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主持人：

大家下午好！天则所第 560 次双周学术论坛现在开始。我们有幸请到北京大学法学院李红海研究员，他今天下午的主题是“普通法及其对社会发展的影响”。时间是一个小时到一个半小时，大家欢迎！

李红海：

各位老师好！非常高兴跟大家谈一下这些年我对普通法的一些了解和认识，也想跟大家交流一下关于普通法的基本观点。

首先简单说一下普通法是什么东西。普通法是英国法的一种渊源，我们今天说英国法有三种基本渊源，第一种就是普通法，第二种是衡平法，第三种是制定法。普通法是普通法法院发展出来的一种法律体系，衡平法是法院发展出来的一种法律体系，制定法就是议会和国王共同制定的这样一种法律体系。所以这是英国法的三大基本渊源。

还有一个基本概念，当我们说英国法的时候，基本上说的是英格兰法律，而不是我们今天所说的 UK ，这个也是一个基本概念。 UK 包括范围比较广，还包括苏格兰、北爱尔兰地区，还有一些群岛。苏格兰的法律和英格兰法律差别非常大，苏格兰基本上继承了欧陆的传统、法国的传统，它和英格兰法律不一样，所以当我说英国法的时候说的是英格兰法。普通法是英国法的一种最基本的也是非常重要的一种渊源。这就是它的基本含义。

下面我谈一下普通法产生的基本背景，为什么说这个问题？因为只有说这个问题，才能帮助大家更好的理解普通法为什么具有我即将谈到的这样三个特点。应该说普通法和罗马法、日耳曼法、教会法一样，都属于法律体系，所不同的是，罗马法很大程度上是在罗马法学家的推动之下形成的法律体系，尤其在帝制后期皇帝起到了非常大的推动作用，才使得罗马法能够以体系化、法典的形式流传到后代。当然，罗马法中包括一系列制度、规则、一系列价值理念。对于普通法来说也是一样，它也必然包括一系列的规则、制度和一系列价值理念，这些都在里面。但是和罗马法不一样，普通法基本上不是由学者推动，而主要是由法官推动的一种法律体系。这是它和罗马法，和其他法律体系，和今天经常见到的议会制定的法律体系所不同的一个要点所在。一会儿我还会谈这个问题。

为什么它是由法官推动形成的呢？这跟它产生的背景有关。普通法开始形成是在 12 世纪，在亨利二世登基的时候，亨利二世 1154 年登基 1189 年驾崩，普通法从那个时候开始，大概过了一个世纪，我们有一个基本结论， 1272 年爱德华一世登基的时候，普通法基本形成了，就是 13 世纪 70 年代普通法基本形成。它不是一蹴而就的产物，是慢慢发展的产物。

为什么有普通法的产生？普通法是亨利二世政治改革的副产品，不是要创造这个普通法，不是亨利二世说我要建立一个法律体系就建立了。他是为了实现他的政治目的而采取一系列措施之后，意想不到产生的一个副产品。为什么亨利二世会改革？亨利二世继位之前，因为王位争夺发生内战，内战结束之后亨利二世登基，他为了平息当时社会的动荡，采取很多措施。比如和教会关系问题上，这是中世纪每一个国王必须处理的问题，他通过人事变动把自己御前大臣贝克特提升为坎特格雷大主教，想通过这种方式处理好和教会的关系。再比如处理和贵族关系问题，他几乎撤换了所有郡长，这个力度相当大，因为郡长是国王在地方的代表。他为了确立自己的权力，采用宣誓调查的方式，也就是我们所说的陪审团方式，通过了克拉伦敦宪章，在贵族、主教、大主教在场的情况下，确认享有自己外祖父亨利一世在位时国王所享有的那些权力。

最重要的举措在司法，他采取一系列措施来巩固自己的政权，巩固或恢复威廉一世、亨利一世在英国建立的中央集权。司法改革第一是建立王室法院系统，到最后基本上建立了一个从中央到地方、中间还包括巡回法院的完整的王室法院系统。最高的是国王和御前会议，下来是文秘署，文秘署在司法的主要职责是签发令状，有了令状才可以在普通法法院诉讼，所以文秘署是非常重要的部分。皇家民事法院、王座法院、财税法院，中央建立了这样三个王室法院，民事法院处理一般普通人之间的诉讼，王座法院处理跟国王有关系的案件，跟财税有关的在财税法院处理。这是中央这个层次。在地方他重新改组和整合了原来地方的社区法院，主要就是郡法院和百户区法院，这些都是地方性的法院。原来它是地方性的，现在则因郡长变成了国王的官员而也变成了王室法院。在连接地方法院和中央王室法院之间有巡回法院，亨利二世派出了巡回法官，巡回法官分两部分，一个就是从他外祖父亨利一世那里继承来的总巡回审，不纯粹处理司法实务，也处理一些其他事务，所以叫总巡回。第二个是他独创，如果国王觉得地方上有什么事情，有什么案件需要处理，通过颁发特别委任状方式，委任法官下去专门处理这类案件，其他案件不处理。和总巡回结合起来，形成整个巡回法院体系。从结论上来说，王室法院方面，建立了中央、地方和巡回法院这样一个完整的法院体系，使得国王的司法或者国王的恩泽可以直接输送到民众家门口。

第二，引进陪审制度。陪审争论很多，主流观点认为陪审是从法国传过来的，就是加洛林王朝的时候传过来的，调查国王地方权益是不是受到损害，所以派出钦差到地方了解情况，看看自己地产是不是被别人占了，地方官员是不是忠于职守，地方上是不是有什么犯罪和侵权、治安案件，钦差就下去处理这些事情。钦差下去之后，会让地方官员召集 12 个了解情况而且信誉良好的人来到钦差面前，经过宣誓之后来向钦差提供相关信息，就钦差所关心的问题进行回答。这种做法在当时是一种特权，只有国王才能用，而且是行政性的，因为是调查。后来法国国王把这种特权授予或者是出售给大的领主或者贵族，很有可能诺曼公爵就获得这种权力，诺曼公爵在征服英格兰之后，就把这种制度引入到了英格兰。在 1086 年末日审判财产大清查过程中，威廉一世就用了这种工具，后来在亨利一世总巡回审当中也采取这种办法。我刚才提到亨利二世确认自己作为国王所应享有的权力的时候，也采用了这种制度。宣誓调查，作为陪审的前身，在这之前就已经存在，第一，王室性质的特权。第二，它是行政性质。亨利二世的贡献是什么呢？他把这种行政性工具引入到了司法过程中来，在审判中应用。具体怎么样呢？就是王室法官到地方法庭之后取代郡长主持法庭，让郡长召集地方 12 个守法良民来回答巡回法官提问。这 12 个人主要就是回答问题。这就是陪审最初期的情况，陪审最初期是调查性的行政性工具，但是越来越多的被亨利二世用在审判过程中。

陪审制引入司法过程之后，一个非常重要的贡献是王室法官通过陪审可以了解地方的习惯，他就把这些地方习惯吸收到自己的规范库当中来，把它作为渊源吸收到自己的头脑当中来。然后进行整合，对未来普通法诞生起到非常大的作用，这是一个贡献。第二个贡献，陪审使得王室法庭的司法变得更加的理性，从而也更具有吸引力。这是和过去审判方式相比较而言，因为过去的审判过程不是采用陪审，而是采用神明裁判、或者采用宣誓、或者采用决斗三种基本方式。这三种方式最终依赖的都是上帝或者是神的意志。陪审团依赖的是人的认识。那个世纪在人的理性逐渐开始张扬的时代，陪审制就使得王室法庭和原来的地方封建领主法院比起来更有吸引力。这是第二个措施，陪审。

第三个是令状制度。令状就是国王或者教皇有什么想法或者事情，给下面人写个条子，说你照着这个条子做。所以令状最开始也是行政性的。亨利二世的做法是把这种行政令状司法化，原来令状上的内容是告诉当事人或者被告，你把你所侵占的原告土地返还给原告，这个等于国王直接做出了决定，直接做出了判决。但是现在国王的令状不这样，国王的令状是说你们俩到我的法官面前去出庭，由我的法官来裁定这个土地究竟是归原告还是归被告，所以令状就不是直接决定权利义务归属，而是开始一场诉讼，亨利二世使得行政令状司法化。你想到王室法院诉讼，就必须先在文秘署取得令状才能开始诉讼。令状的主要功能就是从领主法院，从别的法院获取本来不属于王室法院的司法管辖权。有些案件原来不应该由王室法院管，但是通过令状，就可以到王室法院。这其中有很多例子，我就不举了，所以令状是非常重要的工具。

