李金星:诈骗罪的关健词:“损失”和“被害人”

2016-08-10 作者: 李金星 原文 #天则观点 的其它文章

现在给律师辩护都成为危险的事情,在这种氛围下,今天能在这里参加这样的研讨会是非常幸运的,所以得感谢主办方。

魏汝久律师刚才说北京有全国最好的司法环境,对于这个观点我很震惊:我做刑事辩护以来,最坏的案例基本都是北京的;如果说北京是最好的司法环境,等于我们可以忽略那些公然地、发生在光天化日下的司法不公的事情。在这样的环境下,这种说法是不严肃的。

进入正题。魏汝久律师认为本案有罪的观点,我不同意。但从另一个角度讲,魏汝久律师有这样的态度可能也有其他原因,至少说明双方信息严重不对称:一审前,包括侦查期间,外界知道的信息太少太少,我们作为律师同行,私下着急;一审开庭后我们知道了一些,今天才知道更多。我对夏霖的辩护人是非常尊重的,可能他们也有其他考虑。

对本案,我有以下几个意见:

第一,诈骗罪是什么?诈骗罪是空手套白狼,至少要知道你拿着非法占有的钱干什么了,不能用赌博论证前面行为的非法,因为他钱拿到以后有一个过程。是不是空手套白狼?我认为至少目前证据不足。刑事诉讼法规定判罪应该排除其他可能,我们能不能排除夏霖还钱的可能性?我认为今天排除不了。他自己说可以还钱,我们怎么排除?排除不了。

第二,刑法的边界问题。当然,我觉得我们的辩护人提到的“没有被害人控告”这一点,在法律上站不住脚。突出这一点,给我的印象很不好。刑法在什么情况下可以介入到一个貌似民事性质的关系里?刑法要求法益受到了侵犯,达到一定的危害程度。在这个案子里,是不是真的受到了侵犯?我认为没有受到侵犯,因为一个人的财产可以是金钱,可以是债权,也可以是股权。我给了夏霖金钱,同时我取得了相应的债权,用什么证据证明这个债权是空的呢?现在证明不了。

第三,关于借钱时是不是必须有一个真实的理由,答案是未必,这几乎就是常识。刑法管不了,民法更管不了。人经常说假话的,对诚实信用原则不能进行狭义的理解,诚实信用原则的出发点和目的应该是能够履行。如果我拿着很多借口找魏汝久借钱,我有投资你借给我 500 万,他肯定不借我,因为我并没有对应的投资事实;但本案发生在相互评价很高的特定关系人、朋友之间,夏霖是一个资深律师,完全依仗个人信用借钱,现在没有证据怎么他还不上钱。专家意见主要谈到这一点,出借主要原因肯定不是你的投资,而是我基于你的个人信用。如果基于投资什么的,符合刑法普通诈骗构成。

普通诈骗和两个特殊的诈骗,即合同诈骗和贷款诈骗,法律适用的原则应该是一致的。哪种情况构成犯罪? 224 条合同诈骗的标准情形是没有单位伪造了单位,或者钓鱼,今天借 100 万还了,明天借 1000 万跑了之类。 193 条是唯一提到目的虚假的诈骗——编造了虚假资金用途。为什么有贷款诈骗这一条?因为银行主要是国家的,通过虚假材料让银行陷入错误的认识,不管能否还款都构成诈骗。但是普通诈骗罪不是这样的,普通诈骗罪必须完成非法占有,即使借贷后赌博了暂时还不了钱,因为我们国家没有个人破产制度,并非就是诈骗;并且债务仍在履行,还做了延期协议,只要债务人没有逃跑,在正常经营,就不能认为是诈骗。我认为夏霖还是一个比较有成就的律师,一千万、几百万,大家借给他主要是基于对他的信任,他的信用本来就是值钱的。

从法律适用的角度来讲,特别有问题,排除合理怀疑怎么排除?你不能说借钱赌博,不能用后一个行为论证前一个行为的违法性。从证据上来讲,本案至少证据不扎实,这个留给辩护人详细阐述。我建议现在要进一步加强案件信息的透明度。客观的讲,律师界很关注夏霖案,但是大家得不到信息;夏霖的行为与大家对他的认识有一个巨大的偏差,大家也生气。但是,我们应该坚持刑法的判决标准,坚持证据标准,坚持合理怀疑标准。这个案子构不成犯罪。

最近我在做一个诈骗案,我找了几乎所有的案例、各种观点。我想到一个问题,诈骗罪的关健词应该是“损失”和“被害人”。辩护人这方面的辩护应该继续加强,只要庭审一天没有结束,这方面的辩护就得加强。刑事受害人必须是实然的受害人,那个受害人应该是让我作为一个法官可以排除其他的合理怀疑、真正落实到纸面的受害人,不是可能的受害人;只要有万分之一可能的怀疑,都不能定为犯罪。我们的刑事证据规则规定,应排除一切合理怀疑,这对本案有价值。不能通过刑事侦查手段,去找可能的受害人,导致由于刑事追诉而真还不上钱了。这样的做法特别有危害性——没有被害人、没有实然的被害人,但因为追诉把当事人抓了,导致客观上无法还钱,最后导致借款人成为了实然受害人。应该特别强调这个观点。

[ 李金星 山东成思律师事务所律师。本文为作者 2016 7 15 日在中评网主办的「合法借贷,还是诈骗?」研讨会发言修订稿,标题为编者所加,转载请注明 ]

2016-8-8

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