盛洪：合约先于法律，习惯法优于制定法

2016-08-05 作者: 盛洪

天则观点

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2016 年 7 月 23 日在“劳动合同法与供给侧改革”学术研讨会上的发言

我本来希望在五常教授发言以后再发言，因为我认为五常教授的理论、他的洞见、他的讨论非常重要，非常基础。五常教授的贡献我最近又看了一下，因为有非常著名的“张五常需求曲线”，这是一个非常重要的经济学的创新，我相信将来会逐渐进入到主流经济学教科书中。其中他提到一个很重要的观点，这个观点就是“微观萨伊定律”。我们知道在宏观经济学中有一个定律叫做萨伊定律，萨伊定律说的是供给自动创造需求，或者供给本身就创造需求。其基本含义就是假如供给的产品全能卖出去，它就形成了收入，收入就是需求。有一个前提，就是有一个非常有效的市场。五常教授在传统的供求分析的图形中加了一个所谓镜像的需求曲线，把镜像的需求曲线当做供给曲线，意思是你有多少需求就有多少供给，其实你的供给是为了需求，他说这个比萨伊定律所讲的供给本身创造需求更进一步。所以这两条线完全是对称的。这样一个贡献我觉得非常重要，而且他讲到了非常具体的每个个人，就是每个个人都是如此，就是你想消费多少，其实你就要去供给多少。大家挣钱就是为了花。你挣钱花的时间越多，你的成本越高。道理是一样的，当你高到一定程度，你觉得损害了你的闲暇时间的时候，你会停止。所以这是一个很重要的发现。

当然，五常教授在讲这一点的时候，我觉得他仍然在强调一点，就是市场是一个前提。在市场有效的情况下，这是成立的，如果市场被干预了，就不成立。所以五常教授还讲了一句话，叫做“市价是没有租值消散的”，就是市价在市场交易条件下是没有效率损失的。这非常重要。我们现在讲这个问题的时候，其实同时讲到市场的有效性，市场有效性取决于交易的自由达成，契约自由或合同自由，这是非常重要的。所以我再看一下五常教授批评劳动合同法的一个很重要的方面，就是说其实这是干预了合约自由，增大了交易费用，导致市场无效率。这是很重要的。

我就不想继续朝这方面讲了。我想这个思想可以推而广之，大家知道市场其实是一种习惯，一种合约的集合，这是非常重要的。也就是说市场交换的是物品和服务，但是我们知道人类的行为比交换物品和服务更宽，我们说我们有合约，我们还有习惯。广义而言，习惯是什么？习惯就是人们在交换行为，就是以我的行为交换你的行为。这样一种习惯又是经过长期的人的互动，按照经济学的讲法叫做多次重复博弈，或者无限次重复博弈。无限次重复博弈会达成什么结果呢？会达成均衡的结果。只要博弈各方面都是自由的，没有受到外力干预，这种多次重复博弈，或者无限次博弈达到的均衡就是有效的。我想说的是什么意思？习惯就是有效的，合约就是有效的。反过来讲，如果对这个习惯进行干预，对这个合约进行干预，就是什么结果呢？就是偏离了最佳状态。

所以我们回头讲合同法。“合同法”这个词是很怪异的。大家知道合同是什么？就是经济主体自愿达成的协议；法是什么？法是强制性执行的规则。把这两个词放在一起是什么呢？就是“强制制定的双方自愿达成的协议”，这是很矛盾的事情。我看了一下我们的《劳动合同法》，我发现《劳动合同法》确实很花工夫，很费力气，有很多细节，但是它又是不能穷尽所有情况，而且它把本来由双方同意达成的某些条款变成了强制性条款。这时候《劳动合同法》规定的合同就偏离了合同的本意。这个问题出在哪呢？出在我们近代以来，或者说现代以来对法的误解。我们在近代以来经历了所谓现代化过程，而这个现代化过程有一种非常极端的形式，就是否定传统习惯，而拿来外来的一些很高妙的理论原则来套在中国的社会秩序上。这是一个特别大的问题，这个问题产生于他们对法的一种巨大误解。

我们现在讲法治，“法治”这个词是对 Rule of Law 的中文翻译，西方的 Law 是有广义和狭义之分，西方讲 Law 的时候，孟德斯鸠讲“法的精神”的时候，不是讲法律，而是规则，而是一般的规范，甚至是道。但是我们翻译的时候翻译成“法治”，进而法治被理解为法律的治理，就是巨大的错误。所以在这个时候他们就会觉得法律这个东西是优先的，是优越的，高于什么？高于合约，高于习惯。而且是立法机关制定的，法要高于民间合约所形成的这样一些规则，民间的习惯所形成的规则。