刚才说令状经历了从行政到司法的过程，后面还有一个过程叫令状的格式化过程，就是令状形成类型。形成类型是什么意思呢？诉讼开始类型化，你的诉讼请求必须符合这个类型，然后才能在我这里得到救济，才能申请到有效令状，如果不符合，就得不到救济。令状格式化的后果就使普通法产生一个特点，就是有令状才有救济，没有令状就没有救济。换句话说，没有程序性的东西，实体性的东西就没有意义。有人说有令状才有救济，有救济才有权利，没有令状就没有救济，没有救济就没有权利。换句话说，没有令状就等于没有权利。令状格式化间接的产生这样一个效果。令状还有一个后果，它使得普通法诉讼变得困难，因为格式化，因为诉讼请求需要符合要求，这样就意味着你的诉讼请求、你的案情是不是符合这样的令状，不是一般人能够判断的，而是需要专业人士帮助，这就导致普通法开始出现专业人士。所以英格兰在 13 世纪就出现了律师，也是英格兰 13 世纪出现律师的非常直接的原因，而且出现了律师的分类，有的人专门申请令状，管基本事务性东西，有人专门负责在法庭上进行口头诉答，在法官面前讨论问题。这两种律师分别对应了后来 15 、 16 世纪兴起的事务律师和出庭律师，就是今天的事务律师和出庭律师，这都和令状有关系。

正是令状所带来的专业化，导致了第四个要点，就是普通法开始产生了一个法律的职业群体，也就是王室法官群体，王室法官原来都是懂得罗马法、教会法，会写拉丁文的知识阶层，他们同时也是国王咨议会成员，不主要处理司法问题，但是他们处理司法问题越来越多之后，就慢慢集中于处理司法问题，慢慢倾向于专业化、职业化。然后这些人开始有了自己的助理，这些助理又开始分裂，有一部分变成王室法官，另外一部分变成高级律师。这些律师帮助当事人在王室法官面前进行诉讼，慢慢开始培训法律学徒，因为有人看到商机，帮助别人诉讼来赚取生活。这些高级律师开始培训法律学徒，开始有了律师公会这些东西，然后有了年鉴，就是法律学徒在法庭旁听记的记录，然后年鉴衍生出法律报告，这样一系列的东西。所以律师工会制度，年鉴制度又促进了普通法法律职业阶层群体产生，而这个群体就一直在维持普通法的运行。换句话说，亨利二世建立王室法院，引进了陪审，引进了令状制度，这些都是工具性的东西，需要法律职业阶层。这四者合在一起，就形成了一个整体，慢慢的王室法院、王室法官开始形成一种共同的做法，王室法官在处理案件的时候，尤其是类型案件的时候，开始有了共同的认识、共同的做法，然后这些做法慢慢就变成了普通法。所以普通法最初的时候其实是一种共同做法，用约翰贝克的话来说是共识（ common learning ），是大家共同的认识，共同的学识。而不是共同“法”，后面慢慢变成了共同法（ common law ）。

普通法究竟是什么呢？最开始的时候是亨利二世以提供王室司法救济为主的一个平台、一种机制、一套制度。然后王室法官在提供司法救济，在审判案件的时候，所依据的一方面有他头脑中原来有的罗马法和教会法的知识，有国王发布的制定法，饬令之类，国王委任状，这些都是王室法官审判案件的依据。但是更主要还是依据当时的习惯，庄园的习惯、地方的习惯和当时的封建原则。

普通法在早期的时候主要是一种平台，是一种机制，这个平台和机制借助其他来源的实体性的规则，也就是地方习惯，盎格鲁 - 撒克逊的习惯，这些封建原则，借助这些来进行实体的判断，来提供救济。后来这些封建习惯、封建原则，慢慢被吸收到王室法官头脑当中来，变成了普通法的一部分，这也是为什么普通法被称为日耳曼法的原因所在，就是它是从日耳曼习惯、盎格鲁 - 撒克逊习惯当中吸取的实体性的规则。所以我们不能说普通法只有程序，只有制度，没有实体性的规则，不能这样说，它是有的，而这些规则是它不断从外界吸收进来的。这种吸纳机制在早期吸纳盎格鲁 - 撒克逊的习惯和封建原则，在英国殖民的时候，实际上是在吸纳殖民地的这些习惯和做法。它是怎么做到这一点的？这是普通法运作的一个非常重要的机制，也是一个很有意思的话题。经过这样漫长的过程，王室法官逐渐形成了一套固定的做法，形成了一套固定的认识，就是普通法。有人说普通法其实是王室法院的习惯，就是这个道理。这是关于普通法概念的一个基本的介绍。

接下来，主要谈谈普通法的几个特点，帮助大家理解。

第一，普通法是一种法官法。普通法和罗马法，和其他的我们见到的制定法都不一样。这些法律大部分是由议会、国王、国家元首合作制定产生的。像今天英国的制定法，需要上院、下院和国王三者共同同意，然后才能制定。但是普通法不是这样，不是议会产生，不是通过这样的机制产生，而是从普通法法官那里产生的。所以有下几点不同：

第一，制定的主体不一样。议会制定法律的时候，其中有这样一个逻辑，就是议会由民选代表组成，被认为体现了民意，所以他所制定的法律也应该为民众所遵守。因为民众选了自己的代表，代表反过来代表民众形成法律，相当于通过自己的代表、代理人形成了一个决议，所以这个决议对于民众是有拘束力的。制定法是有民主的基础，这又会对民众遵守这个法律提出道德上的要求，制定法的权威来源，也正是基于此。议会制定法为什么有权威，是因为有这样一个民主的基础，它的权威就在这里。所以实证主义法学才会认为，只要是经过合法的主体，经过合法程序通过的这些法律，就具有真正的实在法的效力。再看普通法，王室法官至少在英国概念中，在 2003 年之前，王室法官并不是选举产生，通常是由大法官推荐，然后国王任命，是这样一个程序。他走的不是民主路线，而走的是专业路线。大法官对那些优秀的出庭律师，对那些表现良好的出庭律师，都有印象。所以他在推荐的时候，他了解这些人的情况，所以他才向国王推荐这些人做法官。在 2003 年英国宪政改革之后，这一点发生一些差别，不过实质上还是这样，只是变成了宪政委员会。

我的意思是普通法法官不具有一般意义上的民主的基础，但是他的权力来源于他的专业性，所以才会成为法官。我认为普通法法官生产普通法，并不仅仅是个人精英运作的结果，相反也是非常民主的，为什么这样说？可以从两个方面说。纵向方面，普通法法官需要尊重先前法官判决，因为判例法当中遵循先例原则的存在，所以先例对于后来的法官有拘束力，他必须尊重先前法官的智慧，要从先前法官那里吸取营养，所以不是个人制定，是从过去法官那里吸收的智慧。横向来看，有两点：第一，在普通法诉讼当中由于实行对抗制，而且存在法官之友制度，所谓法官之友就是在普通法当中出庭律师是法官之友，是法庭之友，是法官的朋友。出庭律师有义务帮助法官找到案件应该适用的规则是什么，他有这样一个责任。对抗制和法官之友制度的存在，使得在庭审过程中律师要对相关法律问题充分发表自己的意见，而法官必须对律师意见给予回应和考虑。如果合理就采纳，如果不合理，也需要回应，做出反应，为什么不采纳。这就使得法官从律师那里吸收很多的营养，吸收很多的智慧。另外，法官借助陪审团可以了解地方上的习惯， 18 世纪曼斯菲尔德勋爵把商法融入普通法的时候也借助这个机制，他通过组建商人陪审团，了解商事习惯，将商事习惯融入到普通法当中。

