款我们还是比他严，起草《劳动法》对这个平衡点是有选择，平衡点选择的对错，是我和常凯争论的关键。有人说常凯跟我的争论是劳资的争论，南北的争论，一个学者能代表北方，一个学者能代表南方吗？很难说。为什么一个学者代表劳方，一个学者代表资方？也很难说，学者不会到任何一个阵营充当一个角色，学者就是学者。我基本上赞成《劳动法》的平衡点，因为《劳动法》，相当一部分条款是我写的，我赞成这样平衡点的选择。当然，一些学者不太赞成这样平衡点的选择，《劳动合同法》是对平衡点做了修正。我理解这个修正是把《劳动法》里劳弱资强改造成了劳善资恶的认识，把倾斜保护改成了单保护。《劳动合同法》通过之后，人大法工委有一个正式的表态，人大法工委分管《劳动法》起草的主要领导主编了《中华人民共和国劳动合同法的释义》，他说《劳动法》一种是单保护，一种是双保护，起草的时候旗帜鲜明的是单保护，倾斜保护是并入双保护被批评的，不认为倾斜保护是《劳动合同法》的方向，《劳动合同法》是单保护的思维。回到《劳动合同法》，说到底就是规范一种合同关系。如果规范一种合同关系，用担保合同的理论，这是非常偏颇的，也只有劳善资恶这样的理论才产生担保合同的理论。

我认为《劳动合同法》发生了非常大的转变，这样一个理念的转变，我理解在当时的人大代表都不太能接受。大家知道我们国家法律，到人大常委会都会通过。但是这样一个理念调整人大常委会都不接受，争论很长时间。有一个重要事件导致这个法通过，就是黑砖窑事件，黑砖窑事件助推了这个法。当时有两类案件很多，一类案件就是有些工人制造了一些矿难，然后去索赔，去把自己的亲人或者老乡打死，打死以后去索赔。另一类就是雇主强迫劳动。这两类，表面上一类是工人，一类是雇主，实际上雇主也不是雇主，工人也不是工人，都是犯罪分子，打死员工，剥夺人家生命，其实都是犯罪分子。但是，一个穿着劳工外衣，一个穿着用人单位的外衣。这两类案件都产生了刑事责任，工人打死自己的亲属骗保，他知道这是犯罪。但是雇主用皮鞭强迫劳动催生了《劳动合同法》的通过。当这样的事件催生《劳动合同法》通过的时候，是不是我们本身指导思想出了比较大的偏差？

很多人说常凯是《劳动合同法》起草者，我个人认为不是。真正的起草者应该是像法工委、总工会，或者劳动部这样一些真正参加《劳动法》起草的人，他们才真正叫起草者。在班子里直接参加起草的人，他们怎么描述这些事情，他们说突发事件让《劳动合同法》出台突然加快，如果没有这个事件，这部法律可能要考虑一段时间。强资本、血汗工厂、黑砖窑这三个概念是划等号的，黑砖窑是犯罪，强资本是劳动关系的常态，血汗工厂是社会生活中的表述。如果是颜色的话，一个是黑的，一个是白的，一个是灰的。但是起草者说都是恶的，这样的指导思想渗透到了《劳动合同法》的起草中，这是《劳动合同法》比较大的问题。我们的认识从倾斜保护转到单方保护，这是起草的时候犯的认识错误，今天的社会撕裂跟这个理念有很大关系，当一个群体被表述为善，不管这个法是不是保护我，当然我不希望修改。一部分群体被这部法看作是恶，当然希望这部法修改，这就是社会的思维状态。今天讲修改《劳动法》，当然是经济下行带来的问题，但是《劳动合同法》是指导思想上的问题，是系统性的问题。

系统性失衡是违背常识，修改《劳动合同法》就是回到常识。我认为《劳动合同法》的系统性失衡，我写了文章讲十大失衡，十个有违常识的地方。我赞成劳动部和财政部对《劳动合同法》几个主要问题的表述，一是劳动力市场灵活性，一是讲企业成本。如果认为劳动力市场灵活性不够，背后有三大失衡，企业用工成本问题背后也有三大失衡，这两个问题背后有四个系统性制度失衡，我简单介绍一下这十个《劳动合同法》当中的问题。

第一个问题，严格限制用人单位借助权利与过度放任劳动者辞职自由的失衡。 20 年前的这部《劳动法》本来就是倾斜保护原则起草，解雇保护水平不低，《劳动合同法》又往两个方向做了修改，一个是扬一个是抑。一方面，限制了用人单位的解雇权利，主要有三点，第一是扩大无固定期限合同，原来是十年无固定，现在两次也可以无固定。第二是极大的限制终止合同，《劳动法》有解除和终止，终止条件比较宽松，《劳动合同法》把终止做了限制。签了无固定期限合同，再把终止合同限制，接下来还有一个就是解除，对解除又做了一些收紧。这样就使企业要炒员工变得比较难，另一方面做一个相反的改动，扩大了任意辞职， 20 年前的《劳动法》对劳动者辞职就比较宽松，提前 30 天预告就可以走人。不仅如此，又做两方面改动，一是放宽推定解雇制度，第二是限制服务期使用。推定借助制度是《劳动合同法》新引入的一类制度，这个制度就是员工在辞职的时候，如果找到企业的瑕疵，他不仅可以走，而且可以要求企业支付经济补偿金。这种瑕疵如果在西方做推定解雇，用人单位要根本违约，但是《劳动合同法》把这个瑕疵规定很低。比如说拖欠工资，没有按时、没有足额，拖欠工资本身要制裁题，但是如果说没有按时，没有足额，这个标准就很低，如果工资晚发一天，也是没有按时。没有足额，如果工资少发五块也叫没有足额，这样都构成推定解雇。另外，很大程度上限制了服务期的使用，服务期企业有投入，比如出了一些培训费，或者投了一套住房，引入一些人才，让人才为企业多服务几年。《劳动合同法》对各地使用的服务期做了大量的收紧，只允许培训，比如说引进人才，投一套房子，让你多为我服务几年，这在《劳动合同法》里面是禁止的，只有培训这一种形式，培训违约最多就是赔偿损失，不能达到制裁违约的目的。

经过这样的改造，从国际标准来衡量，国际上对解雇保护有三个标准可以衡量，中国和经合组织有一个衡量标准，从 2012 年做的统计看，比我们紧的只有一个国家葡萄牙，我们在解雇保护打到 3.26 分，美国解雇保护水平只有 0.26 ，我们的借助保护水平在国际上很高。葡萄牙第二年就做了调整，葡萄牙发现自己竞争力丧失， 2013 年调到 2 点几。我们看到法国最近在闹的风波，其实我们可以看到法国的法案，闹的比较厉害的就是经济补偿金，法国的经济补偿金跟我们相比，正常情况下结束劳动关系，法国人经济补偿金只有我们的五分之一，但是企业主觉得重了，法国的经济补偿金欧洲最高。可以预见的是，法国再怎么修改，跟我们的《劳动合同法》也是小巫见大巫。这是我们第一个失衡。

第二个失衡，是全面静态书面化的法律要求与用人单位动态调整失衡。其实《劳动法》在我们国家是独创的一个制度，就是书面合同制度，书面合同制度是国际劳工组织一直反对

的一个制度，所以大部分国家不搞。由于我们国家特殊的历史原因，我们在《劳动法》当中确定了书面合同制度，但是《劳动法》对书面合同制度限制非常严格，作用就是确定劳动关系，让劳动者拿到一个证据证明劳动关系存在。但是《劳动合同法》把书面合同作用大大放大，放大到了四个方面：劳动合同全面书面化，规章制度全面书面化，用工管理过程全面书面化，公共管理全面书面化。举个案例，案例可以找一百个、两百个不成问题。叶某在南京公司从事消费者维权，打客服电话，会告诉你中文服务请按 1 ，英文服务请按 2 ，投诉服务请按几，促销服务按几，然后一层层按进去是忙音，你以为很多人在打这个电话，其实不是。这个案子揭示很多人用客服电话打私人电话，这个员工打了 441 分钟， 28 次，企业觉得不能容忍，就按照规章制度，把他解除了。案子打到法院，能不能解除这个合同？法院最后判决，说他用客服电话打私人电话，虽然叶某认可利用公司电话进行外拨，但是叶某行为是否违反规章制度，是否构成解除劳动合同的条件，公司未能提供充分证明，故公司解除行为属违法解除。这个案子仲裁一审二审都支持叶谋。所以，如果过分强调书面化，会和企业动态管理大大背离。

第三就是标准劳动关系和非标准劳动关系失衡。随着进入后工业化时代，各国非标准劳动关系形式都在发展，唯独我们国家《劳动合同法》一共只有两种，非全日制和劳务派遣，实际上 2012 年我们还对非全日制进行打压。

第四是劳动成本，都是楼部长和尹部长讲的成本，怎么正确理解楼部长讲的成本问题，第一，成本问题应该市场决定，劳动力成本价格就是工资，应该市场决定，假设一个清洁工，市场认可十万美金，没有什么不对。政府故意压低或者政府故意抬高，那是不对。很多人都认为楼继伟要压工人工资，坚决不答应。仔细看楼继伟说的什么？楼继伟说要跨过中等收入陷井，中等收入陷井就是工资不增长，跨越陷井就是要增加工资，但不是政府做，而是市场做。所以问题不在于高还是低，而在于政府用什么方法推动。除了大家争论比较多的最低工资还有一种就是集体谈判、集体合同推高工资，这不就是市场吗？正常情况下集体谈判就是谈工资的形式，但是遗憾的是我们现在集体谈判融入很多政府因素。《劳动合同法》之后，《劳动合同法》搞行业集体合同，我们看行业集体合同怎么搞的？全国总工会最大推广力度的案子，叫武汉商贸。 40 多万员工谈判怎么谈？武汉成立一个工资集体协商指导小组，就是工商、劳动、税务部门组成一个小组，由这个指导小组选出来九名正式代表，九名企业代表，九名员工代表，整个谈判他们旁听，双方谈判，最后定一个标准，中心城区多少，新城区多少，厨师长多少，中式面点多少。这样企业都不需要 HR 了，政府帮你提高，提起来的工资是 20% 几，市场的报复就是物价上涨 20% 几。所以楼部长讲的行业集体谈判主要是指武汉这样的谈判，不应该搞，搞的结果不是市场决定工资，其实还是政府在决定工资。