另外就是认为强制性执行的规则比自愿执行的规则要好，这是一个巨大的错误，这个错误就是颠倒法律形成过程的错误，把法律最根本的根源，就是它从合约来，从习惯来，颠倒过来，认为合约和习惯可以是用立法机关的法去否定的。所以我们的立法就出现一种情况，完全无视民间合约，完全无视民间习惯，通过立法机关来立法。我们知道立法机关所立之法和民间的合约和习惯之间有一个重大区别，就是其实立法机关所立之法是比习惯和合约更无效率。为什么？因为立法机关，第一，它有强制性。第二，它是代表制。第三，立法之人未必是实践当中具体的经济当事人。所以立法机关所立之法，其实并不高于习惯和合约，这是一个最重要的问题。但是在中国就出现这样一个巨大的误解，反过来用立法机关所立之法替代民间合约和习惯。这种法律完全是无本之木，无源之水，完全脱离了现实，而且它不可避免的是偏离均衡。所以这是一个非常大的问题。

我们知道无论是在世界社会秩序的发展史和法律发展史当中，从来都是从合同与习惯走向制定法，走向国家法，没有相反的过程。在中国传统中也是这样的，是礼在先而法在后，礼主法辅。为什么？这是因为，第一，所谓礼就是所谓习惯。这种习惯，我刚才讲是更有效率，更优越的。第二，它是非强制执行的，一个社会要追求的规则应该是非强制执行的规则优先，而强制性规则是在非强制规则不能实行的前提下才不得不实行的规则，而不是把强制性规则放在第一位，这是一个非常大的错误。

另外一个例子就是英国的普通法传统，我强调这一点，英国普通法传统就是从习惯来，所谓普通法就是把民间习惯采用起来，作为裁判的依据。大概在 12 世纪开始经过英国的王室法庭在各地巡回，通过陪审团的咨询，获得当地习惯的规则，用以裁判。同时每年他们都回到伦敦的威斯敏斯特进行交流和讨论，最后不断提炼出一些法律基本规则来。所以，在英国有一个非常强的趋势，第一，习惯法高于制定法，这是他们的信念。第二，普通法高于宪法。可能在中国现在的思维看来，觉得很不可思议，但是这恰恰是法律正当的过程，是从它的源泉发展而来的。

反过来我们现在《劳动合同法》恰恰有一个非常大的问题，它完全无视在这么多年中国民间形成的各种合约，各种合约的文本，各种合约的习惯，完全是高高在上来制定了一个所谓的制定法，一个国家法。这样一个法律完全没有民间习惯形成的有效性规则，同时一旦形成这个法律，它又排除了民间因为各地的情况不同，因为各地的复杂性导致的劳动合同的多样化，而这种多样化是一个社会同时能够有效进行多种试错的非常重要的形式。你把它统一为一种形式，你把它强制性执行，其实我们就中断了继续试探，去探索更优法律的过程。

所以，我觉得最重要的一点就是，我们现在的《劳动合同法》的错，我不想说具体有什么错，经济学家有很多批评，包括最低工资规定，包括刚才张老师说的无固定期限合同，这些问题都是非常重要的问题，但是我不想说。我只想从立法思路上做这样一个评论，我希望如果有《劳动合同法》的改进的话，要减少大量的具体条文。《劳动合同法》如果是法，它有强制性，我觉得它只是在保证缔约环境上，保证缔约双方的公平的地位，保证信息的透明上有所规定，而不要规定到具体细节，具体细节实际上是要由我们经济当事人，由我们企业和我们劳动者通过互动来形成，可能会在某些方面会有些错误，但是应该说它是会不断调整的，因为也像五常教授讲得那样，其实各个企业一方面想将更低的工资、更差的条件给劳动者，同时它们又在竞争下不得不提高工资，不得不提高合约条件。所以我觉得在这方面应该相信市场，相信经济当事人，相信具体的企业和劳动者之间的合约，最后形成各种不同的合约文本，这种合约文本倒可以总结起来、归纳起来。我最近看梁治平的《清代习惯法》，他讲在中国唐宋以来有各种各样的民间合约文本，也有人总结起来，汇编成册，也有官方根据这些文本汇编成册，在这个基础上提炼出一些民间合约的合理因素，最后形成一些官方文本，但是仍然是不需要强制性的。

所以我觉得这方面我们要从立法思路上去改进我们的立法，可能我们会获得一个更好的法律。由此我们要推广到其他的法律上，不仅是《劳动合同法》，《劳动合同法》是一个比较严重的教训，我们希望我们以后的立法都要在立法思路上有所改进。

[ 盛洪天则经济研究所所长，山东大学教授、博士生导师。本文为作者在 2016 年 7 月 23 日天则经济研究所 | 天则中国企业家研究中心主办的「劳动合同法与供给侧改革」学术研讨会上的演讲修订稿，转载请注明 ]

2016-8-3

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