所以法官不仅从律师，也从普通人，也就是陪审员、商人那里吸收智慧。看上去好象普通法法官不具有民主基础，但是在实际运作当中，他却不仅仅是自己思考的结果，其实有很多民主的因素在里面，而且普通法审判是针对一个具体的问题，所以能够进行非常深入的讨论。因为司法独立，他能够在大程度上摆脱外界影响，这一点是议会不能比拟的，比如议会会有院外集团或者利益集团游说，在普通法法庭上这些因素的作用就会小得多。在经典普通法理论家那里，他们会认为普通法法庭是一个比议会更好的场所，来讨论社会最基本的问题，最基本的价值、信条和最基本原则的场所。从这个意义上说，普通法虽然是法官产生，但是他并不真正缺乏民主基础，他的权威也有民主因素，不仅有理性的因素、合理性的因素、专业因素，也有民主因素。这不仅能够保证他的民主性，还能够保证他的合理性、专业性。这是普通法的第一个特点，就是普通法作为法官法的特点。

第二，普通法是以救济为本。什么叫以救济为本？以救济为本是和以规范为本相对。所谓规范为本就是这个法律告诉你应该如何作出自己的行为，给你划好行为的条条框框，给你确立行为的模式，你照着这个模式去做，这个社会就不会出问题，至少不会出大的社会问题。举一个大家都熟悉的例子。传统中国社会的礼，礼讲亲亲、尊尊，讲父慈子孝，讲夫义妇从，君仁臣忠，确立了每个人的行为规范和行为模式，照着这个模式社会就不会出大问题，我把这个称为以规范为本。救济为本是什么？救济为本不是告诉你应该怎么做，怎么做是你自己决定，你自己选择，只是你的行为如果侵害到了他人，侵害到了社会利益，法院会出面干预，通过对你惩罚，对受害一方进行补救。换句话说，他不是告诉你应该怎么做，但是在你做错的时候，他会惩罚你。所以边沁称普通法为狗法，边沁说给你的狗制定规则的时候，不是你告诉他不能这样做，应该这样做，因为你说这些话狗是听不懂的。只有在狗做了错事，你暴打他一顿，狗才能记住不能这样做。普通法就是这样，并不事先告诉你应该怎样做，而是等你犯了错之后，他通过惩罚你，告诉你不能这样做。所以这是我说的普通法救济为本的基本特点。

在普通法产生之初，那个时候亨利二世没有能力，他没有能力为这个社会制定一套行为模式和规范，他做不了这样的事情，他只能通过镇压内战之后的混乱行为来实现社会的和平秩序。他通过的法律，北安普顿法这些法律的目的是什么？就是通过司法审判来镇压某些侵害行为，从而补救受害人。他是为了惩罚某些侵害行为，不是告诉你应该怎样做，而是为了通过惩罚这些行为告诉你什么不能做，所以最早的普通法是以救济为本。救济为本和规范为本存在什么差别呢？简单的说，如果以规范为本，实际上等于法律为你确定了行为模式和可能性，做事情就是这几种方式。比如挣钱，法律就给我规定好了什么样的方式，我能够挣钱，我就只能通过这些方式，假设 100 种方式来挣钱。如果我采用了第 101 种方式就不符合法律，这就是我说的规范为本。当然这是非常极端的例子，我引用之只是为了说明这样的问题。

举一个例子能够更好说明这个问题，就是欧陆法传统、中国法传统中提到的物权法定。物权法或者欧洲民事法律中关于财产法律确定了这样的原则，物权法定，就是只有法律规定的内容才被物权法承认、认可。个人相互约定产生的权利就不是物权，因此不能得到物权的救济，最多只能得到合同法的救济，不能得到物权救济意味着可能不能返还原物，不能继续对物进行支配，最多只能得到一些赔偿。赔偿损失和返还原物的救济程度和救济性质是不一样的。所以，我认为物权法定的原则就是非常典型的以规范为本位的原则。这样原则的后果是什么呢？就会限制人们对财产的使用方式。对于一块土地，在物权法定情况下，我就只能按照我享有权利的类型使用这个土地，即使我有新的想法也不能做，如果我那么做了，我就违反了法律，我就得不到物权法的保护。从这个意义上说，我觉得物权法定会限制人们对于财产使用方式，从而限制人们的思维，限制人们对于财产使用的想象力和创造力，也限制了社会的发展和进步。

救济本位是什么呢？它不限制你对财产的使用，而只在你使用不当，给别人造成损害的时候对你进行惩罚。这就使得对财产究竟应该如何使用，是你个人判断的问题，唯一界限就是在使用的时候不损害他人利益，不损害公共利益。这样就可以充分发挥当事人对于财产使用的想象力和创造力，就会激发人们的创新，从而推动社会发展。从这个意义上来说，普通法提供了宽松和开放的机制，使得人们能够充分发挥自己的想象力、创造力，对自己的财产，不仅仅是财产，进行充分的最大限度的使用，从而实现财产使用最大化。

举个例子，普通法中的地产权制度，我对于土地的权利。土地权利可能是永久的，比如说 2000 年、 3000 年，甚至没有任何期限，对土地拥有的是最完整，最大的权利。或者是租赁，只是在一定期限范围内，或者拥有特定使用方式。这些都可以叫做地产权，只不过在前面加一些限定词，比如定期的地产权，或者是限定继承顺序。简单说地产权含义就是你对土地的权利，就是地产权。至于土地权利的细节是什么，不是法律规定的，而是你和土地权利人之间约定的结果。对普通法来说，就是最大的一个权利。只要是权利，是合法的，就会得到法律救济，而且是法律认为合适的救济。不存在物权和债权之间救济的差别。普通法在这个问题上和欧陆法传统不一样，一个非常重要的区别就在这里。物权法定限定了土地权利的类型，并赋予不同救济方式。而普通法，对于土地权利是可以自己约定的，而且救济一样。

这个结果就是对于土地享有什么样的权利是我说了算，是我们谈判的结果，是我想象力作用的结果。在这种情况之下，对于土地的使用，就是个人创新、个人想象力作用的结果。在中世纪英格兰土地法发展过程中，会发现一个非常重要的特点，就是他有各种各样不同的权利，有各种各样不同创新。最典型的对于土地的用益权，原来大家不承认，后来通过衡平法承认了，用益权又发展出信托，这些都是民众智慧的结果，这些结果大大推动了社会发展。强调普通法是救济之法的特点，就是以规范为本位和以救济为本位给社会发展带来的不同的后果。而这个后果是这个体制，是这种制度带来的。

另外，我认为以救济为本位，实际上是将如何行事，如何做事的决定权交给了当事人自己。当事人因此就更需要为自己行为的后果负责。因为你不负责，就会受到惩罚，这更从心里上促使人成为一个独立判断、有责任心、有担当的一种制度刺激。我们从政治生活当中，从选举方面看，英美民众对于选举，会发现他跟我们不一样，他是一个独立的个体、负责任的个体、有担当的个体。我认为人本性上不会有太大的差别，但是这样的制度安排会使人更倾向于选择这样做，而那样的制度安排会使人更倾向于那样做。你会发现制度的安排甚至会带来人性上的差别，人精神气质上的差别，萨维尼曾经说过民族精神会制约法律，会影响法律，但是卡内冈反对萨维尼的观点说，如果你在普通法的环境生活一段时间，你会沾染盎格鲁 - 撒克逊气质。就是普通法制度反过来会影响民众的个性、精神气质和人性。这是普通法作为救济执法的基本问题。

关于这个问题，我再补充一个话题。自己决定，个人决定究竟应该如何做，他有没有什么依据？又不了解法律，我怎么判断我这样做是对的，那样做是不对的呢？这是一个非常直接的问题。我想我们必须得考虑法律最基本原则和精神。我们虽然不了解法律的细节，但是法律的基本原则我们是了解的，所有基本的道德伦理、基本规则、基本要求我们是了解的。比如说己所不欲勿施于人，我们不希望别人这样对我们做，我们在做的时候也不要这样对别人做。拿这个原则判断自己的行为，就足以保证你的行为是否受到普通法的惩罚。所以有没有在先的规则，具体的规则，并不影响当事人决定自己是不是可以这样做。所以你会发现英美民众在很多细节上，比如买卖房屋、大宗交易这些，他都必须求助于专业律师、专业人士帮助。一般情况下你自己判断就够了，但是如果这个事情重大，他必须求助于专业人员。这是普通法是救济之法的特点。