另一种成本就是摩擦成本，《劳动合同法》极大的制造了摩擦，《劳动合同法》对《劳动法》做了很大修改，原劳动合同法律责任中，四五条对企业，一条对劳动者。到《劳动合同法》法律责任做了很大改变， 16 条当中 13 条半针对用人单位，半条针对个人。八个方面增设惩罚性赔偿，惩罚性赔偿就是奖励诉讼，就是双倍工资，为什么一个劳动者要拿双倍工资？其实就是鼓励你诉讼。因为八个方面惩罚性赔偿涵盖了《劳动合同法》方方面面，非常广泛，引发了社会碰瓷式维权很多，形成很大规模的集体事件。我们最近做了碰瓷式维权扬州调查，同一个劳动者一年内向不同企业提出劳动争议诉讼，已经占到劳动争议诉讼原告人数 20% 以上，他到这个单位就是挑单位用人瑕疵，目的就是打官司。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁员统计，平均每个劳动争议案件中，劳动者不合理请求占请求总量 30% 左右。本来双倍赔偿是法院判，现在用集体压力方法谋求双倍赔偿。

我们程序设计违背了基本的公平，比如程序设计的不收费制度、免费制度、减免制度，打一个劳动争议官司，仲裁不收费，诉讼是 10 块钱，如果家里比较困难就 5 块钱，调解撤诉是 2.5 块钱，跟坐公交车差不多。还有一个不合理的地方，仲裁程序应该是一裁终局，这样双方都不能告，但是现在我们是员工可以告，企业不可以告。在上海一裁终局的案件是 50% ，就是说 50% 的企业没有诉讼权利，严格说是违宪的，在程序面前用人单位和劳动者应该平等。

背后系统性失衡，第一是用人单位照顾义务和劳动者忠诚义务失衡。用人单位照顾义务扩大借助限制范围，增设优先留用与期满终止补偿金。举个案例，阿里巴巴一个员工请病假，企业对劳动者进行照顾，但是这个劳动者请病假以后到巴西旅游了，企业觉得你不对，要处理他。最后法院判罚是规章制度有没有明确写请病假不能旅游？如果没有明确写是不能主张的，最后是员工胜诉。这个案子中员工不诚信，用病假骗用人单位，用人单位照顾了，滥用了这个照顾，但是法律没有对这个案子做正当反应，如果用诚信原则，这样的案子结论应该很清楚。《劳动法》讲保护劳动者，是从对应义务产生，就是劳动者对用人单位忠诚，用人单位对劳动者要照顾，这才是保护劳动者。现在法律由于担保之后，实际上只讲保护劳动者，讲忠诚义务是陌生的概念。我们只讲一面，不讲另一面。带来另外一个问题就是奖勤和罚懒失衡，最高院有一个指导案例， 2013 年 18 号的指导案例，之后全国各地判处一大批用人单位用竞争上岗、末尾淘汰理念处理员工全部判输。

法律保护一刀切和分层分类的失衡。十年前起草《劳动法》的时候就说过《劳动合同法》很有可能走向贵族化和官方化，事实上《劳动法》越来越走向贵族化。其中法律保护，西方对总经理、董事长不列入劳动者保护，但是我们国家也列入劳动者进行保护。最近最典型案例就是家化和王总的案例，家化把他解雇了，他打劳动法解纷，他说公司法意义上的总经理把我解雇可以，但是劳动法不行，最后是恢复劳动关系。但是不能用公司法免除一个总经理职务，劳动法已经冲击了公司法。

《劳动合同法》第十个失衡就是刚性调整与弹性引导失衡。《劳动合同法》很大程度上忘记了是一部合同法，看德国制度，看法国制度，总体上是私法的特别法，作为一个合同制度要有很多韧性条款，要有弹性引导。但是，我们的《劳动合同法》很少有弹性条款，全部都是强制性规范。如果把《劳动法》和实施细则摆在一起，可以看到我们的强制性规范，《劳动合同法》 98 个条文，实施细则有十几个条文，加在一起是 100 多个条文。但是强制性规范总量是 187 个，几乎平均一个法条有两个强行规范，这种强制力度绝对是公法的强制力度，而根本不是一个私法的强制力度。大部分人认为《劳动合同法》总体上还是私法，到了这个强制力度怎么还是私法呢？所以，我认为《劳动合同法》很大程度上忘了是一部调整两个合同主体关系的法，这是违背常识的。

第三，讲见识。这样的法一定会带来很多问题，当常识抵制法律的时候，我认为《劳动合同法》就是反常识的，一个撕裂社会就是反常识带来的。其实一个社会对常识有坚守，当一个反常识的法律不会被执行，常识会抵抗法律。有三种方法，第一种是市场自发的把标准劳动合同关系转变为民事雇佣关系。按照现在规定，哪怕一个个体户，都要执行《劳动合同法》，执行《劳动合同法》会发生什么？小餐馆招一个女服务员，要跟她签劳动合同，签两次劳动合同之后第三次就是无固定期限合同，老板很难把她解雇，就要把他养起来，再招一个，又如法炮制又养起来。所以有个体户执行《劳动合同法》吗？没有，不是一个个体户不执行，是所有个体户都不执行，这就是常识对法律的对抗。

一个律师曾经在武汉会议上讲，我的律所完全按照《劳动合同法》建立劳动关系，招一个律师来，第一，我给他一万块钱的收入；第二，跟他签无固定期限合同；第三，搞一个严格的劳动纪律。他说也有小律所不按照《劳动合同法》操作，就按照《劳动法》，按照《劳动法》操作怎样呢？第一，进来没有那一万块钱的待遇；第二，也不签无固定期限合同；第三，没有严格规章制度，做一个案子就提成多少。当然，即便按照《劳动法》，只要建立劳动关系，也还是付最低工资。他说《劳动法》是对企业亲和法，《劳动合同法》是对员工亲和法。一个问题，这些企业如果现在执行《劳动法》，不执行《劳动合同法》，不是违法了吗？现在做一个选择，还让不让他们生存？假设严格执行《劳动合同法》，是不是这些小律所就应该去掉呢？是不是要把周边街区里面所有个体户通通关掉？一部法不能长久不执行，假设说就这么干了，请想一想，当年的比尔盖茨，当年的乔布斯，能产生出来吗？换句话说，如果我们这样执行，那就是比尔盖茨、乔布斯这样的人永远别想在中国冒出来，所以讲什么大众创新、万众创业，一句空话，就冲着《劳动合同法》严格执行，就不可能有。

第二常识对法律对抗就是市场自发把标准劳关系转化为非标准劳动关系，非标准劳动关系在国际上有十多种之多，我们国家共两种，很多企业就充分利用这两种，就是我们看到劳务派遣大发展。劳务派遣形式在当年立法的时候，就已经有打压的态度，当时就用一些严格条款限制劳务派遣发展。 2008 年劳务派遣有 1800 万，事实上三年之后劳务派遣变成 6000 万。为什么呢？企业在做主动调整，把标准劳动关系转到非标准劳动关系，去赢得灵活性。当然，这种调整导致 2012 年打压，在上届领导在离最后卸任的时候，最后一波立法里就是《劳动合同法》的修正案，就是限制发展劳务派遣，以前有灵活用工，现在打压了，要走程序，要行政管制。当然，到 2012 年还是用要维护工人阶级主体地位，要巩固执政党的基础的语言来起草法律。后来经济情况不好，放缓了两年，现在正好两年满了，劳动部举棋不定，打下去还是不打下去？

为什么举棋不定呢？因为第三种方法要出现，就是以行政的力量把标准劳动关系转变为非标准劳动关系，是国家要做这个事情。典型的就是这次在两会上双鸭山案件引起的振动，供给侧改革提出去产能、去库存、去杠杆、降成本、补短板。去产能有一个案例我们不得不关注，就是龙煤集团， 2012 年煤炭价格进入下行通道开始，龙煤集团出现亏损， 2013 年亏损 22.8 亿， 2014 年一季度亏损 16.22 亿，截至 2014 年第一季度，龙煤集团在册职工 24.8 万工人，工人成本高，占支出 60% 以上。 2015 年 9 月开始龙煤不得不进行精简。黑龙江省省长说，如果龙煤不改，继续现在的状态，资金链会断裂，龙煤每年工资就是 100 亿。黑龙江省的全部财政力量只有 300 亿，换句话说，倾省之力托不住一个龙煤，我们国家不像我们想象得那么有钱，国家财力不像大家想象那么大，所以龙煤不得不调整。但是龙煤今天的调整难度很高，按照《劳动合同法》，没有哪一条可以做？它的基本做法也是变成非标准，让这些人到林业局去，这些人不去，员工好在没有说要发原工资，其实按照《劳动合同法》是可以的。所以龙煤问题悬在那，就是员工不愿意去，跟当年朱镕基那次调整不一样。

法律人有时候会把自己的力量想的太大，法律人从来逃不过经济制约。中国历史上三次大的调整，《劳动合同法》无非是把国有企业的机制推广到整个社会，实际上每次国有机制膨胀最后都要付出代价。看历史上几次调整，第一次调整是上世纪 50 年代到 60 年代，在社会生产力很低、国家很贫穷的情况下，实行一种全包下来的政策，结果是搞平均，吃大锅饭。当时有很多非常漂亮的口号，十年超过英国，再过五年超过美国，而且伟大领袖说会更快一点。那一次大跃进，结果是两千万员工丢饭碗，最后请出陈云进行调整。很可惜在统计里面，那两千万还没有来得及进职工队伍就被调整掉了。第二次调整，随着国有企业在一路上扬，上世纪文化大革命之后， 70 年代有一次调整压力，就是邓小平出来整顿的那次，很可惜邓小平那次没有彻底调整，因为一年之后邓小平下去了，没有坚持下去。很有幸的是很快改革开放， 80 年代的改革开放掩盖了国有企业的问题，国有企业还是一路上扬，但是国有企业这种机制，膨胀到一定的时候，一定会发生这样的调整，这种调整终于在第三次还是来了，就是朱镕基那次。上世纪 90 年代，我们终于看到一次国有企业大的下岗，也是 2000 万的数量，员工惨痛下岗。现在很多人批评调整的人，但是很少有人批评是谁造成这个局面？其实这个局面，就是国有企业的蔓延，《劳动合同法》贯彻主要是国有企业，民营企业贯彻比较差，三资企业也不如国有企业。但是是不是国家力量可以无限制保住你？不是，如果你没有灵活性，最后总是要做出这样的调整，但是最终还得回到这样一个基本的经济问题上来。我们要搞供应侧改革，就是让市场更有效发挥作用。我们那种理想主义的意识形态很容易把凯恩斯主义搞过头。

