燕文薪：辩护人的基本权利无保障将危害社会
我们针对案件的分析，首先要对案件的背景、程序问题和实体问题做出区分。
背景、程序问题对案件的结果影响很小，但是这直接关系到舆论导向。使案件的情况更多的为外界所知，是一件非常重要的事，这个环节若做得不充分，会导致对于案件的关注和声援都会成为无源之水。就夏霖案来说，我认同丁律师的观点，这是个带有政治性的案件。我对王令律师的结论是认同的，就是要把案件的辩护律师和案件本身，和当事人做一个区分，如果代理一个政治犯的案件，不应当意味着官方可以把辩护人也当成政治犯对待，这个法理是对的，但是论证方式我不赞同。王律师多次提到夏霖对政治不关注，不应该把他做成一个政治案件，但是如果我们作为一个案件的辩护人，跟我们当事人具有同样的政治理念呢？难道就应该被官方当政治犯对待，抓起来或者被打压吗？无论律师的政治观念是什么样的，我们的角色是辩护人，我们作为辩护人的基本权利就应该得到保证，不关他持有什么样的政治理念。所以我认同结论但不认同论证方式，不能以夏霖不关心政治而论证这不应当做成一个政治案件。
政治案件是泛泛的说法，不是法律属性的。哪些案件属于政治案件？狭义的讲，刑法上危害国家安全类的那些案件，可以把它纳入政治案件的范畴里面，但另外也有大量的政治案件，采用的是非政治性的罪名，比如非法经营、寻衅滋事等等。他们的行为本身不构成犯罪，但他们的理念，在官方来看有政治性，他们行使政治权利，比如言论自由、信仰自由，就可能会遭到打压。所以我们宽泛的来看，为什么夏霖的案件我也认同他是一个带有政治性的案件？这个案件的整个启动程序、抓捕过程都有问题；比如倒查的东西，询问时大量的问题都与占中有关，所以从目的的角度来看，公权力在办案的过程中，动机就带有政治属性。另外就是案件的背景分析，有这样那样的问题，比如朝阳立案但由北京市局办案。但我们定性为政治案件，其实只是一种分析范式，真正在辩护的时候，讲这些对定罪量刑的影响不大，单纯的讲是政治案件，并不能让夏霖无罪。
所以，一方面舆论导向，可以使更多的人关注案件产生的背景，另一方面律师还应该回到案件的实体问题，定罪量刑问题。我对丁律师打的比方不是很认同，说不清钱拿去干什么了，可以怀疑走私，怀疑贩毒什么的，那样岂不是可以定走私罪、贩毒罪，我觉得这个比方不恰当。现在不是针对钱的去处定为犯罪，不是说怀疑夏霖拿去赌博了定他赌博罪，而是涉嫌的诈骗罪；现在是说查不清楚钱的去向，之前又存在虚构事实的行为。
丁锡奎： 最后说钱是拿去还赌债了。
燕文薪： 用于支付赌债，是论证诈骗的逻辑，我们不知道钱到哪了，支付赌债是其中的一种可能性；不清楚这笔钱的去向，产生合理的怀疑，非法占有为目的，但是用走私、贩毒类比，相似度弱一些。所以我们说检方的目的是证明“以非法占有为目的”。我不知道夏霖为什么没有口供，从法官心理上说，我不认为这个案件零口供一定是最有利，你们会见有没有了解到一些情况——我们不排除会见的时候监听，这个时候即便监听也能够提供一些线索，我们律师掌握一些线索，对我们辩护有帮助。他什么都不说，法院就可能合理推定，虽然不是完全的严密的，但是实践当中有大量的案件，你说不清楚钱的去向、又存在虚构事实的情况，也被定了诈骗罪。主观靠客观推定，在你自己不能自圆其说的情况下，而且你目前的财产状况不能偿还这些借款，法院就会对你的主观做推定。所以，这个环节如果我们知道更多的线索也许有帮助。
丁锡奎： 因为钱的去处，基于种种原因，并不是说出来更有利，存在两难。还有，说出来以后能不能论证的问题。比如我说把钱给周泽了，周泽会不会承认？这里面也有一个判断问题。
燕文薪： 我知道你说的意思，实情说出来也许对他更不利。假如说我们大家共同做判断，不利的我们不讲了，有利的我们顺藤摸瓜，这对实体辩护有帮助。
从犯罪构成的角度说，从所保障的法益的角度说，其实我们也要看，这个案件是民事来解决，还是用刑事方式解决？什么方式更能保障受害人权利？用这样的原则看待问题，很显然，公权力在没有报案人、债务没有到期的情况下，不能说是诈骗，公权力没有权力主动提前判断夏霖不能偿还；有报案人，但有证据证明没有到期，有偿还能力，也不能构成诈骗。其次，那些已经到期的，如果通过民事的方式，本身有条件能够还一部分，夏霖不是一点财产没有的，如果有证据证明我的资金能够部分偿还，不可以用刑事的方式去追诉他这一部分。没有人报案，被害人被公权力胁迫举报，当然很难构成诈骗。实际上，本案中因为刑事的介入，债权人的利益反而更得不到保障，我有钱也不敢还了，我知道是个政治案件来处理的，还了钱肯定也打了水漂，怎么还可能还？所以这种方式的介入更加不利于对权利人权利的保障，反而损害了所要保护的法益。这就与诈骗罪的立法本意相违背了。
下面谈谈我对案件本质属性的看法。我不认为夏霖案件和 709 案件相似。我认为这虽然是近两年来，一系列打压的一部分，但主要不是因为作为律师的身份角色，它不是对律师的打压逻辑所产生的。夏霖事关占中，官方可能认为有料可以挖，关于占中，其他的人已经出去了，只剩下夏霖。官方主要不因为夏霖的个人属性是律师，他只是和 709 案件的人是同样的身份属性。夏霖案是作为一个整体打压的不同模块，他属于前面占中模块的一部分。
另外，对于履责行为，夏霖案只有履责背景可以说一说，人家起诉的时候不可能把占中事情拿过来说，追究的是你别的罪名。这跟任全牛不一样，还是有所区分的。
[ 燕文薪 北京来硕律师事务所律师。本文为作者 2016 年 7 月 15 日在中评网主办的「合法借贷，还是诈骗？」研讨会发言修订稿，标题为编者所加，转载请注明 ]
2016-8-8
中评网首发
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