焦洪昌：通过个案的权利保护推动法制国家建设
今天参加这个会很荣幸，我不是做刑法专业的，主要做宪法行政法教学科研的，今天与会是因为有朋友关注案件，学术界对这样的事情有些看法。下面谈谈我自己的看法。
这里面有几个问题：
第一个，律师他在这个案件里面他首先是公民，然后是律师，法律面前人人平等。作为律师和普通的公民在这样一个案件里面是借贷还是诈骗？应该得到平等保护。但是呢，从另外一个方面来看，律师在国家法制建设里面的作用比较特殊的，孟建柱在中央政法委会议上也谈到要加强对律师职业保护。律师，特别是刑事案件里面代理案件的时候，他自己的职业风险和职业保障是和国家的法制水平相关联的。普通公民无论受到个人或者公权力侵犯时，相对来讲不是职业侵害，而律师执业、代理案件的时候有更多的机会受到侵犯。所以，比如说议员或者人大代表，他在履行职务的时候有一些特权，比如人身豁免权，或者严重免责权，因为履行职务的时候可能会涉及到对政府的监管；律师职业他是一个私人的，但是他在履行法律职责的时候也会涉及到政府对他的侵害。从保护角度来说，公民需要保护，律师的执业有本身的职业道德规范，也需要更多的法律保护。律师职业得不到保护的话，我们公民的权利也得不到保护。包括那些很大的官员，比如薄熙来，他们平时再张扬再厉害，成为嫌疑人的时候如果没有律师为他辩护，权利也不得到保护。
第二点，就这个案件来说，焦点非常明确，是合法借贷，还是诈骗？我从一般的法律学者角度来看，现在在我们国家，合同诈骗和借贷以后没有办法还钱这两个现象都很普遍的，经常人有人说合同履行不了了；有的人还不起钱是恶意的，一开始不想还钱的，用法律的形式达到侵占别人财产的目的，这在中国都是普遍存在的。这个案件不谈外力的影响，只谈个案本身，是不是构成犯罪？还是借贷？在民事合同和刑事犯罪方面他们到底是什么关联和区别？我个人理解，在这个案件里面如果是诈骗的话，关键是两个，一个你是虚构事实，第二个隐瞒真相，这两个是主要诈骗罪要件，以这个衡量的话，夏霖律师（在这里不用谈律师，他就是一个公民，律师是他戴的一个标签），你在签合同的时候是不是有虚构事实隐瞒真相考量最核心的问题。
因为我们现在能够看到的材料只是这样的文本，我们只谈给我们提供的材料，包括我们听到的。有两个借款人其实没有跟他要钱的。包括他如果是到期了——我不知道现在合同是不是到期了，事实不太清楚，有没有到期合同违约的情况（ 丁锡奎： 有一个没有到期）。这个问题要认真把握，如果合法借款但是到期了，到期了没有还款，有违约的成份，我们查他；如果没有到期、提前让他还款并且公安机关介入了，是否合适？经济案件里面，办理案件的最难点是什么时候应该刑事介入，这非常难判断。还有一个，是不是签合同的时候没有约定利息？他借款的话没有利息，只是说朋友之间借。（ 丁锡奎： 两笔有利息，挺高的高利贷。）要区分这两种情况。高利贷和朋友借款要分开说，不能混到一块说多少多少钱，性质不一样的。如果没有约定利息的，就是朋友帮忙借款，考察的主要是他们对借款人的信任；高利贷是商业行为，民间借贷。国家对民间借贷看法不一样，这两个应该分开。
第三个，刚才几位提到，案件本身是借贷还是诈骗？是一个纯粹法律问题，但把律师的身份加进来了，律师的其他执业行为最后导致对他的追责追诉，这个里面可能涉及到一个律师执业和政治、公权力的问题，这个是根本的问题；律师依照法律履行职责，这个职责受国家保护；他代理了一些什么案件导致对他进行追诉，不能从他的代理的政治性案件转化为一个对他的刑事案件，这肯定不是我们倡导的法治方式。法律归法律，政治归政治，政治的角度追诉，而不是其他方式追诉，否则有悖于法制发展的方向。从法制建设上来说，律师为社会伸张正义，可能触犯公权力，这个时候，法律保护什么、倡导什么，这点应该明确。无论从总书记的讲话还是法制国家的建设角度，每个个案，侦查的时候，起诉的时候，在个案里保证公平正义。这个我们要坚持，学者要站在这个角度来推动国家法制的建设。
学者不是做专业个案的，但我们对个案非常关注，希望通过大家关注个案的权利保护来推动制度的创新。没有个案，好多制度创新没有办法完成，也没有办法改变体制或者机制里面的问题。
[ 焦洪昌 法学博士，中国政法大学法学院副院长、教授、博士生导师，中国宪法学研究会副会长，北京市第二人民检察院专家咨询委员，中国宪法学会理事。本文为作者 2016 年 7 月 15 日在中评网主办的「合法借贷，还是诈骗？」研讨会发言修订稿，标题为编者所加，转载请注明 ]
2016-8-8
中评网首发
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