第四个问题，法律调整需要共识。法国最大问题就是没有共识，因为没有共识，法律调整难度很高，中国现在也是这个问题。《劳动合同法》修法如何寻找共识，是现在最重要的。讲一个案子，湖北省十堰市中级人民法院，一个劳动者领判决书，感觉不满，捅了四个法官，都是重伤。怎么发生的呢？这个案子是很有意思，第一阶段，企业不承认有劳动关系，监察拿到一个证据，好象是一个登记表就认为他有劳动关系，把几千块钱补给他，他很高兴。如果这个案子这个时候结束，就是皆大欢喜的事情。但是他找律师，律师告诉他有一部《劳动合同法》，你可以拿更多，律师给他算如果按照《劳动合同法》可以拿 6 万块钱。 6 万块钱相当于当地社会平均工资两倍，相当于三年不干活。他就打官司，法院认为不能再判了。法官用非常技术性方法阻碍他，就是这个证据，因为监察给你拿的这个证据，监察和法院是上下楼，他去监察去，监察把证据复印给他，法官说要盖章，复印件不行，要原件。他又回去，监察说章不能盖。就这样来来去去，他当然拿不到盖章证据，最后他败诉了。仲裁败诉，一审败诉，二审败诉。败诉以后他非常愤怒，就发生刺杀法官的事情。法官为什么不配合他拿这个证据呢？因为法官都有常识，如果这样判下去，这个企业就垮掉。一个员工本来工资几千块，用《劳动合同法》就是 6 万块，其实这是常识跟法律的较量，这是血的代价。我们应该引入一些社会共识。比如员工能进能出，收入能增能减，管理人员能上能下，这是曾经达成的共识，这次中央在全面深化改革文件中又一次提出来，我们能不能用这些共识重新看法律哪些条款需要调整。

刚才讲中共中央全面深化改革重大决定里，管理人员能上能下，员工能进能出，收入能增能减是改革的总体目标，这是多年的共识，我们能不能按照这个共识作为法律修改的基础。最后是修改法律需要胆识，要做三个事情，要制度剔除，制度引入，制度整合。制度剔除很简单，世界各国都不用的制度，我们是不是可以废掉？比如强制续签，第二就是全面书面化，书面化就是作为证据，证明劳动关系，其他不能扩大。制度引入就是一些排出制度和豁免制度要引入，对小企业要网开一面。另外就是制度整合，有一些制度不是简单的改革，其实可以做一些制度整合，比如修改经济补偿金制度，我们对比一张图，中国失业保险和美国失业保险对比，美国失业保险，他平常拿一笔失业保险是不动的，但是 2008 年金融危机一下子干出去几百万。换句话说，失业保险平常没有作用，但是到大失业来临的时候起作用。这是美国失业保险制度，美国没有经济补偿金制度。我国的失业保险，在危机的时候根本不起作用，越是危机的时候越是没有人领取失业保险，为什么？失业保险功能被另外一个制度代替，就是经济补偿金制度。我们经济补偿金制度，经济好的时候是下降的，经济差的时候是提升的。其实这个作用正好是国外失业保险做的事情。经济补偿金制度，其中经济补偿金很多，到底是不是补偿，还是赔偿，尤其搞了双倍之后，实际上引发出很多矛盾。最后我们有没有可能把这制度和失业保险制度进行整合，员工利益总体并不下降的情况下，改的更合理一点。

最后我们要做两点重点突破，一是给劳动关系自治的空间，另一方面是给地方政府自治空间。

十年前《民主与法治》杂志采访我，说你的意见会不会得到重视，我的回答是不可能。他说既然不可能，你为什么发表不同意见？我的回答是学者经常要做一些知其不可为而为之的事情。十年后，我依然如此回答。这次我们假设十年我们不改，十年后我只能说更大的群体被这部法绑架，今天很大程度上社会被绑架。我们现在能够修改的原因是这部法不是真的很落地，十年之后落地程度会更高，修改会更难，我们就越来越走向法国社会。这就是一部法撕裂社会的过程。谢谢！

主持人：

董保华教授就《劳动法》和《劳动合同法》制定、实施出现的一些问题，修改应该坚持回到常识做了一个能够很丰富的报告。主要观点是《劳动法》和《劳动合同法》对保护有三种观点，一种是单保护，一种是双保护，一种是倾斜性保护。他当年主张的是倾斜性保护，但是立法的结果走向了单保护，在要维护工人阶级的主体地位和共产党的执政基础的理念之下走向了单保护。单保护造成十大失衡，比如劳动市场的灵活性，现在灵活性不足和强制的东西，比如《劳动合同法》都要有书面的劳动合同。总之是有十大失衡，也造成了劳动市场上的一些问题。劳动市场总是劳方和资方调整利益关系，如果法律失衡，就可能撕裂社会。他把我们和法国做了一个比较，我们也面临这样的问题。所以现在对《劳动合同法》讨论很多，面临修改，修改就是要纠正失衡，回到对双方都有利，对社会有利，而不是倾斜于一方。这样就需要对现有法律不适当的东西剔除，法律需要的东西进行整合。所以，我们讨论这个问题也是社会上非常尖锐的问题。

下面，我们有几位评议人，都是这方面的专家，四位评议人每位评议 10-15 分钟，因为涉及到争论，常凯教授可以是其他评议人两倍时间，为了充分讨论，做这样一个临时的安排。

第一位评议人有请常凯教授。

常凯：

非常高兴参加这样一个论坛。刚才董保华老师做了一个很好的报告。天则所让我做一个点评，一开始我是犹豫，我不想直接对他进行点评。我建议他说他的观点，我说我的观点。张曙光老师说这次就是董保华讲，你来评，照顾你一下，给你多 15 分钟。张老师这样说了，我只能从命。既然是点评，就不能展开我自己的观点，只能顺着董老师的思路谈谈看法。下次我来报告的时候，也请董老师来点评，也给你 30 分钟。

《劳动合同法》的争论，其实一点新鲜东西没有，包括我自己，只是把原来的东西加强了。前两天有一个帖子说真理越辩越明，不可能，真理可能越辩越糊涂，都会只加强自己的观点。争论的意义并不在于我要说服董保华，或者他来说服我，而是让大家、旁观者、不熟悉这些的人，有一个更全面的了解。

我和董保华其实并非完全对立，有些问题还是一致的。董保华的发言，有些我赞同，主要是关于如何修法的一些具体问题。这些问题也并不是董保华提出来的，有些早在十年以前我就提出来过。当然对于这些问题理解的角度不太一样。我们在这样一个自由的学术平台上，都来谈自己的看法。

首先是关于参与立法问题。我一直是说我参加过《劳动合同法》起草过程中的讨论而已，我从来没有说自己是起草者。我们只是做了一个国务院法制办的《劳动合同法草案研究》课题。参与立法起草过程的人很多，但起草者是国家立法机构。《劳动法》也是，上世纪 90 年代，我在全总工运学院，也参加过几次《劳动法》的立法讨论。刚才董老师说他参加了《劳动法》的起草，还有他在起草组的邀请。经过一年多的起草，他的想法也体现在了《劳动法》中，而且还说“《劳动法》相当一部分条款是我写的”。当时董老师还只是一个讲师吧？今天我才知道他原来是《劳动法》的起草者。厉害。

关于董老师提出双保护和单保护问题。我想强调我的一个认识，《劳动法》是劳动者权利保护法，劳动者权利保护法相对应的就是雇主义务法。劳动者是法律保护的主体，提出双保护，是在市场经济国家是不可想象的。有些人大代表提出《劳动法》对于雇主、企业保护不够，我觉得他首先应该念点劳动法最基本的读物。所谓倾斜保护是对双保护的修饰，是双保护的变形，因为倾斜保护的前提仍然是两者都要保护。这是我们在基本出发点上的分歧。

《劳动法》即劳动者保护法，这是一个常识问题。我在日本九州大学、东京大学、北海道大学法学院都教过书，据我了解，不论在日本还是在欧美，从来没有《劳动法》是双保护的提法，当然也没有但保护还是双保护的争论。提出《劳动法》双保护或倾斜保护，也许这是中国特色。作为学者或知识分子，我的观点很明确：坚持劳动者权利保护是基本出发点，而且《劳动法》也是这样主张的。《劳动法》以保护劳动者为宗旨，并不是要侵害企业利益，恰恰是劳动者权利保护了，劳动关系稳定了，企业才有竞争力，企业才能持续发展。而双保护的观点实质是改变了劳动法的性质。为什么保护劳动者的法律首先在资本主义国家能够立法，而且能够实施，能够形成工人权利，因为是在这一点上资方也能认识到。这是基本观点的表述，也是我们出发点差异的地方。

董老师把法国劳资冲突的事情提出来，特别是把 2007 年法国工人罢工的事情提起，并认为是法国的劳动法标准过高撕裂了社会。对此需要有个回应。我对于法国的劳工运动一直关注并有自己的看法，当年（ 2007 年 11 月 15 日）我曾就此接受凤凰卫视的直播采访。这个几分钟的视频大家看一下，就是关于法国的萨科奇政府与劳工运动的分析。（视频）

主持人胡一虎： “常凯你好。您是专门研究这个部分。我很好奇的是，刚刚提供的视频中，现在的最新谈判是政府加入了。但是政府跟工会这之间的谈判的模式，政府的筹码在哪里？双方的输与赢如何分析？”

常凯： “对于法国工人罢工，将来这个前景究竟如何测定，我觉得这是个非常复杂的问题。首先，关于罢工合法性合理性的问题，这个不是我们讨论的问题。法国人自己会有自己的办法去解决。

现在研究的就是下一步它会怎么办？法国政府会不会像里根和撒切尔采取那种强硬的一种政策。如果政府采取一种强硬政策的话，工会它会采取一种什么样的对策。这个问题，我们需要考虑目前这个背景，我认为关于退休福利制度，仅仅是一个导火索，它不是所有的问题。大家可能还记得，去年由于这个《初次就业法》的颁行，在法国引起了三百六十万工人的罢工，而且先从大学生开始的。

这次又从公务人员，公共服务人员开始，从退休金这个角度出发，这个由头出发引起这个问题。我觉得这是法国基本社会矛盾现在激化了，基本社会矛盾就是在全球化背景下，在效率和公平，企业经济发展和老百姓，特别是工人这个福利保障方面如何找到一个平衡。这个问题很有意思。

去年法国工人大罢工以后，我曾经到巴黎去访问。我和几个工会领袖曾经聊过这几个问题。我说：‘你们为什么要罢工？你们难道不能忍一忍吗？为了法国经济的发展。’他说 : ‘法国经济要发展，为什么就必须我们要来忍。老板为什么不能忍一忍呢，政府为什么就不能忍一忍呢？他说这是不公平的。’