第三，普通法是一种判例法。普通法不是体现为成文的制定法或者法典那样一条一条的东西，而是体现在判例当中，体现在判例报告当中，体现在具体的判决当中。体现为制定法条文，体现为法典，看上去会比较清楚，比较清晰，但是事实上这些条文是不是那样清晰和明确呢？很显然也不是，因为如果这些条文足够清晰明确，当事人就不需要律师了，也不需要司法解释了，也不需要指导性案例了，所以不是说法律体现为制定法或者法典就足够保证法律的确定性，就一定保证法律明确性。但是判例确实存在问题，就是他不明确，你要了解普通法，必须通过阅读判例才能够了解，你不能问我说普通法是怎么规定的，我也不能告诉你说你翻这个条文，这就是普通法。我只能说在这个案件当中，普通法的规则是什么，当我回答这个问题的时候，是我在阅读了法官在这个案件作出的判决之后，我对这个判决书进行了阅读、理解、归纳、总结，然后我才说在这个案件中，在这个问题上法官所适用的普通法的规则是这样的。所以，为什么说判例不明确？因为你需要读判例，需要了解其中的事实，需要去归纳其中的争点，需要去了解律师双方的法律意见，需要去看双方如何进行争辩，发表了什么样的法律意见，法官最后采纳的是什么样的法律意见，法官究竟形成了怎样的规则。

这个规则法官表述的不一定清晰，还需要你自己进行归纳和总结。这些都是判例存在的不足。但是，判例虽然具有这样的不便，但是我认为它仍然具有非常重要的意义和优点。我觉得判例为普通法提供了这样一个空间和平台，使普通法法官能够将他认为合适的法律规则吸纳到新的规则当中，普通法法官在审理每一个案件的时候，都需要为这个案件形成一个更加具体的规则，就是法官拿到案件，然后判决这个案件，不是像我们这样就是引用刑法第 389 条，判决如下，这样就可以了。不行，为什么？因为那个条文对于这个案件来说太抽象，你这样直接做出判决是不公平的，你必须为这个案件找到一个更具体的规则才行。

大家想想我们为什么会有司法解释？指导性案例当中为什么会有裁判要点？司法解释、裁判要点其实就是更具体的规则，而这个规则对这个案件来说是更加适合、是更具体。比它背后的制定法条文更合适，就更公平、更公正、更有针对性。所以普通法法官他不是简单的把制定法条文引用过来，作出判决、作出结论。而是要基于本案的关键事实、具体情况、基于相关的制定法条文，然后形成一个更加具体的规则。所以普通法就是更加具体的规则。在判例法当中把它称为判决理由，判决理由不是长篇的论述，而是通过归纳所形成的一个类似于我们司法解释的更加具体的规则。

举一个例子，我们指导性案例。 11 号杨延虎（音）贪污案，涉及到集体土地使用权，他知道那个地方要拆迁，因为他是地方官员，所以他让亲戚提前去那买房子，最后补助一大笔钱。这涉及到土地使用权的问题，土地使用权是不是可以成为贪污的对象呢？我们知道在贪污罪条文当中，贪污行为的对象是公共财物，土地使用权是一种权利，是一种不动产性权利，跟我们通常理解的财物不一样。而且刑法又不能轻易扩大解释进行类比，但是这确实又是利用职务之便，可以说是骗取，就是事先知道，提前这样做，得到这样一个结果。作为指导性案例，其中一个裁判要点就是土地使用权具有利益性质，可以被视为公共财物，因此可以成为贪污罪的对象。这个裁判要点，通过分析认为集体土地使用权具有利益性质，能给人带来好处，跟公共财物一样，具有财物性质，所以可以成为公共财物，可以成为贪污罪对象，这个指导性案例的裁判要点就确立了一个规则，这个规则内容就是土地使用权因为具有利益性质，可以成为公共财物，可能成为贪污罪对象，这就是一个规则。而这个规则就是通过这个案例确定的。判例法就是这样，通过案例确立什么叫公共安全、确定什么叫国家安全、确定什么叫国家公务人员都可以。所以他是一个具体的规则，这个规则的源头是贪污罪那个法条。判例法就是这样。

再举一个普通法的判例，阿特金勋爵判的，多诺霍诉史蒂文森案件。这个案件之前，生产商不对非直接购买商品的消费者负责，比如说我买一瓶水给吴老师喝，吴老师喝了拉肚子了，这个水有问题，吴老师不能起诉生产商，这个判例之前，因为他不是商品购买者，没有合同关系，没有依据。阿特金勋爵说生产厂的目的是使他的商品到达最终消费者，采取的包装使消费者不可能进行检查，而且生产商明白，在包装和准备过程如果没有足够注意，就会给最终消费者带来人身或者财产损害，在这种情况下，生产商就应该尽相应的注意义务，就是应该承担相应责任。阿特金勋爵创造了这样一个原则，所以法官就是造法的人。判例机制就是这样，法官有义务形成这样一个规则，法官有义务为这个案件找到一个特别具体、有针对性的规则，而不能泛泛而谈，更不能说我拿诚实信用原则来判，我拿帝王条款来判，那是不行的。为什么说普通法法官有很高专业水准，其实就是因为他有义务和责任形成更加具体的规则，引用法律条文大家都会，帝王条款大家都会，但是你要形成具体的规则却不一定。

判例这种形式为普通法法官引用其他法律渊源，比如制定法的条文、判例、先例、学者论述、习惯、其他的渊源，然后归纳形成新的规则，提供了平台和场合。正是因为有判例这种形式，普通法法官才能有这个空间来充分阐述他为什么形成这样一个规则。普通法具有开放性，原因就在这里。普通法为什么具有适应性？就是在这里，它适应中华文化、适应伊斯兰文化、非洲文化？就是因为它有开放性特点，所以它具有适应性。普通法发展具有连续性？跟这也有关系，因为每个案件当中，普通法都要对规则进行重塑，他借助重塑的机会就可以把一些旧的东西去掉，把跟本案有关的重要情节、新的情节加入进来，从而使得这个规则发生细微变化，和先前的规则会发生很小的变化，但它是针对本案，所以你不会觉得这个规则变化带来不公平，相反会觉得更公平。所以你几乎感觉不到规则的变化，经过漫长发展之后普通法才会有很大变化，就是这样一个机制，他一点一点被拿出去，一点一点加进来，保持了连续性。和制定法不一样，制定法今天制定了，十年之后废除了，明天一个新的东西来了，来的就是来了，就是从这个时间开始，他的断裂性很强。但是判例就不是这样。普通法采用判例的形式，从制定法和其他地方吸收营养、吸收智慧，对于保证普通法发展连续性，保证他旧瓶装新酒这个形式，但把新的内容装进来，是非常关键的，就是判例这个形式对于普通法的重要意义所在。

上面讲了普通法三个特点，一是普通法作为法官法的特点，二是普通法以救济为本的特点，三是采用判例形式的特点。还有很多问题，很多细节没法深入了。我今天就说这些，谢谢大家。

主持人：

李红海研究员关于普通法问题的主题发言相当精采，梳理了普通法的起源、主要内容、对社会产生什么影响。但是也有一个小小的遗憾，没有就普通法与中国法律做对照，也许在回答问题当中可以完善这一点。

下面有请三位评议人评议，首先有请常鹏翱博士。

常鹏翱：

我是北京大学法学院的常鹏翱，和红海是同事，但是之前没有听红海面对面的讲这个问题，今天听红海讲英国普通法，特别受启发。

我的专业是民法，红海讲的地产权和民法有非常紧密的关联。我想根据红海讲的地产权和物权法定问题，结合我国实际情况，谈一点个人认识。

首先想说的是，红海讲的是以英格兰为代表的英国普通法，从地理、空间、观念、制度上，它距离我们都非常遥远，但其中确有一些可借鉴的认识，可能对我们有启发。

就物权法定而言，我们《物权法》第五条规定，物权种类和内容由法律规定。这是一种闭锁型、非开放性的法律构架，在这个构架里，国家垄断了对物权这种重要财产权类型把握和定性的权力。但是正如在实践中看到的，这种控制、限定可能并不足够，道理非常简单，就是人类认识能力具有局限性，无论立法者的能力怎么强，都不可能使其所要调整的权利无一遗漏地体现在法律规范中。而在英格兰法，自由、开放的地产权利设计，交由当事人自治的规则，对我们有非常大的借鉴意义。

