李金星：诈骗罪的关健词：“损失”和“被害人”
现在给律师辩护都成为危险的事情，在这种氛围下，今天能在这里参加这样的研讨会是非常幸运的，所以得感谢主办方。
魏汝久律师刚才说北京有全国最好的司法环境，对于这个观点我很震惊：我做刑事辩护以来，最坏的案例基本都是北京的；如果说北京是最好的司法环境，等于我们可以忽略那些公然地、发生在光天化日下的司法不公的事情。在这样的环境下，这种说法是不严肃的。
进入正题。魏汝久律师认为本案有罪的观点，我不同意。但从另一个角度讲，魏汝久律师有这样的态度可能也有其他原因，至少说明双方信息严重不对称：一审前，包括侦查期间，外界知道的信息太少太少，我们作为律师同行，私下着急；一审开庭后我们知道了一些，今天才知道更多。我对夏霖的辩护人是非常尊重的，可能他们也有其他考虑。
对本案，我有以下几个意见：
第一，诈骗罪是什么？诈骗罪是空手套白狼，至少要知道你拿着非法占有的钱干什么了，不能用赌博论证前面行为的非法，因为他钱拿到以后有一个过程。是不是空手套白狼？我认为至少目前证据不足。刑事诉讼法规定判罪应该排除其他可能，我们能不能排除夏霖还钱的可能性？我认为今天排除不了。他自己说可以还钱，我们怎么排除？排除不了。
第二，刑法的边界问题。当然，我觉得我们的辩护人提到的“没有被害人控告”这一点，在法律上站不住脚。突出这一点，给我的印象很不好。刑法在什么情况下可以介入到一个貌似民事性质的关系里？刑法要求法益受到了侵犯，达到一定的危害程度。在这个案子里，是不是真的受到了侵犯？我认为没有受到侵犯，因为一个人的财产可以是金钱，可以是债权，也可以是股权。我给了夏霖金钱，同时我取得了相应的债权，用什么证据证明这个债权是空的呢？现在证明不了。
第三，关于借钱时是不是必须有一个真实的理由，答案是未必，这几乎就是常识。刑法管不了，民法更管不了。人经常说假话的，对诚实信用原则不能进行狭义的理解，诚实信用原则的出发点和目的应该是能够履行。如果我拿着很多借口找魏汝久借钱，我有投资你借给我 500 万，他肯定不借我，因为我并没有对应的投资事实；但本案发生在相互评价很高的特定关系人、朋友之间，夏霖是一个资深律师，完全依仗个人信用借钱，现在没有证据怎么他还不上钱。专家意见主要谈到这一点，出借主要原因肯定不是你的投资，而是我基于你的个人信用。如果基于投资什么的，符合刑法普通诈骗构成。
普通诈骗和两个特殊的诈骗，即合同诈骗和贷款诈骗，法律适用的原则应该是一致的。哪种情况构成犯罪？ 224 条合同诈骗的标准情形是没有单位伪造了单位，或者钓鱼，今天借 100 万还了，明天借 1000 万跑了之类。 193 条是唯一提到目的虚假的诈骗——编造了虚假资金用途。为什么有贷款诈骗这一条？因为银行主要是国家的，通过虚假材料让银行陷入错误的认识，不管能否还款都构成诈骗。但是普通诈骗罪不是这样的，普通诈骗罪必须完成非法占有，即使借贷后赌博了暂时还不了钱，因为我们国家没有个人破产制度，并非就是诈骗；并且债务仍在履行，还做了延期协议，只要债务人没有逃跑，在正常经营，就不能认为是诈骗。我认为夏霖还是一个比较有成就的律师，一千万、几百万，大家借给他主要是基于对他的信任，他的信用本来就是值钱的。
从法律适用的角度来讲，特别有问题，排除合理怀疑怎么排除？你不能说借钱赌博，不能用后一个行为论证前一个行为的违法性。从证据上来讲，本案至少证据不扎实，这个留给辩护人详细阐述。我建议现在要进一步加强案件信息的透明度。客观的讲，律师界很关注夏霖案，但是大家得不到信息；夏霖的行为与大家对他的认识有一个巨大的偏差，大家也生气。但是，我们应该坚持刑法的判决标准，坚持证据标准，坚持合理怀疑标准。这个案子构不成犯罪。
最近我在做一个诈骗案，我找了几乎所有的案例、各种观点。我想到一个问题，诈骗罪的关健词应该是“损失”和“被害人”。辩护人这方面的辩护应该继续加强，只要庭审一天没有结束，这方面的辩护就得加强。刑事受害人必须是实然的受害人，那个受害人应该是让我作为一个法官可以排除其他的合理怀疑、真正落实到纸面的受害人，不是可能的受害人；只要有万分之一可能的怀疑，都不能定为犯罪。我们的刑事证据规则规定，应排除一切合理怀疑，这对本案有价值。不能通过刑事侦查手段，去找可能的受害人，导致由于刑事追诉而真还不上钱了。这样的做法特别有危害性——没有被害人、没有实然的被害人，但因为追诉把当事人抓了，导致客观上无法还钱，最后导致借款人成为了实然受害人。应该特别强调这个观点。
[ 李金星 山东成思律师事务所律师。本文为作者 2016 年 7 月 15 日在中评网主办的「合法借贷，还是诈骗？」研讨会发言修订稿，标题为编者所加，转载请注明 ]
2016-8-8
中评网首发
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