我们刚才都说，法兰西民族是个浪漫的民族，是个崇尚自由，崇尚权利的民族。所以在这里边的话，大家都有权利。在全球化的背景下，如何把这个权利平衡好。我觉得政府在这个问题上恐怕需要特别地谨慎。

（ http://baidu.v.ifeng.com/watch/02471069133556156272.html?&recFrom=site&list=1&&page=videoMultiNeed ）

这些观点都是九年前的，但现在仍然有意义，特别是在经济下行时期。对于法国究竟怎么评判，董老师刚才那种认为劳动法引发了社会撕裂的观点，从来没有人这样说过，包括法国人。因为我对法国比较关注，我到法国七次访问， 2013 年还直接遇到了巴黎地铁工人罢工。我和法国总理后来是宪法委员会主席的洛朗 ∙ 法比尤斯先生，见了两次，他是劳工运动专家。法国社会对于工人罢工虽然不欢迎但能够接受，包括政府，因为他们认为这是工人的权利。虽然我和董老师都担心中国形成法国的局势，但是到底为什么会形成？我们分析不一样。我认为如果忽略劳工利益，劳工自然有反抗，而并不是法律造成。在经济下行时期，特别提醒政府不要拿劳工开刀，典型的案例就是双鸭山事件。双鸭山事件怎么形成的呢？是因为《劳动合同法》的实施吗？这是什么逻辑呢？我没有搞清楚。双鸭山事件恰恰因为工人基本权利没有保障，官员还说谎。工人们要表达自己的态度。

董老师报告涉及的很多问题，仍然是十年以前的老问题，这些问题并没有解决。达到一致也不可能，因为这是不同的利益诉求，劳方利益诉求和资方利益诉求。但是，人们往往把争论看成一方同意修法，一方不同意修法，这种表述不准确。没有哪个人说这个法律不能修改，我和董老师两个意见非常不同，但是我完全同意修法，而且修法的意见并不是现在提的，在《劳动合同法》立法的时候，我们提出的《劳动合同法》草案，有些想法就跟最后出台的法律有差异。比如企业高管问题，我们给立法部门提出的建议，就是要界定劳动者的概念，把企业高管从劳动者中划分出来。但是这一意见当时很难被立法者接受，主要涉及国企高管问题。还有关于微小企业， 2009 年 3 月 3 日 ，我在《第一财经日报》明确提出：“在当前经济形势不好的情况下，可以对中国劳动标准作出调整，同时，政府通过制定特别规定，也可以对微小企业进行《劳动合同法》豁免，但 《劳动合同法》本身并没有被修改或是废除的必要。”《劳动合同法》在适用的类型和层次方面，完全可以讨论。

另外，争论更多的是无固定期限合同问题。无固定期限合同取消是不可能的，这是常识。但是做法可以调整，比如两次就签，是否可以调整成三次？这是一个技术性调整，没有改变法律。另外，关于试用期，还有其他包括服务期，包括工人辞职在程序上可以有更加严格的规定，这些我觉得都可以讨论。具体技术上如何调整，是通过修改法律，还是通过制定实施细则，或部门规章，也可以讨论。

《劳动合同法》的再争论怎么出来的？是财政部长一而再再而三提出的。本来十年前都谈烂的东西，有什么新意呢？没有任何新意。为什么现在又提出来？实际上这是一部分官员的一种思路，跟前几天提出的退休职工交社保一个思路，就是拿劳工开刀，经济不行了，谁软捏谁。这涉及一个问题，企业不好是因为《劳动合同法》吗？如果是的话，我们废了它，企业不就搞上去吗？但你能拿出来证据吗？比如说增加成本，《劳动合同法》到底能增加多少成本？总理说了，政府要为企业减税降低成本达到 4000 亿，我们废了《劳动合同法》，能为企业能减多少？所以我很奇怪，财政部长作为财政部的主要负责人应该负责解决怎么减轻企业的税负，而他却把目标放在了《劳动合同法》上面，我一直没有搞清楚这个事。当然作为一种倾向，肯定不是一个人，而是一批官员的想法。但是，我觉得他的想法和中共中央的想法是不一致的，中央在 4 月份提出的《关于构建和谐劳动关系的意见》明确规定：“全面实行劳动合同制度。贯彻落实好劳动合同法等法律法规，加强对企业实行劳动合同制度的监督、指导和服务”，但作为政府内阁成员，公开发表和中央文件对立的意见，是否合适？

《劳动合同法》可以修改完善，但修法并不是把法律否定。董老师说法律撕裂了社会，我不明白法律怎么撕裂了社会，这其中是什么逻辑。社会出现冲突是社会矛盾引发的，我们要具体分析，特别是经济矛盾怎么造成的，比如现在的两极分化。这一说法既耸人听闻又莫名其妙。

《劳动合同法》为什么是劳动者保护法？因为劳资力量不平衡，必须通过公权力的介入使劳工力量得到相应保障和提升，同时对雇主的权利予以限制，否则不可能平衡。比如，行政法就是限制政府权力的，就是保障行政相对人权利的。劳动法也是很明确的。董宝华讲《劳动合同法》的法律责任都是企业的，只有一条半不属于企业。这就对了，这个法律就是限制企业的。所以，我们是基本思路的差异，可能评价和结论就不一样。

在修法过程中有一个基本判断要搞清：现在是不是由于《劳动合同法》的实施，把中国经济搞糟了，企业因为《劳动合同法》做不下去，劳动成本太高，像张五常讲的破产了、外移了、也不能灵活用工了。如果有这种评估，拿出数据来，完全是可以废除这部法的。但遗憾的是，至今关于《劳动合同法》对企业成本影响的研究中，我们系统搜索研究过，所有论文当中没有发现一篇说《劳动合同法》怎么把企业搞垮了，哪怕是一个案例。那些指责《劳动合同法》的张五常董保华，也从来没有拿出数据拿出案例，说明《劳动合同法》的哪一法条的实施是怎样把一个企业给搞垮的。而只是在那里空喊而已。相反，绝大多数运用数据研究的论文，结论都是《劳动合同法》对于企业的劳动成本有影响，但这种影响非常有限。

董老师提出《劳动合同法》十大失衡，这是他创造的一个概念。其实还是两个问题，一个是成本，一个是灵活性问题。所谓十大失衡不过是这两个问题的细化和上纲上线。我刚才说了，成本问题应该对照法条用数据说话，不能泛泛空谈，还应该分合理成本，不合理成本。董老师又提出一个摩擦成本，这又是他的一个新的创造，按他自己的解释，摩擦成本就是违法成本，违法成本怎么就成了摩擦成本了，而且还需要法律负责？这是什么逻辑呢？

《劳动合同法》对于企业成本的增加，有些是必要的，比如企业要提高管理能力增加的成本，诸如劳动合同管理，人力资源管理的精细化等等，这种成本应该是必要成本。这个法律对于企业成本影响最大的最重要的就是一条，就是劳动合同终止补偿。所以东莞的统战部长替老板们呼吁，修改《劳动合同法》就是要求废除合同终止补偿。国务院最新发布的农民工报告， 3.7 亿农民工，劳动合同签订率是多少呢？ 38% 。换算一下，农民工占工资劳动者的 70% 以上，整个工资劳动者的劳动合同签订率多说也就 50% 。你都没有签订劳动合同，也就没有合同终止的补偿。

与成本相关的还有未签合同的两倍工资问题。是两倍好还是一点五倍好，这个可以讨论。但是《劳动合同法》的有效的就是两倍工资的规定。我一直就非常欣赏这一规定，这一规定简单易行，有效地促进了劳动合同的订立。提出这一规定的人太聪明了。不签就是两倍工资，企业为了不支付这一违法成本，只好订立劳动合同。如果签合同就没有两倍工资了，你为什么非要违法还要支付这种额外成本呢？又守法又节省成本，何乐而不为？以此来批评《劳动合同法》真是无哩头。

再说一下董老师提出的流失率与补偿金问题的问题。他的数据企业流失率是 38% ，这个数字我觉得太高了，正常的企业流失率应该是 10% 左右。就按照这一数据，他说其中自己辞职的占 20% 多，去掉劳动者自己辞职，剩下百分之十八，又分为三种情况即劳动合同终止，过失性辞退，非过失性辞退。按照三分之一计算合同终止补偿，这个补偿数额能占企业成本多少？恐怕是非常有限的。

流失率反映企业的员工流动频率。若按照 38% 的劳动力流失率，企业用工还不够灵活吗？非得 80% 的流失率才是灵活用工吗？可是企业说了，问题是我想让走的走不了，不想让走的走了。如果是这样的话，那只能说明企业的管理能力太差了。《劳动合同法》赋予了企业充分的解除合同的权利。其中六种情况可以过失性解除合同，三种情况可以非过失性解除、四种情况可以集体裁员。这些规定比许多国家都更宽松，如非过失性辞退的情况之一就是不胜任工作就可以辞退，这还不够宽松吗？人力资源部说我觉得他不胜任工作，他说胜任工作，我也没有办法。但是你连他不胜任工作的证据都拿不出来，这是你管理的问题呀。裁员问题，中国比美国、德国宽松得多，在美国裁员那么容易？我们有一条就是企业调整经营方针就可以裁员。所以我觉得《劳动合同法》给企业裁员、企业灵活员用工以充分的考虑和赋权。

时间越长大家感受越深。八年过去了，社会对《劳动合同法》认知程度越来越大，但是它有不完善的地方，完全可以修订。董老师一直讲什么道德绑架、黑砖窑问题，似乎没有黑砖窑，《劳动合同法》就通不过了，这恐怕完全是自己的推论，我不知道依据是什么。黑砖窑事件曝光后，我就发表文章（ 2007 年 6 月 19 日），指出黑砖窑事件是劳动领域的刑事犯罪，与劳动用工和劳动合同法没有任何关系，需要击碎的是一个违法犯罪利益链。黑砖窑事件对《劳动合同法》通过有没有意义？应该说有，提高了社会对劳工问题的关注度。问题是如果没有黑砖窑事件，是不是这个法律就通过不了了？但是人大常委会投票通过法律，你知道是哪个人是看到黑砖窑事件才投票的？这种心理猜度不是学术研究的依据。

对《劳动合同法》不同见解，我们可以静下心来探讨。但是要更客观，而不仅仅是做价值性判断。究竟哪条要改，哪条不能改都可以讨论。董老师提的能上能下，能进能出，这些原则我都同意，但如何具体体现在法律中可能认识就有差别了。比如他提出的取消劳动合同终止补偿，用失业保险进行替代，我觉得这是两种不同性质的东西无法替代。

