周 泽：警惕借贷还款被限后的“诈骗定罪”
对夏霖案，客观地说，不像其他的那些抓律师的案子一样让我投入这么多关注。夏霖是我的老乡，但是我对夏霖关注是不够的，或者说我不太关心这样一个律师。我和他认识比较早，我一直觉得夏霖不太具有公共精神，也很少关心公共事件或公共案件。也许是因为跟我兴趣关注点存在这样的一些差异，平时我们之间交集比较少，一起活动比较少，对他的关注也比较少——这是对他个人的情况。因为对个人关注得不够，对他的案子关注也不够，加上是诈骗的罪名，客观地说，在不了解案情的情况下不好随便的表示关注，随便给予评价。正是这样的原因，夏霖这个案件不仅仅是我，在我们律师界，相对于其他抓律师的案子，它得到的关注非常有限的，这是由他的案子本身决定的。但是这么多律师对他的案子关注比较有限，并不是说大家不想关注，我们和律师同行有交流，我们希望了解夏霖案子更多的信息，以便于大家对这个案子做出一个判断，是否通过网络的方式能够帮助我们律师同行，推动案件得到一个公正的处理。比较遗憾的是，可能是由于辩护策略原因，开庭之前信息披露非常有限，案子到了审查阶段我们了解到一些信息，但仍然不多；我参加这个会议也是带着一种想更多了解案件信息的想法来的，希望对案子多一些了解。
之前我跟丁锡奎律师、王振宇律师也有过交流，向他们打听过案件的情况，也向和夏相熟的人了解了一些情况，通过这些方式了解到的情况，尤其是看了丁锡奎律师和王老师的辩护词和他们交流了解的情况，我觉得这个案子确实有很多不寻常的地方。但是由于目前我们没有全面的看过卷，对这个案子评判是不是构成犯罪，借贷或诈骗定性的判断，从我们专业的角度、法律的角度来讲仅仅看这些还是不够的，但我们相信辩护人做出的判断。
从夏霖这个案子以诈骗罪进行追诉，也反应了刑事司法实践里面对诈骗犯罪追述存在的一些问题：追诉太容易了，入罪太容易了——按照刑法理论的定义，编造事实、隐瞒真相、骗取财物，入罪太容易了。这正是值得我们警惕的地方。目前在这个社会，民间借贷和诈骗犯罪界限比较模糊，有很多可能我们认为是民间借贷性质行为，被当成了诈骗；很多案子可能在具有民事思维、从事民事业务的律师或法官来看完全是正常的民间借贷行为，却被刑事法官认为是刑事犯罪。夏霖这个案子即使没有特殊的背景，如果确实是存在一些与事实不相符的，编造事实等，即使细微的，都可能让我们对他的结果很难乐观。很多人在借贷的过程中，不可能真实的告诉别人借钱干什么，我们借钱的目的不一定很好告诉别人，而民间借钱出于信任借钱，就凭这点，最后以这些证据都可以被入罪。
虽然夏霖这个案子被害人不认可是诈骗，但可能并不影响到刑事法官对这个问题的判断。
我觉得从法律调整社会关系的角度讲，对这么多的具有争议的这些民事借贷行为最后入了罪，还是值得我们警惕的一个问题。从法律调整社会关系的意义讲，刑事手段要尽量少用、慎用，涉及当事人之间的经济往来，如果在当事人之间没有举报、没有控告没有表明自己受害的情况下，刑事手段的使用都不具有正当性——对这样的一个观点，我们社会应该有这样的共识；要警惕公安机关随意的使用追诉权启动这样的案子，这还是个人之间的案子，还有的涉及企业也很多以诈骗来处理，造成的后果很严重的。有很多类似的借贷关系，如果不按照诈骗犯罪进行处理，可能最后这个社会关系会得到比较平稳的处理，而当事人的权利更容易得到维护，按诈骗犯罪处理的话，最后结果是导致债权人利益得不到保护。
尤其目前经济领域里，包括很多小贷公司，企业之间的借贷现象很普遍，但是这些借贷并不是所有借款人都能够完全地、及时地按照协议上还，在这样的情况下随意起诉，往往导致了这样全面的刑事化，导致借贷利益得不到保护，有些借贷公司全面的倒闭。这样的刑事追诉没有对社会带来任何的正向价值，相反对这个社会的一些经济关系造成了根本性的破坏。我的主要观点是，对诈骗的问题要非常谨慎、非常慎重、非常警惕，对诈骗罪的构成要严格地把握，一定是要确定所谓受害者是真正处于被骗的状态；实际上很多情况下所谓的受害人往往并不是被骗，对借款人在借款过程中陈述的情况他们不太在意，借款的理由他们明知可能不完全真实，也同意借款，这样不应该按照诈骗处理。