在我国现实中，完全由法律、完全由立法者限定主要物权的类型，实际上已经有相当的遗漏空间。举个例子，在我们现在讨论最热的“三块地”改革中，包含了非常重要的农村承包地改革，就是从“两权分置”走向“三权分置”，就是把农户土地承包经营权当中的经营权单独拎出来，从承包经营权里面把承包权和经营权分设，以实现土地承包经营权商品化的功能。这个时候就出来一个问题，从土地承包经营权里分离的土地经营权是物权还是债权？这是一个相当有争议的问题。假如说把它当做物权看待，实际上就使得土地经营权成了《物权法》以及《农村土地承包法》规定的土地承包经营权这种物权之外的一种新类型的物权，这就远远超出了立法者的想象。

在实践中，还有一些不能归于成文法而是完全由习惯控制的权利类型，这种交由习惯控制的权利类型，不仅仅存在传统的边远地区，比如草原地域存在一种习惯的权利叫做“苏鲁克”，就是由牧民享有的权利，完全在成文法当中找不到它的根据。又比如，在江浙一带为了解决微小企业融资问题，出现了以商铺或者商位作为标的的抵押权，这种抵押权在我们现行法律当中也找不到它的位置。这就是基于生活或者交易习惯催生出来的非常重要的新的权利。

除了这种自上而下推出来的土地经营权，或者是从市场、从生活中产生的习惯中的权利，还有一种就是当事人自己约定出来的权利，能不能留下空间让它上升为物权呢？这也是非常重要的一种想象可能性和制度设计路径。

我们知道只有让当事人有更多的自我决定、自治的一种机会，才能为习惯、为普世性规则奠定基础。假如我们从英格兰法财产权的自由有所启发，我们国家物权法定，除了由政策或者由习惯填充法律的空白，还应认可当事人约定的法律意义，并把它们当成权利上升为法律权利的途径或者机会，可能非常有意义。

但是，这引发出另外一个问题，就是当事人所约定的权利，在我们的学理和规范里面仅仅有相对性，仅仅能够约束到特定的相关人，对其他人没有任何约束力。在这种情况下，如何使当事人约定的权利，上升为物权这种绝对性的权利？要完成这一上升，离不开基础性的制度——登记制度。登记制度也是我国目前在推行的重要的基础制度。在登记制度中，最主要的是不动产登记。在英格兰普通法，当事人可以创设出他们想要的物权类型，对此一个不可或缺的基础支持，就是完备的登记制度，它能把当事人约定完全记载下来，能够使其获得可能想要获得的法律救济。与此相关，如果我国法律制度改变了，允许当事人自由约定物权，那完备的登记制度同样不可或缺。

完备的登记制度不仅仅局限在土地登记或不动产登记，动产登记、权利登记同样是非常重要的支持性法律制度。实践中除了由国家推动的不动产登记，相应的职能部门进行动产登记建设，也是一个非常好的启示。在实践中，动产登记能记载的权利已经远远超出了物权法规定的物权类型，这能满足实践中融资担保的需求。当登记制度这个基础制度的完备后，反过来会使物权制度发生某些根本性的变化，这就像与红海刚才讲到的制度会使得人性、人的品质发生变化一样，体现了相互的作用。

总括而言，个人认为，物权完全可以走向开放，同时需辅以登记这种基础制度的完整配套。

主持人：

谢谢常博士，常博士评论当中更多的引入中国正在发生的事情，包括土地经营权问题，为话题增添了非常多具体的内容。

下面有请郭殊博士。

郭殊：

我是北京师范大学的郭殊，主要研究方向是宪法学和行政法学，久闻李老师大名，今天有很多收获。国内现在公法研究越来越侧重一是德国法研究的传统，而且越来越引入法教育学的方法，另外一个像张千帆老师做美国宪法研究，用很多案例梳理美国宪法脉络，两种都对中国目前的宪政建设，包括学术研究有很多影响。听了李老师的报告，有很多的启发，临时的一些思考不很成熟，请教一下。

法教育学 ，现在很多人批评，它比较依赖于规范，特别是德国的宪法判例确立的一些规则，似乎想运用到中国。但是有很多人觉得这种方法目前中国很难运用，李老师提到英国的灵活性和开放性，是更需要我们去学习的，中国的整体规模很大，地方的差异也很大，同时也是多元化的国家，各种民族、各种文化，如果只是一套简单规则，去教育化的运用， 可能难以解决实际问题。

我关注过中央和地方的问题，李老师的介绍我有一个启发，我觉得英国的普通法产生和它的历史有很大关系，英国老是被人入侵况 ，所以不断需要由王室整合这个国家，否则他很难控制英格兰和法国的领地。它普通法宪政的产生，可能很大程度上是政治实际需要，就是怎么样整合这个国家，中央政权和地方封建贵族，能够把控这些贵族。通过法律秩序使这个国家能够一体化，保障民众利益同时也限制贵族特权，从而使王权扩张，王室才能受到尊重，才能发挥他的征税或者征兵的需要。这里面司法的确发挥很大作用，构建一个普通法体系，实现了对地方的把控。

运用到中国是不是也可以，中国传统也是在不断整合，比如西周建立的封建制，本身就是整合各个诸侯国的制度，现在中国其实也在不断整合，我们宪法说国家法制要统一，但是实际上法制很不统一，各个地方都有做法，又不能扼杀地方创新和民间创新。所以如何更好的发挥它的创造力，同时又使它能够纳入到我们这样一个法律秩序中，我觉得英国普通法的确有很多可供思考和借鉴的地方。

民法的物权我不太懂，土地所有制问题是我们宪法讨论的一个热点问题，土地国家所有，现在的争议非常大，所以对我们宪法学提出的问题也很多。

我提一点小问题，传统上认为，普通法应用在英格兰地区，苏格兰的案件是怎样被纳入到普通法里面的，如何形成这样一个规则？不知道英国普通法会不会逐渐扩大到整个联合王国、大英帝国以后，是不是也发挥整合作用。虽然英国现在不像以前那样是一个世界性帝国，但是他通过普通法体系，在全世界还有很大的影响力，包括香港特区还受英国法的影响。想听听李老师的介绍。

主持人：

下面有请江溯做评议。

江溯：

谢谢李老师精彩的讲座，我是天则经济研究所的项目研究员。作为一个普通法的爱好者，李老师这些年来关于普通法方面的论著和译著我基本都读过，很高兴今天有机会向李老师请教一些普通法方面的问题。

我分几个方面谈一下。第一个问题是如何看待普通法的宏观视角和微观视角的差异。李老师今天的讲座是从大历史、长时段的角度来描述普通法的发展轨迹。在这种宏观视角下，我们觉得普通法的发展脉络很清晰，几百年来的普通法规则演化之中，有一些明确的内在理路贯穿其中。但如果拉近到微观视角，观察普通法具体的历史实践和个案，我们就会看到普通法的历史上也存在着大量不理性和不公正的案例。例如李老师翻译的卡内冈的《普通法的诞生》那本书里，讲到亨利二世时期有很多随意和胡乱颁发的令状，有时国王偏听偏信一方当事人的陈述就发出令状，紧接着又发出一个令状把前一个令状推翻。在这些个案中，国王做得并不比封建法院更专业和理性。另外，推动普通法形成的一些具体制度，在西欧其他地区也曾经存在，并非英国独有。例如伯尔曼指出西西里王国也建立了和英国相似的王室法院、文秘署、财政署等机构。但是西欧其他地区的这些制度都没能形成英国这样的普通法传统。