我就谈这么多。

主持人：

常凯教授的评论有相同的地方，尤其涉及到法律条款要不要改，怎么改，也是有一致的。当然分歧也很清楚，《劳动合同法》就是劳动者权益保护法，在这个基本点上两人不同。这正常，属学术上讨论的问题。我觉得对于我们开拓思路，进一步认识问题，两人的观点都值得我们思考。

下面，我们请梁治平教授评论。

梁治平：

保华和常凯都是劳动法领域的专家，要我来评论他们的报告和观点不太合适，因为劳动法是一个专门的领域，而我是外行。不过，我当年确实就《劳动合同法》写了两篇文章，一篇题目是《立法何为？——对《劳动合同法》的几点观察》，另一篇题目是《在中国，法律是什么？——以《劳动合同法》为中心展开》。看正题就可以知道，我关注的问题还不是《劳动合同法》本身，而是透过这个法律看到的其他问题。但不管怎么说，两篇文章都讲了《劳动合同法》，而且讲的还比较细。这也是保华邀请我来参加讨论的原因吧。

刚才常凯说，他们两位的观点没什么改变，还是老观点的延伸，但看他们的表述，他们之间的共同点更多，比如保华讲的三个观念的调整：员工能进能出，收入能增能减，管理人员能上能下，这是他主张的修法的基本观点，常凯都接受。常凯不同意的，比如“双保护”的说法，还有对《劳动合同法》影响的评估，这些问题倒没有那么重要。

既然都是老观点，我也先说说我的“老观点”。

评估立法，一般可以从三个方面看：政治的、法律的和社会的。立法反映民意，有政策含义，道德指向，这是政治的方面。立法要经过特定程序，法律的含义要清楚等等，这是法律的方面。法律要实施，它是不是可行，能不能达到立法者预期的效果，这些考虑是社会的方面。从这几个方面看《劳动合同法》能发现不少问题。大家都知道， 2008 年《劳动合同法》颁布前后，社会上的反响非常大，各类用人单位想尽办法规避这部法律，劳务派遣公司大为繁荣，这些和立法者的预期完全相反。法律刚开始实施又正好遇到全球金融危机，为了救经济，各部委和地方政府马上制定各种政策、措施，比如“五缓四减三补两协商”之类，让《劳动合同法》大打折扣。从这些方面看，这部法律是比较失败的。但有意思的是，《劳动合同法》一开始呼声很高，被说成是民主立法、科学立法的典范，代表了社会进步等等。这后面有很强的政治驱动力和道德色彩。立法有政治性、道德性，这也正常，但是政治和道德的诉求太强，法律和社会方面的考虑就不够了。这大概是《劳动合同法》受挫的一个重要原因吧。保华前面提到“黑砖窑”事件曝光对《劳动合同法》的影响，常凯好像不以为然。要说这个事件决定了《劳动合同法》的命运，那当然不对，但要说它跟《劳动合同法》一点关系没有，那也不对。本来，这两件事性质完全不同，扯不上关系，但“黑砖窑”事件在当时激起了强烈的社会舆论，不但对《劳动合同法》的通过有推波助澜的作用，甚至直接影响到其中几个条款的内容。这些都有案可查，立法者也很乐于承认，因为对他们来说，这是顺应民意的民主表现，值得夸耀。

《劳动合同法》实施头两三年的情况肯定不理想，后来情况怎么样，我没有跟踪，不了解。有时碰到做企业的我会问他们，想知道这部法律实施的情况到底怎么样，对企业有多大影响，但我听到的回答很不一样。有的人说他们就按《劳动合同法》办，挺好。也有人说这个法不好，甚至把中国经济的问题都归到这个法的头上。所以，我特别想知道的，就是这些年来《劳动合同法》实施的具体情况：到底有多少企业是在按《劳动合同法》做事？或者在多大程度上依法用工？肯定有很多企业没有遵守《劳动合同法》，这一点我们都知道，但实际的情况究竟怎样？守法和不守法的企业各有多少？怎么分布？法律的实际效果如何？对经济的影响到底有多大？了解这些问题很重要。今天保华的报告提到很多案例，可以帮助我们了解《劳动合同法》实施以来产生的一些问题。但是要了解上面列举的那些问题，知道这些案例肯定还不够，最好要有系统的调查，有足够的经验材料，那样才能了解全貌，才能对基本情况做出有根据的评估。但是这样的调查好像还没有看到。在这种情况下做出判断，提出法律的修订方案，恐怕还不能做到心中有数。保华和常凯都带学生，如果两位能指导学生就上面提到的问题做系统的调查和研究，那应该是很大的贡献。

保华今天一开始就提到法国的劳动法，他很担心中国走上法国的路。这种担心可以理解，不过中国和法国这两个国家情况很不一样，法律在社会生活中的地位和作用，还有法律起作用的机制，差别很大。中国的劳动合同法如果放在法国，那就不得了了。但是在中国，对付法律的办法很多，首先，政府比法律厉害，厉害得太多。当然我也不是说法律怎么规定都不重要，只不过，法律在中国有特定的作用机制，在这种机制里，政府，行政权力，政策，党，才是核心。《劳动合同法》突出的是劳资双方的关系，大部分人也都只注意这个方面，却忘了政府，忘了政府的角色、作用、职责以及政府和人民的关系。今天讲《劳动合同法》，这个问题也值得重新检讨。

主持人：

梁治平教授把这个问题提到更广泛更高的程度上。法律制定实施了八年，实施的情况到底怎么样？现在关于这方面调查研究的报告有多少？能够说明情况的似乎不多，通过观察可能更实一些。

下面，有请王江松教授评论。

王江松：

董教授这个报告我认真阅读过，做了笔记，刚才又认真的听了。因为报告非常长，所以只能就一些我比较关心的问题点到为止，不透彻的地方再私下讨论。原文的顺序为“见识—常识—共识—胆识”，客随主便，就按这个顺序说吧。

一、关于“见识”

第一，中国为什么走到要大幅度降低产能做供给侧改革，这 30 多年 GDP 主义、投资至上、政府主导的经济增长模式是主要原因，我觉得跟《劳动合同法》实施没有关系。因为 GDP 至上、投资至上，就忽视分配和消费，就是分配制度改革喊了十几年差不多二十年了，始终没有动，包括第一次分配和第二次分配的制度改革根本没动，是导致目前贫富两极分化、劳资冲突日趋激化的主要原因。生产出这么多东西， GDP 这么多，随着出口的衰退，国内市场有效需求不够，那只能还在供给侧上做文章。但是，现在中国最大问题是在需求侧，是喊了几十年的需求侧改革，分配制度改革什么时候落地？现在生产的过剩，不是绝对过剩，不是物质财富充分涌流意义上的过剩，而是绝大部分老百姓没有购买力的相对过剩。供给侧改革，问题出在政府和企业身上，板子却打在工人身上，这对工人是很不公平的。

第二，双鸭山职工为什么罢工，为什么有这么大的龙煤集团，搞几十万人？就是政府主导、国进民退、盲目投资、做大做强国企战略的结果。只顾发展其他的就不管，最后产能过剩，煤卖不出去，工人下岗。当时你不招他来，他还可以去找别的工作，你招之即来，挥手则去，想让你来就来，想让你走就走，一般工人肯定接受不了，他要去抗议维权是天经地义的。要不然你就给他解决吃饭和社保的问题。

第三，到底企业成本怎么核算，是什么抬高了企业成本，导致经济衰退、制造业衰退，我那篇流传很广的公众号文章（《弥天大谎：人力成本上涨导致制造业衰退和经济危机》）有一些解释。我也拿出一些数据，就是土地成本、融资成本、物流成本、税收成本以及公共关系成本或腐败成本，这些都高于规范的市场经济国家，唯独有一个比它们低，就是劳动力成本，这是不会错的。劳资双方在市场经济条件下，由于劳动和资本这种结构性的相互关系，其实是一种竞争又合作的关系，最终应该是双赢，但是中国模式不是这样。在中国模式中，参与分配的不仅有资本要素，不仅有劳动要素和土地要素，就像古典经济学家所说的那样，劳动得到工资，土地得到地租，资本得到利润，中国没有这么简单的关系，这里还有一个更大的掌管整个分配格局的因素，就是权力，权力具有决定性作用。但是，一些经济学家和否定《劳动合同法》的法学家们，不是主张通过组织和团结企业家向政府要权利，而是反过来向更弱的劳工开刀，把劳工作为讨伐对象，说劳动力成本导致制造业衰退，因此必须降低劳动力成本，才能够挽回经济衰退云云，这个在原则和方向上是错误的。

二、关于“常识”

我同意常凯教授刚才的评论，即董保华教授对有些现象的描述是对的，但我有一些不同看法。比如，关于灵活性和稳定性问题，现在政府高官和经济学家要劳动力的灵活性，这是什么意义的灵活性？什么概念的灵活性？语焉不详，是随叫随到、随喝随退的劳动力使用吗？恐怕这只是他们一厢情愿而已。再者，灵活性和稳定性也是相互匹配的关系，光有灵活性没有稳定性，光有稳定性没有灵活性都不行。如果太灵活，工人的流动率很高，来了又去去了又来，对企业成本提高也是很大的，对企业人力资本的积累也是极为不利的。所以，比较合理的雇佣关系需要兼顾灵活性和稳定性，不要光提灵活性不提稳定性，这要有一个平衡。

董教授对劳动力成本的市场调节和政府调控有一个误会，他把行业集体谈判从市场调节的概念和范畴当中排除，而归之于政府调控的范围，国际上则不是这样，国际上讲行业集体谈判是集体的讨价还价，不是劳动者和企业之间个别的讨价还价，而是一群劳动者以工会形式或者其他工人组织形式和资方进行集体讨价还价。这个应该本身是市场调控的范围，而不是政府调控的范围，更不是政府规定劳动力价格，这是董教授的一个误判。武汉市餐饮行业集体谈判有问题是另外一回事，不能因为其带有强烈的政府主导色彩，就否定劳资自治、政府居间调停的集体谈判模式。但是楼继伟部长自己本行管不好，偏偏跑到《劳动法》领域说很多外行话，坚决反对行业集体谈判，这肯定有他深思熟虑的原因。

三、关于“共识”