夏霖这个案子很多借款是他的朋友，有很多是朋友介绍的朋友，有的借款有利息，这样的情况之下即使夏霖借款的过程中陈述的情况和表明的借款理由和实际的情况不符，不意味着借款人受骗，不应该按照诈骗罪处理。借贷这个事情很大程度靠信任完成的，那些借款的人把钱借给夏霖是对夏霖职业律师的信任，这些钱现在不能还、现在资产的状况不能马上还，不能被认为就是诈骗。
夏霖这个案子与其他的普通诈骗有很多案子有很多不一样的地方。丁锡奎律师介绍了 : 成立了专案组办理，问了很多与夏霖之前办的敏感案件有关的事情，包括占中的问题。很显然办案机关办理他的案子醉翁之意不在酒，仅仅为了办一个人办了这样一个案子，这是我们一个猜测，但这个猜测不是没有根据的。
丁锡奎律师讲到了夏霖的案子和 709 案子一脉相承的，我完全赞成。以前抓浦志强的案子，和最近郑州抓任全牛的案子一脉相承。从众多抓律师的案子来看，这个国家的执政者对律师这个群体，或者说某一类律师抱着极大的不信任。他们可能认这样的律师群体已经对现实的很多秩序构成了某种威胁，要进行打压。我认为存在这样的情形。如果从这样背景来看，夏霖的案子存在各种不正常可以理解的。
而夏霖这个案子在这样的背景之下最后能不能得到公正的处理，我不乐观。前面所说的浦志强案子，专业人士没有几个人会认为那几条微博能构成刑事犯罪，需要追究刑事责任，但现实的结果就是这样，被判了罪。对案子进程过程中本身的不正常，大家都有充分的了解。 709 这个案子整个进程中大家也都看到了，因此夏霖这个案不能当成一个正常的案子看待。最后这样的案子它的结果可能不会太乐观。我想，对他的案子，我们可以放到从浦志强开始的一系列抓律师的案子这样一个大盘面上来进行讨论、考宗，来关注和审视这个国家目前正在进行法度建设过程中存在的一些问题，或许会更有意义。
补充部分
讨论这个案子中有一个比较有趣的现象，作为辩护人的律师认为不构成犯罪，很多律师赞同他们的意见；也有人认为夏霖构成了犯罪，甚至也有资深的律师认为构成了犯罪。我在思考：我们接受的法律教育其实是差不多的，对于一个事情的性质我想应该看法是差不多的。但现在我们对一个问题出现这么大的分歧，我想一定是哪里出现了问题，可能是我们忽略了一些本质性的问题。我在想我们是不是因为忽略了比诈骗犯罪构成更本质的东西，才导致我们的认识出现的分歧？诈骗罪最本质的东西是什么？ 诈骗罪最本质的东西和我们盛洪老师研究的东西有关，是侵害公私财产所有权的行为。如果我们仅仅以现在的大家认识来讲，似乎没有形成一个共识；如果从“是不是侵害了财产所有权”的角度，能否形成共识？
如果从是否侵害财产所有权的角度，我们就能得出这样的结论：夏霖案是民间借贷，不应该以犯罪处理。从利弊平衡角度讲，追诉了更不利，没有人的利益得到了保护。如果从保护个人所有权的角度来说，完全遵从财产所有权人的意志，骗他们或没有骗他们，要不要追究刑事责任，都尊重考虑财产所有权人的意愿——即使我被他骗了，我愿意被他骗，我有没有被骗的权利呢？这个钱不要了行不行？我们司法机关不追诉这个问题，体现了对财产所有权人的尊重。我的理解，本案的债权人不愿意追诉夏霖了，公安机关就不应当追诉他。这与强奸罪比较相似，很少见到一个司法机关会在没有女性报案的情况下，对和女性发生性关系的人追究强奸罪。同样的道理，双方当事人没有纷争，在所谓的被害人没有主张自己是被害人的情况下，追究刑事责任，就违背了基本的刑法原理。无被害即无犯罪。
对财产的处分权，是财产所有权的基本权能。借钱还不了，贷款人对借款人说，我暂时还不了，贷款人说“没有关系、你有钱了再还我”，这样可不可以？当然可以。钱还不了，借款人说“没有关系、我认赔了”， 这样可不可以？当然可以。如果被害人都已表示不追究，但公安机关还以刑事手段追究当事人责任的话，这是比强奸更恶劣的行为！
[ 周泽 北京泽博律师事务所律师。本文为作者 2016 年 7 月 15 日在中评网主办的「合法借贷，还是诈骗？」研讨会发言修订稿，标题为编者所加，转载请注明 ]
2016-8-8
中评网首发
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