因此观察普通法的发展中的种种细节会给人一种感觉：普通法的最终得以形成，英国最终走上这条道路，很大程度上具有偶然性。然而偶然性背后也体现出英国这个制度本身具有强大的试错能力和自我纠偏能力。发展道路上的各种差错和混乱最终都被它克服了，最终把英国塑造成了一个强大的现代国家。与之相比，其他国家是否具有这种纠偏和试措能力，能否承受得起这种实验，是个要考虑问题。我们看中国历史上，试错常常会演化成大规模的社会灾难，以至于纠正一个试错常常要付出高昂的社会成本。这好像是英国社会跟其他国家的一个很大不同。

第二个问题是如何认识古代普通法和现代普通法之间的逻辑断裂。英国光荣革命之后确立的议会主权，一定程度上抑制了普通法古老的法治原则，把普通法的法官造法传统纳入了议会立法的管辖之下。一个表现就是 20 世纪很多著名的英国法官都表示过：英国法官应当服从议会立法。而 19 世纪边沁等人掀起的英国法改革运动，又让英国的普通法受到了法典化思维框架的影响。像李老师刚才提到英国的地产权制度。地产权的自由演化确实是英国普通法的一大特色，但地产权自由发展了几百年之后，出现了权利被划分得过于琐碎和人身性约束过多的问题，最终阻碍了经济的发展和土地的合理利用。因此 19 世纪以来，英国不得不通过议会立法来简化地产权，把繁复的传统地产权制度修改成比较简明清晰的权利模式。再一个例子是英国历史上是一个富有自由传统的国家，普通法一直以对公民的基本权利的保护而著称。但 20 世纪以来，特别是《欧洲人权公约》生效之后，英国法不断和公约发生冲突，让人觉得落后于《欧洲人权公约》的要求，以至于英国不得不实行 1998 年《人权法》改革来适应《欧洲人权公约》。这几个方面让人觉得，古代和现在的英国普通法之间存在一道鸿沟。现在的英国法的逻辑和古代普通法的逻辑不完全一致。

第三，李老师刚才介绍了判例法制度演进的很多优点。但对其他国家来说，普通法、判例法的这些优点却正是其他国家借鉴普通法的最大障碍。公认普通法移植的困难比大陆法大得多。香港是华人社会中唯一成功实行了普通法的地区，但是香港普通法体制能够良好运作，是以不得不在法院中任用大量外籍法官为代价的。时至今日，外籍法官仍然是维持香港社会对法治的信心的最重要因素之一。而其他非殖民地的地区是不可能这么做的。那么对于普通法之外的地区来说，普通法的这一优势对我们有何意义？我们应当如何借鉴普通法的成功经验？

主持人：

江溯所提的问题很不错。谢谢江溯。

盛洪：

很抱歉来晚了，路上堵车。李教授讲座我还是要来听，我对普通法的兴趣是去年开始的，我写一篇关于中国司法史的讨论，涉及到一个参照就是普通法。我买了很多普通法的书，其中包括李红海教授翻译卡内冈的《英格兰普通法的诞生》。我发现在中国研究普通法的人比较少，文献也比较少，说明普通法在中国法学界是非主流的研究。现在看这个研究特别重要。而主流研究，不客气地说是误入歧途，就是所谓大陆法系为主的、成文法的、民法的这样一套体系。这个体系如果从哲学取向来讲是错的。我们经济学比较喜欢哈耶克传统。为什么经济学家关心普通法？因为经济学有这样的传统，就是哈耶克讲的自发秩序，而且《自由宪章》提到，我们崇尚的思维方法是普通法传统。但哈耶克这句话不为国人所重视。

刚才听李教授讲，我有一些补充，也有一些不同看法，首先我非常同意普通法具有民主性质的说法，这一点很重要，但是我觉得说的不够。是因为普通法来源于习惯，关键在于我们怎么理解习惯。我最近讲了好几次，习惯是人与人之间多次互动的结果，这个多次互动是世世代代的互动，习惯的生成过程相当长，是一个试错过程，使大家不断调整自己的行为，最后形成的习惯是这个社区里的人都接受的。这非常重要。哈耶克也讲这种习惯包含的信息我们是不能穷尽的，因为我不知道习惯的生成过程。经济学讲，这种过程是同意过程，不仅是当下民意代表的同意，是所有当事人世世代代的同意，这个同意比现在投票民主更强，而这是现在的学者都忽略的一点，他以为民主投票、议会投票才非常理性，而习惯是不好的，其实不是，习惯是非常好的，这是普通法非常重要的特点。李教授刚才讲的习惯的民主性质，应该是更强的。制定法有很多粗陋的地方，制定法毕竟不是第一线实施这个法律的人制定的，而是他们根据自己所谓理性思考的理解投票决定，而且是某一个时点上的决定。习惯是可以随时纠正的，不同意这个习惯，可以不实施。我为什么强调我们要走普通法道路？因为法律的资源来源于老百姓日常长久互动结果，经济学可以证明这是有效率的。

第二点，习惯还包含了一个特点，李教授说了很多习惯容易变的方面，还有一个特点就是普通法有非常强的保守性。保守性是什么？普通法是从王室法官到各地巡回，找 12 个人成为陪审团，不仅是让 他们表达意见，这个有罪，这个没罪，最重要的是咨询当地的习惯，这个过程就是法官把民间习惯通过陪审团制度汲取过来。然后每年在伦敦有一个交流会，法官们互相交流各自看到的习惯，不断的切磋，提炼一些共同原则，而这些习惯是不知道什么时候生成的。普通法有一个非常重要的传统，就是要证明普通法是好的，福蒂斯丘说习惯为什么好？因为古老。古老为什么好？因为经历了时间的磨练，最后剩下的能不是好的吗？从这个意义上来讲要特别保守，一般不要改变习惯法。为什么不要改变？因为过去已经证明它是好的了。英国普通法传统导致的结果是英国又有变动革新，又是极端保守。前几年我看《英国的土地制度》，英国的土地保有制一直从威廉大公到现代， 1925 年《财产法》才终结了土地保有制。英国按照我们的逻辑是最先进入资本主义和工业革命的，但土地制度在工业革命时期仍是保有制，变动限定在大的法律框架内，就是没有觉得它变，但是其实变了，这是制度变迁真正要走的路。还有一个意义，它避免流血，你看着保守，但是他变了。

由此导致的宪政思想很重要，因为习惯法或普通法不能变，谁都不能变，国王也不能变。爱德华•科克提炼出“王在法下”。为什么王在法下？王在习惯法下，王在自然法下。王有什么本事变它呢？王可以变，但是法变不了。黑尔写《英格兰普通法史》，专门讲一点，就是在被威廉大公征服以后原来的习惯法变了没变？征服者要不要改变法律？变有多大成本？他做了很详细的论证。王在法下，就是法不能变，恰恰形成了某种宪政原则，就是天道不是凡人能变的，道理非常清楚。

还有一点不同看法，就是规范法和救济法的区别。讲规范法举中国礼的例子不恰当，为什么呢？你讲这个“法”的时候，是狭义的法，我觉得有广义和狭义之分，这个 law 可以翻译成法律，也可以是规则、秩序。如果是广义的话，所谓的救济，就是出了事再通过法律强制性纠正，不出事的时候，就像狗一样，他们不知道什么是法。其实要区别一点，就是狭义的法律是强制执行的规则，而广义的法或广义的秩序包含了非强制性实施和强制性实施两种。我们一般注意的是狭义的，救济法就是政府要出手，是强制性的。但是在政府不出手之前，没有规则吗？跟我们讲的习惯法生成规则就矛盾了，习惯法就是从民间吸取习惯中的规则。其实在一个社会，自学遵守的内在规则和由外在法律强制力实施的规则应该都是一个规则，只是一个是自律的，一个是他律的。就像我们现在要纳税，我们现在有多少人是警察拿着枪逼着你纳税，还是自愿纳税？