共识是最重要的，刚才两位教授已经达成了一些共识，我也觉得对于小微行业、高管、地区的不平衡性，双方并没有原则的分歧。从我自己的劳动哲学出发，企业高管本来就不是属于《劳动法》保护的对象，高管就是资方代表，怎能用《劳动法》保护呢？董保华教授这个观点与我们劳方不谋而合，虽然双方的立足点和角度是不同的以至于相反的。高管谁来保护？由企业保护，资方保护，其与公司的利益分配关系由公司法调整。但是，董教授文章里有一个假定，一个原则性的前提假定，我认为是不成立的：您创造了一个假想敌，就是劳善资恶的假定，说《劳动合同法》是以劳善资恶为前提，但其实没有别人有这样的提法，说资方就是恶的，劳方就是善的，这是您自己做了一个逻辑的跳跃，从资强劳弱跳到资恶劳善，然后作为对象穷追猛打，跟您的论敌没有关系。

还有一个地方没有达成共识，就是劳资双方应该共同向政府争取企业、公民的权利，双方组织起来，进行劳资之间产业范围内的集体谈判，实行劳资自治，然后建立一种公平的、可调控的、可持续的劳资关系和产业关系，这才是真正需要我们达成的一个共识。但是很遗憾，无论是经济学界还是法学界，这方面观念还不是很强烈，甚至没有，大部分观点都把劳动关系个体化，就是让个别劳工与一个企业达成和约，张五常的基本观点就是这个，对集体谈判的意识完全没有。而这是西方工业市场经济国家调节劳资系的主要机制。

有一个误解是劳方反对修改《劳动合同法》，刚才常教授已经说了，劳方也对《劳动合同法》很不满，别以为有了一些保护劳工的条款，劳工就满意了，不是这样，劳工也不满意，劳工不满意在什么地方呢？不仅仅是执法的问题，不仅仅是司法的问题，我国普遍存在着有法不依、执法不严、司法不公问题，使劳工法定权益严重受损；而是就法律文本本身而言，《劳动合同法》对劳工集体讨价还价的权利是没有保障的，有几个抽象条款，但基本没有可执行性。我们要追求共识，这个共识点在什么地方？我认为就是要集中在劳资自治上，建立起劳资集体谈判、集体讨价还价的法律保障机制。

四、关于“胆识”

现在的劳动合同法，我同意董教授的观点，是一部具有强烈国家主义色彩、强烈公法色彩的法律，就是政府说了算。比如资强劳弱，政府出来四、平衡，而不是鼓励劳方自己组织和团结起来，自身力量壮大了去和资方抗衡，而是国家作为一个家长，作为一个父亲，来保护你。假定将来劳方比较强了，资方比较弱了，国家也同样作为一个父亲的角色，把劳方压下去。

劳动法律体系是有层级的，而我们的《劳动合同法》没有层级，我认为劳动法律的层级有三个，第一个是国家劳动基准法，这是公法，是国家对最低劳动标准，如最低工资、标准工时、劳动安全卫生条件以及社会保障最低水平做出强制性规定，所有企业必须执行。第二个是个别劳动合同法，是私法，属于雇佣合同的范畴，是个体性、个别性的劳资契约。第三个是集体劳动合同法，或者集体劳动争议法等等，包括劳资双方的结社权、集体谈判权以及罢工、闭厂权的法律规制，属于社会法的层次，这是劳动法律体系中的核心组成部分，能够解决市场经济条件下大部分的劳资冲突问题。劳动法律体系应该有公法、私法、社会法三个层面，不能用一个《劳动合同法》一锅煮了，这是不行的。

讲到突破，董教授说要给予当事人以自治空间，这句话我同意，但是当事人的自治空间，我们的理解可能不一样，您所理解的可能是个别劳动者和老板之间的个体契约，我们理解的是劳资集体双方的自治。

主持人：

最后一个评议人是陈布雷教授。

陈步雷：

董保华教授的报告，我认真读过。在同一个学术团体里，其主要观点我比较了解。其研究，对中国当下问题现象的列举、研究很有价值。其对诸多失衡的列举，尽管是对局部现象的描述，也是有价值的。但是，问题的性质，成因是什么，不同原因之间的主次、位阶是什么？是更需要关注的。列举症状是不够的，下一步要正确诊断、深入分析，要科学治疗。换言之，问题是什么，成因是什么，是更重要的、更根本的。对于问题的界定、定性，是否确当？成因的列举、排序是否准确？对董保华教授关于相关问题的诊断、分析和修法建议，我不敢苟同。

一、《劳动合同法》问题的性质是什么？怎么形成的？如何修改？

1 ．问题的性质和根源

这部法律名为《劳动合同法》，实际上是塞进很多行政法内容的混合法，现在弄成非驴非马的制度杂糅状况，很难归类，不像一个契约法、特别民法。但要注意，该法律中的具体制度，都有明确的问题指向，比如书面劳动合同制度。书面劳动合同制度的规定，是粗糙的、笨拙的，为什么这么做？就是因为当时大多数雇主普遍不签书面劳动合同，或者签了劳动合同，让劳工手里没有。结果，出现争议、纠纷，劳方没有维权证据，陷入困境。如果劳工能够自己联合起来，形成自己的组织，与资方形成相对平等的博弈关系格局，资方是不敢这么做的，但是中国不存在这个条件。面临劳方权利被严重侵害的情况怎么办呢？我们就采取“强制性要求订立书面劳动合同”这种看起来比较笨拙的、僵化的、增加成本费用的方法。董保华技术对书面劳动合同制度相关的宏观体制、机制的忽视，批评该制度，是片面的。

为什么如此作制度安排呢？立法为什么如此粗糙、笨拙？

根本原因是我们在经济自由、社会权利方面，在《联合国经济、社会及文化权利国际公约》对中国的国际法拘束力领域，我们具有很严重的“权利贫困、人权贫困”问题。

在这种情况下，迫不得已，退而求其次，实施了我称之为“权利替代、制度替代、机制替代”的策略：用中国特色的工会制度、组织，对经社文人权公约第八条第一款（甲）项规定的组织和参加工会的自由、权利进行替代；用工会垄断的集体协商，替代市场经济发达国家、国际劳工组织倡导和通行的集体谈判；用劳动行政，对包括劳资集体行动在内的自主自治行动的替代。质言之，既然缺乏应有的劳工人权、没有经社文人权，那么就搞一个《劳动合同法》对你进行一个保护，在权利上我们是贫困的，对资方只有采取一种国家父权制度的规制，对劳方给予一点国家父爱主义的保护。这是我们整个劳动法部门面临的共同问题。因此，现有立法是比较粗糙的办法。其本质是：权利替代、制度替代、机制替代，父权父爱主义。根本问题是，劳动者没有经济自由、社会权利。在劳资关系领域，资方对该些社会权利的需要，远低于劳工。国家面临劳动关系严重失衡、劳方生存权被严重损害的社会危机，在认为不可能承担劳动基本权利的政治成本的情况下，退而求其次的方法。因此必然是笨拙的、粗糙的。这是一个总体判断。

劳动合同法中的书面合同形式要求、合同期限制度、劳方违约金限制等制度，均是迫不得已、退而求其次的替代性保护机制。如果具备规范意义的、充分的、对等的经济自由和权利，则不需要这些替代性的、粗糙、笨拙的制度和机制。

可见，对于劳动关系立法，需要在上述问题背景、理念、方法论层面，足够警醒，讨论问题才有较大价值。本领域的法律改革，必须整体设计、统揽全局。因无劳动人权这一大气层的保护，故有劳动合同法这一易受诟病的粗糙立法，作为小遮阳伞；有了人权这一大气层（经社文公约人权，是保护性的，也是经济自由、激励性的权利），自然就不需要遮阳伞，劳动合同法完全可以向特别民法归位了，这没有问题，也应该归位。

所以，如果撇开或者不顾劳动领域的人权贫困，劳动力价格机制，劳资平等博弈机制的残缺，不顾这些平等问题，片面孤立的研究《劳动合同法》是缺乏说服力的。这不仅仅是给劳资自治空间和政府自主空间问题，远不是这个层次，而是你要不要承认，要不要解决这个领域的人权贫困。这是对问题的诊断。

据此，几个关键词很重要： 权利贫困、机制残缺，机制替代，父权父爱主义措施，放松规制—对等赋权。搞清楚这些相对抽象的问题，就准确、深刻地把握了中国劳工政策、劳动法领域的大问题。

2 ．如何修改《劳动合同法》？

如何修法？不是强调壮士断腕地全面深化改革吗？要通盘考虑，要立足与深化改革。

具体应这样改： 对劳资双方对等赋权，承认他们充分的经济自由、社会权利，让他们平等博弈，实现合作，最后实现劳资共赢和社会总福利的增长。如此，也使中国较全面地履行了国际法义务，赢得国际社会的认可和尊重。应当按照这个方向和原则，系统性地修改《劳动合同法》和相关法律，包括《劳动法》、《工会法》。

反之，如果一方面保持现在的“劳动基本权利贫困，平等博弈机制残缺”的格局，另一方面又取消对资方的行政性规制、对劳工的行政性保护，那么，将来就不是失衡的问题，而是引发动荡的问题。到珠三角调研一下，到湖南籍的青年劳工中走访一下，就会发现很多这样的问题。

因此，这个法律是应该修改，个别劳动关系法在市场经济国家通常是从民法体系的雇佣关系法中演化来的，是雇佣关系法和人权法两个东西调制而成的，它本质上应该是契约法，平等、自愿、公平、合意，这个一般的契约法的精神是不能少的。如果我们要对等赋权，就要去掉我们深入骨髓的管制。

二、若干重大理论和实践问题

建议经济学、法学等社科学界，对我国劳动关系问题，进行更有高度、深广度地关注。

1. 劳动关系调整、劳资（初次）分配、劳动力市场机制，有无国际社会的“通则”和共同逻辑、规律？

劳动关系的法律调整，有大量的国际人权公约、国际劳工标准对全球进行指导，国际法特别是对某个经济领域的倡导或者干预，在劳动领域，全球这个问题最突出最集中，这些国际人权公约、国际劳工标准时不存在共同的逻辑、法理、规则，中国承认不承认它？在多大程度上有自己的特殊性？这个问题需要研究。

联合国过去经社理事会下面有一个人权理事会，后面升格为联合国人权理事会。人权理事会的官方学说很清楚：劳动基本权利是劳资当事人对等的权利，一个是结社自由和组织权利，第二权利是通过集体谈判进行公平交易的权利。其他还有一些开放性的权利，是基本权利。这些基本权利，被联合国官方认为是“工具性权利、辅助性权利”。工具性权利和目的性权利是对应的，比如张三打伤李四，李四获得一万元赔偿，这个获得一万元赔偿就是目的权利，而诉讼权利就是工具性权利。因此，不仅国际上还是发达国家，对于劳工基本权利和集体谈判、社会对话等机制设计，对这些程序正义的政策目标和相关的制度安排，都比较清晰。

回到中国的问题，也要考虑，我们应否承认、服膺、实现这些程序正义性质的权利，如何做出相应的制度安排？如果要限制甚至剥夺这些人权，或进行人权的限制和苛减，有何充分的理由？缺乏足够正当性的权利性质或可见，是不是意味着不承认市场经济的核心价值与基本制度，是不是在取缔经济自由？如果取缔劳动者的经济自由，那就是国家奴隶制，还有市场经济吗？

2 、第二个问题，如何认识中国相关领域主要矛盾

中国相关问题的实质，就是“劳动人权贫困和劳动力价格机制扭曲残缺”的问题。如果这种权利长期贫困，劳动力价格机制长期扭曲残缺，就没有市场经济，最多就是半个市场经济。

中国与法、美、日等国国情差异很大，在问题、国情和法律上存在明显代沟，不在一个时代。董保华教授简单地作横向类比，认为法国正在修改劳动法，要放松对资方雇佣行为的规制，中国也应该放弃《劳动合同法》的取向和方法，对此我不敢苟同，因为中国问题还是权利贫困。我们现在远远没有到法国等欧洲国家那样的“权利过剩、保护过度、福利依赖”的“后现代”阶段，我们处于尚未摆脱权利饥荒、贫困的前现代阶段。乞丐不需要跟着富翁学减肥。比较法研究，是有规范的，不能简单拉扯、比较，而应追寻各自的国情、问题、制度文化。我们需要的是保障第一代人权、第二代人权，以“（全面的）人权和法治”来建设规范意义的市场经济。这个问题不解决，其他都是瞎扯。

3 、把工会问题置于中国经济、社会分配、国际关系等领域的核心

建议经济学界、管理学界高度关注《工会法》和中国工会体制问题。这是中国劳动关系领域、社会初次分配领域的第一问题、最核心的问题。要把工会问题至于中国劳动、国内经济、国际贸易等系列问题的核心。不把这个问题搞清楚，很多问题是说不清楚的。

很多同学、很多学者，都没有认真看过《工会法》和中国工会章程，我国《工会法》第 42 条规定：用人单位按照工资总额 2% 向工会拨缴经费。深圳市总工会 2013 年度，收用人单位的这个 2% ，是 13 亿元。这是什么制度？工会收取的用人单位拨缴的这些钱，占工会收入的 80% 以上，工会还能否对劳工利益负责？

这是世界经济史、法律史上的奇葩。

经济学、管理学界很多人认为： 发达国家的工会和集体劳动关系已经大大衰退，当代人力资源管理模式、灵活雇佣模式已渐趋主流，中国应弯道超越，没有必要重复西方的“工会化、集体劳动关系”的老路。

对此，应当看到： 美国工会化率为何低至 10% 以下的原因，至少缘于产业结构变化、法治绩效、社会多元化对工会替代等多个重要的结构性因素。中国与其存在国情、条件、问题的巨大差异或代沟。简单比较中国与欧美，方法有问题（中国的工会化是个什么性质的东西，也须关注）。即使是美国，也存在贫富分化严重扩大、内部矛盾趋于严重的问题：基尼系数， 1969 年 0.34 ， 1980 年 0.37 ， 1990 年 0.40 ， 2000 年 0.43 ， 2011 年 0.48 。皮凯蒂在《 21 世纪资本论》中，用数据证明了西方国家特别是美国贫富差距持续上升的严峻形势。这与集体谈判、集体劳动关系的衰退有直接关系。欧盟好一些。

中国现阶段是工业化未完成，制造业、加工业还是立国之本的产业。首先是这种生产方式把劳工们组织起来了，其次是劳工们身份认同、阶级觉悟的问题。珠三角已经出现了“工人代表制”这种劳工自发自主地团结联合的维权模式，社会实践已迫切需要国家对劳动基本权利的确认，至少是不妨碍该些权利。如果不顾这些重要的问题和制度需求，忽视中国的法治化、社会多元化水平很低等国情，而迷信弯道超越，要么是利益或立场问题，要么是知识问题、心智问题。

4 、须高度关注国际人权法对于经济、经济学、管理学的意义

是否服膺《世界人权宣言》、《联合国公民权利和政治权利国际公约》、《联合国经济、社会及文化权利国际公约》（合称世界人权宪章），是判断、区分一个人有无现代公民人格的基本依据。

具体到经济学、法学、管理学等学科领域，是否承认经社文人权对经济社会生活的基础性作用，是衡量真伪自由主义的试金石。新自由主义首先也是一种自由主义，如果不在逻辑、位阶上解决世界人权宪章确认的权利问题，就没有什么自由主义，只有伪自由主义。因此，劳动关系问题，在中国首先是政治经济学问题，甚至是政治问题。张五常等人反对集体谈判，是反人权、反逻辑的，是执意让中国劳动力价格机制继续残缺扭曲下去的荒谬之论。反人权，可以，但不要反逻辑。极左政治的失败，根本原因是反逻辑、反规律。

请大家批评指正。谢谢。

嘉宾：

各位老师大家下午好，我想谈谈听了各位学者和专业人士的看法，刚才都是学者和专业人士对这个问题的看法，我来自与企业，对这个话题比较感兴趣，所以我想谈谈我的看法，主要的目的是给我们学界和专业人士提供一个多视角对这个问题的思考和了解。

我觉得刚才董保华教授讲的都非常好，有些我也是学习了很多，都认同。由于时间原因，我只从三个方面把我的看法跟董教授做一个交流。第一个问题，我们对于《劳动合同法》是不是要有一个在制定之前的价值取向？第二，我们这个《劳动法》接下来要修改，修改之前我们要达成共识，这个非常好，我同意董教授这个观点。但是，我们要达成怎样的共识？第三，我谈谈微观的，如果调整的话，具体从哪里入手？

第一个问题，是不是应该有价值取向？我个人感觉应该是有的，应该有一个明确的价值取向。至于单保、双保和倾斜保护，我觉得对于法律来讲从来没有说没有明确价值取向的，这一点我非常同意常凯教授讲的，对于一个学者来讲至少在治学上有一个价值哲学的取向，何况法律呢。我给大家反映一个情况，我在跨国公司和国有企业都待过，我个人感觉对于《劳动合同法》的贯彻和执行，现在的问题不是劳工保护过度，而是保护不够，贯彻不够。这个问题并不是资方仔细研究《劳动合同法》以后感觉没法做，而是他们就视法不见，我希望学者深入下去可以看到非常触目惊心，劳工权益完全没有得到保护。所以这个问题必须有价值取向，这个通过世俗来讲很简单，不可能一个人同时爱两个人，或者一个人主要爱一个人，次要爱一个人，这个肯定乱套，一个法律如果不明确、含糊的话，这是完全错误的。推而广之，中国学界现在的学者这种风很盛，就像有点像曾国藩处理事情的时候，就是含糊，不明确。

第二，我们要达成怎样的共识？我觉得我们分歧在哪呢？对《劳动法》到底起什么作用？大家看到的层次偏低，我们的共识必须把《劳动法》在现阶段赋予它先的含义和作用，简单说我们赋予它什么呢？按照我的理解，由于我工作的原因，我对中国社会保障体系是很清楚的，我觉得研究中国现在发展阶段和经济面对的问题，民生面对的问题，我们在修改《劳动合同法》之前必须达成一个基本共识是什么？《劳动法》不单单是保护劳资双方的一个简单的和约，我们在现阶段一定要把它上升到真的是现阶段以及未来中国社会保障体系的一个最基本的部分。这一点我不从理论商战开，大家可能都是学者，我一说大家都明白。如果我们有这个层面的共识的话，我想我们刚才所有讨论的一些分析的问题，可能至少有一半会化解。

第三，如果调整的话，我们从哪里调整？当然，刚才董保华教授讲的共识，能下能下、能进能退、管理者什么的，这些我认为没有问题。但是我个人认为如果我们共识仅仅是在这个层面，我们分歧会越来越多，即将修订的基本法如果这样出台的话，可能会比以前更糟。如果我们起到好的效果的话，必须提高共识的层面，解决问题就迎刃而解。具体怎么调整？这涉及到细节问题，我不赘述。但是调整总要有一个原则，从我在企业工作角度来讲，我特别希望《劳动合同法》在调整完了以后达到什么情况呢？就是劳资双方感觉不需要《劳动合同法》的话，双方也能够自我治理，自我达成一个最终解决的效果，这个就是一个最好的调整的结果。至于有人说我这个说的太空了，具体怎么调整呢？可能下来探讨。但是，我要讲的是要注意一些细节，比如刚才董教授对合同书面化很有异议，但是我的意见是在中国现阶段这么一个缺乏诚信，诚信体系完全缺失的条件下，没有合同的书面化可以吗？白纸黑字都不行。至于他跟企业的动态管理是两个方面，那可以由企业内部管理法则和规章制度约定。

由于时间原因我就说这三个问题。

周放生：

我不是专门研究《劳动法》的，我只是有些实际感受，我很赞成梁治平教授的观点，就是一定要做大量实践调查，最好要有大数据，如果没有大数据调查，很难说明问题。

第二，我接触企业的情况，大概是这样的，认真执行《劳动合同法》，越像国企大锅饭，不管什么企业。所以国企现在就是用劳务派遣回避这个问题，他真正那样执行，这个企业就没有活力了。民营企业的做法就是不签，或者用各种方法回避。这是现实。

劳动法是解决劳资关系的。比如龙煤的问题，我去年 11 月份去了，我在现场做调查，龙煤的情况这样，由于扩张人数很多了，现在要用下岗的办法风险很大。他们现在采取的办法是行政分流，分流 10 万人，把一部分森林划给森工集团带走几万人，把一部分土地划给农垦集团带走几万人，还有一部分人给当地政府，这样大概出去 10 万人，剩下 14 万人，这些人主要是欠薪，现在不是对农民工欠薪，是对国企职工欠薪。就用这个办法维持。政府可能给一些补贴去拖，不知道拖到哪天。我给他们的建议，我第一不赞成搞下岗分流，上一轮改革，当时我在这个领域负责，道理非常简单，我说失误不是工人造成的，不能让工人买单。我赞成改制分流，我们已经有了一种更好的办法。这两个分流的区别在哪呢？船要沉了，要减负，下岗分流就是穿一个救生衣，到海里面自谋生路，改制分流就是把舢板放到海里面，工人在舢板上走向市场，寻求自己的生路。根据 20 年改革看，肯定后一种方法比前一种方法更好，实际情况也是这样。所以，我当时建议通过改革解决问题。现在要不然就是不改革，企业最后就全沉，要不然就是下岗分流，让工人买单，这两个做法都不好。