我觉得我们在研究普通法的时候最好跟中国传统法律制度做某种类比，但是现在我们缺乏对传统法律制度的理解。礼是什么？礼就是习惯。习惯是非强制性地做，但是不是强制性地做。其实礼这个习惯在最早的时候，跟普通法的习惯是一样的，只是它更早。但是中国有一个特点，就是把很多习惯记录下来了，我特别期待有更多研究普通法的法学家来研究礼，因为中国有礼的非常好的文献，就是“三礼”，《礼记》、《仪礼》和《周礼》，以《礼记》最好，这是儒家记录的习惯和提炼的基本原则。所以礼记最后都是儒家经典话语，包括《大学》、《中庸》是《礼记》当中的两章。后来形成了儒家经典，其中有一部分进入到了法律，有一个非常重要的事实就是“春秋决狱”，就是依据儒家经典对司法案件进行判决，从董仲舒开始，大家可以看一下。这就是把习惯吸收到法里面来。要知道礼是非强制实施的，法是强制实施的，这两个都是社会规则，规则是一样的，只是有强制和非强制的区别。所以中国礼的逻辑和普通法逻辑一样。

我讲普通法的时候，不太想讲它是英国的东西，它是一种思维方式。真正的规则是从民间来，从习惯来，不是一帮人在庙堂上依据理性想出来的。罗马法也是从习惯来的，只是习惯太古老了，把它忘掉了，因为早期记录很缺乏。中国的特点是直到明清、民国，民间纠纷大多是通过礼解决的，孔子讲无讼，不是说不到官方那儿讼，而是民间自己可以解决。当然也有县官裁判，和英国王室法院一样，但也没有现成法律。依据什么？梁志平说，就是依据礼。

中国现在是灾难性的，认为中国这些传统一钱不值，全否定掉，引入的是大陆法系的法，表面看起来条文特别漂亮，把民间的所有的习惯都否定掉了，然后将制定法到民间普法，这是很可笑的事。普通法有一个最大好处，就是不需要普法，为什么？这就是常识，它既然从习惯中来的，这个规则就是我们的常识，我需要普法吗？我没有听说英国、美国普法，法官裁决的规则就是我们的常识。现在中国不是，完全否定了中国的习惯。习惯法是值得研究的，梁治平做了很多工作，他有一本书是《清代习惯法》，至少有很多习惯法现在都看不到了。比如关于土地制度的习惯，明清、民国的土地制度，当时是世界上也是现在世界上最好的土地制度，就是比较标准的市场下的土地制度。现在在我国土地自由买卖都不行。习惯法的思维方式是很好的思维方式，但是不要以为他只是英国的，回头想想中国是不是？这样一扩展，我们的法律就会变得更好。

主持人：

盛老师强调了中国的一些习惯及其作为法律资源的必要性，可谓天不变道亦不变。

刘兴成：

我是刘兴成律师，李老师讲的普通法的角度讲的很深刻，但是我们研究普通法和大陆法就是为了提高法治水平，但是现在纵观各国法治水平高低，不是普通法的法治水平就高，大陆法系的法治水平就不高。德国、法国、日本是大陆法系国家，它的法治水平也挺高。好象普通法系的法律水平稍高一点。就像一个内向性格的人和外向性格的人，很难说内向性格或者外向性格的一定道德水平高或者成功。而且现在普通法和大陆法有融合、互相取长补短的趋势。所以我觉得研究普通法，除了对比大陆法以外，是不是还要考虑宪政民主制度。我发现权势讲宪政民主制度的国家和地区，他的法治水平高。所以法治水平和宪政民主是配套的，而是否实行普通法或者大陆法好象关系不是那么特别明显。现在中国实行司法改革，提出一个非常宏伟的目标，就是要在每一个案件中体现公平正义，我想请教李老师，他的路线图是什么，能不能借助普通法的优势或者民主制度的一些因素？如何实现这个宏伟的目标？

主持人：

今天的讨论非常不错。我曾粗略地观察过，上次打伊拉克，联合国并未授权。发现赞成打的大都是普通法国家，就是美国、英国、加拿大等等；大陆法的国家反对，例如法国、德国、俄罗斯等等。为什么会这样呢？这个挺有意思。

第二，我同意江溯的观点，普通法系实施过程无论是公民、专业人士素养需要更高。他既要保证原则性不发生变化，又要根据不同的情况作出自己的判断。从这个意义上讲，他背后不变的东西，不仅仅是己所不欲勿施于人这么简单。这种不可动摇的东西，可以理解为一种理性，或者是一种良知，但我更倾向于是一种宗教。因为主讲人没有叙述这种不变性究竟来源于哪里，所以我的问题是，宗教基础许多国家都有，而普通法是偶然碰到了？还是别的国家错过了，还是由于教皇的因素、教会的因素？我不得知，故想请教李老师。

李红海：

我回应一下刚才几位老师的意见，第一位是常鹏翱老师的问题。我非常赞同他提的要建立一个非常明确的登记和公示制度的做法，因为物权法定这个原则的目的就是为了保证权利的确定性，就是担心混乱，所以才用法律确定，这样就不会乱了。如果可以通过登记制度使得权利在一个标的物上、一块土地上、或者相关的利益都记载很清楚，下一个受让人才敢决定是不是进行这个交易。所以这样一个明确的公示制度确实是非常必要的。普通法中确实有这样的制度，很多人认为英国最早实行不动产登记制度，从 1086 年末日审判、财产大清查，每家每户就进行了财产调查和登记，后来在普通法诉讼当中确实有人把自己土地权利依据追溯到财产大清查时期，在末日审判大清查当中记载了我的祖先对这块土地是有权益的，这就是他的依据。再后来的庄园法庭的卷宗当中、王室法院卷宗当中、以及当事人这些契据当中，都是他们权利的依据，都可以通过这些文件搞清楚，使得交易成本降低、风险降低。

第二，郭殊提到的问题，主要集中在宪政方面。光荣革命之后，普通法是不是发生了变化或者受到了冲击？我必须承认，在光荣革命之后，英国的宪政体制确实发生了非常大的变化。在光荣革命之前，基本上是国王的统治，国王是英格兰王国真正的统治者。光荣革命之后，统治这个王国的主要是议会、内阁、国王，但是内阁属于国王，为什么属于国王？下面我要说。光荣革命之后国王的权力受到了限制，光荣革命之前国王和他的御前会议不仅行使行政权，而且包括立法权，也包括司法权。光荣革命之后，立法权基本上给了议会，立法由议会和国王共同行使，国王签署；但行政权仍然保留在国王手里，国王和他的御前会议仍然在执行法律，只是到了汉诺威王朝开始的时候，就是乔治一世和乔治二世的时候，因为这两个国王是德国人，不懂英文，所以他们不再参与御前会议讨论。这之前御前会议发生过变化，亨利八世的时候，御前会议本来很大，后接受克伦威尔的建议进行了改组，缩小了规模，变成枢密院，乔治一世和乔治二世不再参与枢密院讨论，枢密院自己讨论，讨论完了派一个人向国王报告讨论结果。所以这个枢密院慢慢变成今天的内阁，那个向国王报告的人变成了今天的首相，是这样一个演变过程。国王退出讨论，并不意味着国王就不再这个讨论范围之列了，因为国王要在讨论结果上盖印，所以直到今天国王仍然是英国行政系统的首脑。今天的政治架构是什么？议会确实起到了非常主导作用，才把这个原则归纳为议会主治。议会主治导致了一个原则，就是议会的制定法成为最高的东西。这个体制一直到 20 世纪成为英国主流的宪政思想，其中核心表现就是司法审查中的越权无效原则，行政机关行政行为不能超过议会法律授权。看上去是普通法法院在审查，但是审查的依据却是议会的制定法，背后的逻辑仍然是议会制定法仍然是最高的。

20 世纪后期到了今天，出现了一种返潮，就是普通法认为要从议会主治回到法治原则，法治的原则才是最高的，而不是议会主治是最高的。而法治的法不是议会的制定法，而是普通法。因为普通法比制定法有很多优点，比如说议会的制定法容易受到利益集团影响、控制。议会经常讨论，无法通过一个决议或者做不出来，而普通法经常要回到最基本的原则，一个社会最基本的价值观，能够坚守这些东西。盛老师说的非常好，这个东西是过去经历了好多世纪之后被一直证明是对的，普通法是坚守这些东西，而议会只不过是几百个人在这讨论，普通法的原则是好几个世纪形成的，所以普通法叫做历代智慧的结晶，是集体智慧的结晶，是大家共同形成的东西。这个意义上说普通法比制定法更科学、更好、更具有合理性。还有一个理由是普通法提供的这样一个平台，就是刚才说的诉讼机制以及对抗制，能够比议会讨论更加深入、更加全面、更加充分，各方利益都能够更加照顾到。因为针对的是具体的事情，他所提供的平台要比议会平台更好，更公正。所以他认为我们要从议会主治的原则回到法治原则，要回到普通法之治的原则，这等于是对光荣革命以来由戴雪（ Dicey ）总结的英国的基本宪政原则的一个挑战或者是一个反思。