现在讨论的劳资关系，是在权益博弈等等方面做文章，我了解的情况，民营企业，大概全国有一万多家民营企业用新的方法解决劳资关系，用什么？用分红权改革。不知道大家知不知道这个概念？分红权改革最后就是劳资共享，就是一个企业的利润即按资分享，同时又按劳分红，劳动力创造的企业价值可以参与分红这样一种方式。北京有很多这样的企业，最典型的是一家烤鸭店，他们做到劳资共享，劳资变成一家人，劳资对立没有了，劳资和谐，收入差距在减少，发生了根本性的变化。劳资变成一家人，分不清楚谁是老板，谁是工人，而且企业打工文化程度都是初中毕业，达成这么好的劳资关系，这才是根本的出路。

嘉宾：

我同意周放生老师的观点。我同意董教授的观点，《劳动法》的保护应该是双方保护，就是劳资双方是什么关系？是对立关系还是共赢关系？我认为主流还是一致的。如果《劳动法》把两者是对立的，说保护一方，打击一方，应该是变化。周老师讲这个在实际中已经变化，华为是最典型的，你很难分清楚他是资方还是劳方，所有员工都是持股的。如果说保护，我保护一个被辞退的人，那留下的人怎么办？他也是劳工，这个怎么界定？所以《劳动法》这样对立的立法是有问题的。还有在劳动保护的学者里面有一个问题，就是把劳动合同法执行当中的问题弄在立法里面，我们本来立法不严，执行打折扣，就提高执行率或者执行程度，而不是不管执行，去提高严厉程度。比如个人所得税法，原来也是劳资对立关系，收 45% 的税，结果北京市不到 10 个人按照 45% 收。他们不但不收他们，反而收的很低，因为这些人都是北京市想留下来的人。当时立法的时候就是说这个 45% 就留着，就跟老百姓说我对富人收的是非常狠的，但是实际刀子非常软。就是说执行的是另外一套。现在新的企业里面，劳方和资方，包括 2012 年劳动力绝对数量在下降，现在企业要留住人，要给他住宿什么的，就是市场发挥作用比《劳动法》管用。 2012 年开始劳动力谈判的地位在上升，如果是高精尖的技术人才，企业为了留住一些人，比如说腾讯一些人跑到阿里巴巴，企业的损失是更大的。劳动力这四年下降 1500 万，企业在招聘员工的时候，尤其是在高科技领域，在劳动力人力资本密集领域，在高水平的金融业，企业受损是非常严重的。所以，我是同意董保华教授的观点。

董保华：

感谢大家的点评和大家的讨论。我觉得有一个基本的东西，就是《劳动合同法》是什么？我一上来先说，《劳动合同法》就是双方怎么签合同，如果附加很多东西以后，他就变成另一个东西了。其实《劳动合同法》根本问题就是不断附加东西，我注意了一下，大部分点评的观点不是我的观点，比如有人批评张五常，张五常的观点跟我没有什么关系，比如有人批评楼继伟，楼继伟是他的观点，我是我的观点。当然有一点，要批评一种观点，千万不要假设一种观点，比如我们说王教授假设了一种观点，你是不尊重集体劳动关系的，误读了集体劳动关系。我告诉大家，王教授所提的建议， 20 年前作为通论法学界都接受，这个通论就是本人创造的，劳动关系三个层次，第一是劳动基准法，是国家制定的，第二是集体合同，第三个是个别劳动关系，这个通论 20 年前就有了。

第二，应该承认劳动关系发展的不够好，就是陈布雷讲的，有基本人权的问题。发展的不够好是不是导致别的问题免谈，某些学者认为国家应该三权分立，一下子达不到，社会问题就都免谈，这当然不对。重要的是？今天做的每一步都有利于，国家应该让工人有更多的民主权利，有问题允许谈判。刚才王江松有一点误解，武汉的问题，我赞成楼继伟，在中国不适宜搞行业集体合同，为什么？武汉就是行业集体合同试点，结果不是行业集体合同，政府组成一个班子，你挑九个人，你代表企业，我代表盐工，你们谈一个东西，我监督，这叫行业集体合同？这叫市场化？我们现在搞行业集体合同很容易搞成这样？因为整个机制没有发生根本变化的时候，实际上很容易走向这个。当然，我并不否认需要加强集体协商，但是集体协商作为第二层次，我们有劳动基准法，有集体合同，有个别劳动关系，这三个层次之间各自发挥作用，你不能说一个层次解决问题的时候，因为另外一个层次没有解决，这个层次的问题就不谈。集体谈判我们依然有管制过多的问题。十前以后，我们华政专门对这个问题进行讨论，我非常欢迎各位来，陈布雷是肯定邀请，王江松我们邀请。我欢迎大家到上海，我们认认真真讨论两三天的时间。这两个都有去管制的问题，去管制的路径不完全一样，两个管制都需要调到恰如其分的量上。集体劳动关系，我们不要有误解，以为我们没有集体谈判，这不对，事实上我们有集体谈判，也有压力机制，而且我们的压力机制并不比日本小。我们现在的问题是，在集体劳动关系里面，也是政府管控过多。

如果集体劳动关系政府管制退出，至少在相当时期里工人力量更弱，比如用政府力量把工资推上去 20% ，现在让工人自己去谈，可能吗？不可能。如果讲压力机制，怎么理解南海这次罢工？哪些东西是将来可用的？哪些东西将来不可用？将来如果罢工发展了，南海这样的罢工是障碍更多还是更容易发动？我只能告诉大家一个结论，恐怕更难发动，如果真的有罢工法，就更难发动了。所以这是两个问题，个别劳动关系就是我们之间怎么签合同，涉及的是市场选择，两个机制之间，一个用手投票，一个用脚投票。当然，政府是看不见的手在操作，如果这两个机制政府都大包大揽，用看见的手操作，那就是今天的问题。

常凯今天跟我共识这么多，我有点意外，这是好事。具体这些法怎么修改，常老师跟我在具体微观制度上只有一个问题有点差异，就是两倍还是一点五倍，常老师认为可以搞一点五倍。比如说试用期，如果试用期解雇，解雇错了就要付两倍工资？试用期本来试用，哪里不符合我要求，证明出来，然后有一个录用条件能写的多清楚？我要录用一个人，要把 20 条标准全列出来，看哪一条不符合，没有一个企业可以做到，因为他是动态过程，他如果真的这么列出来，恐怕也是歧视，有可能构成反歧视法的内容。可能来 200 人，留下 150 人，有 50 人不合格，你说这个有错，就要双倍工资？没有企业这样做。所以很多双倍的项目根本不成立，包括事实劳动关系，事实劳动关系的双倍。事实劳动关系是完全可以制造，一个 HR 要加工资，最简单办法不是找老板，只要把自己合同撕掉，就变成双倍工资。现在全国出现大量这样的案子，不过在这个问题上全部不再支持，有法律依据吗？， HR 如果自己把自己合同撕掉了，不支持你。你怎么知道是我撕掉了呢？说你是自己的工作，你不能从你的过错中获得利益，因为你犯了错误，不签合同，反过来你拿双倍工资。现在北京、天津、上海、江苏、浙江大量这样的案子都不支持，有法律依据吗？没有。有人说《劳动合同法》没有执行好，企业想出很多办法，一个抽样统计，就是比较正常的企业，现在的流动率大概是 28% ，其中 20% 是员工主动辞职， 8% 是企业炒员工。这是一个正常的反映吗？在一个经济危机的环境下是正常反映吗？员工在经济危机下肯定是不想辞职的，他想保住工作。企业在经济危机的情况下想裁掉员工，但是数字反应是这样的，为什么？一定有扭曲。就是有种种办法让你走，当然有好的，多加你几个月工资，这个成本不是现在的法律成本，现在解聘的时候也不是 N+1 ， N+2 ， N+3 ，有 N+6 的，当然也有给你找麻烦，最后让你主动辞职。这样的劳动关系是健康的吗？至少在经济危机环境下，本身就说明劳动关系不健康。

《劳动合同法》改造最重要的是两点：第一，他就承担他的功能，不要把很多其他功能附加上去，劳善资恶是我概括的，单保护理论只有从劳善资恶概括。如果不用这个概括也可以，换一个提法就是阶级斗争、剥削，一方对一方剥削。为了避免阶级理论，为了避免讲这个词，就用了劳善资恶这个话，实际上这是意识形态的东西，在法律起草文件都说从维护工人阶级主体地位，巩固共产党执政基础，这是什么意思？读不懂吗？学者做最善意的概括，我做了一个最不敏感的概括，这是政治问题，是政治立法。所以，不要加上很多大字眼，法学是很实在的东西，用什么东西平衡。第一，回到它的基点，它的基点就是签一个合同，签这个合同的时候，劳动者地位稍微弱一点，企业地位稍微强一点。其实在不同层次的地位还不一样，我当时分四个层次，比如总经理、董事长的层次，白领、蓝领，还有失业的人，他对这个法律要求不完全一样，制度设计要很具体，但是目标很简单，就是怎么签合同，要让市场之手发挥作用，要相信我们坐到一起是有合作基础的，要不然干嘛企业那么多你到我这来呢？尤其在民工慌的情况下，他有议价能力，我们不能把合作基础搞成斗争基础。

我们最近在做一个统计，市场机制发达的省份反而有助于压下群体矛盾，干嘛非要斗呢？假设合作不好就换一个企业，要用市场力量。需求侧改革核心的问题是让市场发挥更大作用，让国家力量发挥更大作用，这届中央政府提出供给侧改革核心意义就在这，让市场发挥更大作用。当然，我自己写文章也呼吁国家应该落实经社文公约的国际承诺，不要因为讨论这个问题，就把你的观点假设成那个观点。总体说我们都是行政管制，都没有空间，如果个别劳动关系有市场空间，集体劳动关系也阻挡不住。所以这两种力量，即要发挥用脚投票的力量，这就是《劳动合同法》要解决的问题，也要发挥劳动者用手投票的力量，去推进工会制度的改革。这两个改革背后有一个逻辑，就是要让市场的手发挥作用，而不是政府的手，《劳动合同法》是政府手的一部法律，所以理念上它应该修订。

主持人：

今天我们就《劳动合同法》发表了很好的意见，这个问题最近要形成一个讨论的热点，今天也不是讨论就完了，还有很多会议要讨论，大家可以继续发言。感谢董保华教授，感谢四位评议人和发言人以及参与今天会议的各位！