江溯的认识我很是佩服，他提到好几个方面，比如普通法过程当中存在很多看上去很荒谬的问题，普通法历史中有很多今天我们看上去很荒诞的事情，或者很难让人接受的事情。但是他提供的框架、平台确实是有效的，是公平的、公正的。你可以说有很多个案上的不公，但是对于整个社会，普通法能够被英国人接受，英国人认为这是自己的法律，真正把它内化，从内心接受，认为他真正保护了自己的权利和自由，所以很认可，不需要别人给我普法，不需要别人督促我遵守法律。这源于他提供的框架，有效的救济和基本的价值信念，基本价值就是对于人基本权利的尊重和保护。还有其他问题我记不清了。

江溯：

还有普通法古代和现代断裂的问题，刚才您回答郭殊老师问题的时候已经提到了。还有就是普通法移植的困难性，以及非普通法地区研究普通法，视角到底在什么地方？

李红海：

在移植这个问题上，因为普通法是法官法，需要高水平法官做这个事情，英国的治理就是这样，这个涉及到在殖民过程中英国人对殖民地治理的方式、治理思路的问题。麦克法兰在《现代世界的诞生》当中归纳英国特点，叫做行政地方化，司法中央化。这也是亨利二世改革的时候一个基本思路，他要通过司法方式来实现对于这个国家的治理，不主要通过行政方式。今天英国政治体制总体上看，地方是自治的，但是司法是统一的，司法是从中央到地方统一的。我理解是细枝末节的事情都交给地方，中央只把握最根本的问题，最基本的价值观，最基本的法律原则。只要把握住这个就好了，通过司法方式，如果地方政府和地方民众之间发生什么冲突，有人就会对你提出诉讼，然后诉讼到我这里，我来审查是不是违背了最基本的法律原则，最基本的精神。我通过这个判决，然后再实现对于基本原则的维持，我理解她的治理方式就是这样。他对殖民地的治理，也是很有意思的话题，英国人究竟怎么治理殖民地，和法国人有什么区别？麦克法兰在书里谈到了这个问题，说英国人用了几十个人把印度那么大的国家、那么多人口都治理好了。法国人用三百人还是五百人治理缅甸，依然非常混乱。这其中秘诀就在于诺曼征服英国的时候，诺曼人有管理的天才，包括中世纪西西里也一样，也是诺曼人统治。最大的秘诀就是他尊重当地人的习惯，你原来适用什么样的法律，我的法官也适用什么法律对你进行治理和裁决。所以普通法有适应性，因为他适用的规则并不主要来自于英国的普通法，而是他只把握最基本的原则，最基本的价值观，然后看是不是和当地习惯融合，并通过这些判决逐渐把当地的习惯、当地的知识融入到新的普通法当中来。比如为香港形成一种新的法律体系，他是这样一种治理模式，因为他并不是什么事情都管，他只管最基本的，他通过司法方式实现这一点。

普通法移植的问题，移植的时候需要比较高水平的法官，另一个问题就是盛老师提到的，我们究竟应该把普通法看作一个什么样的东西？在这点上我特别佩服盛老师的意见，认为他是一种思路、一种思维，确实是这样。普通法不仅仅是一套规则、一套制度、一套价值观和理念，不仅仅是这些，更重要的是一套方法。这套方法是解决问题的方法，在碰到问题，碰到纠纷的时候，保持开放的心态，然后把当地存在的习惯作为一种渊源引入到案件审判过程当中，但也不是简单引入，而是对这些习惯进行权衡、分析、加工、整合，从而形成新的东西。我经常类比，就像王洛宾到西部采风，普通法法官就像王洛宾，那些地方的习惯就像西部的民歌。没有地方习惯行不行？不行，但是没有王洛宾这样的人也不行。所以我把他视为一种方法，把这些东西吸纳过来，形成一个新的东西。如果说普通法能够引入中国，该引入什么东西？我觉得最需要引入的是这种方法和思路，然后才是其他的东西。

盛洪老师提到了礼的问题。我赞同盛老师，我们说“法”这个字的时候，广义理解，就是任何具有规范性作用的东西，都可以叫“法”，我认为在传统中国，我们分析今天法律条文结构，基本上是这么一个结构，就是前半部分是行为规则、行为模式，后半部分是法律后果。如果你遵循了，是什么样的法律后果，如果不遵循，是什么法律后果。礼就是这个规则的前半部分。

最后刘律师提到的问题我想不起来了？

刘兴成：

实现每个案件体现公平正义的宏伟目标路线图是什么？

李红海：

这个路线图应该由提出这个目标的人去规划。如果让我画这个路线图，应该有很多方面，首先是司法独立，如果司法不独立，法官不能独立判断，做到公正就会大打折扣。怎么做到司法独立？有很多建议，比如法官的高薪制等。但我有一个其他的认识，就是可以通过提高司法诉讼的难度，增加法律专业性，降低司法对外界的依赖和影响。普通法就是这样，令状增加了诉讼难度，逐渐摆脱了国王对它的和影响。但是在我们的环境之下能不能实现？这是另外一个问题。

怎么增加这个难度？我认为其中一个基本办法就是增加疑难案件判决书说理，普通案件不需要说理，但是疑难案件法官必须说理，而不是现在这样，只是简单重复原告诉称，被告辩称，然后本院认为，就完了。要真正有效说理，需要别人评价，同行评价、律师评价、学者评价、社会评价。如果能够要求法官进行疑难案件的有效说理，势必增加判案难度，从而提高判案专业性，这只是一个很幼稚的想法。司法独立是一个基本前提。

另外，司法的基本架构也需要得到实现，要在高级法院和低级法院之间进行分配，高级法院就审理疑难案件，疑难案件不是甚至不主要是标的额大的案件，而是那些就法律适用问题有争议的案件，尤其是涉及到社会基本价值观问题的案件。比如美国联邦最高法院每年就审判 100 多个案件，审理的案件是不是标的额几千亿美元？几百亿美元？不是。他过去审理的堕胎案件、焚烧国旗案件，案情很简单，但是争议很大，为什么？因为他涉及到了那个社会的基本价值观。是女性支配自己身体的权利更加优先，还是胎儿的生命权更加优先？言论自由，是自由表达意志优先还是爱国主义更优先？涉及到基本的价值观问题。最高法院就应该处理这样的案件，而不是处理标的额虽若干亿但只是普通的借贷之类的案件。对于案情简单，当事人没有太大争议的，在基层法院很快处理了，就像英国治安法院一样，一上午可以处理几十个案件。这样分工就可以使审判案件效率提高。

证据庭前交换也是非常重要，大家不要掖着藏着，到庭上才拿出一个重要证据，打你个措手不及，这不是诉讼的目的，诉讼的目的就是为了搞清事实，解决纠纷。所以在庭前把证据都拿出来，把事情搞清楚，依据这个事实看谁承担什么责任。庭前证据交换，然后庭上的充分辩论，是非常重要的。

反过来说路线图，每个人心里都有路线图，按照我的标准就是司法独立，然后相应的司法的一系列改革。我们现在进行的司法改革，都有一些非常奇怪的目的在里面，比如巡回法院的设立，比如法官追责制，他带来的后果什么？巡回审判的目的是什么？本来巡回法院应该是起到一个什么样的作用？再比如说判决书的公开和怎么写？这都是需要解决的问题。所以我觉得这个问题相当大，就简单谈这几点。

主持人：

今天的双周论坛还是非常有意义的，感谢李教授，也感谢各位评议人和其他的发言人。