吴 思：各种力量怎样在立法中斗法
我是纯粹的外行，既不是搞法律的，也不是搞经济的，还没有做过这方面的调查。我关心此事是从我熟悉的角度——各方如何斗法，如何形成规则。这方面，刚才徐昕老师谈得很细致，把我主要想说的给说出来了。我再补充几句。
第一、制订规则的程序问题
我既不是网约车车主，也不是网约车的消费者，与出租车司机及老板也没什么关系，不是利益相关方，但是，如何形成一个公开公正并能充分吸纳各方意见的规则制订程序，这个问题与我有关，往大了说，与所有公民都相关。
这次网约车实施细则出台，有了一个意见征求程序，比起“半夜鸡叫”，不打招呼就推出一个实施细则，肯定是一个进步。我估计这也是各地政府权衡“半夜鸡叫”所导致的舆论反弹，觉得不合算，于是启动了征求意见程序。无论动机如何，征求社会意见都是应该得到称赞的。
如果规则的制订过程，能比较充分地吸纳各方面意见，各个利益主体通过博弈，经过讨价还价，不违反上位法，达成均衡，即便最后的结果不那么理想，例如限制排气量或限制户籍的尺度偏严，只要是在现实利益中形成的均衡，在我看来都是好东西，都是可以接受的。
但是，现在看来，目前的均衡状态，主要是政府有关部门根据自身利害计算做出的决定。各方的利益主体介入不充分，不同意见吸纳得不充分，这个博弈或者讨价还价包括背后的交易做得都不充分。正如徐昕和陈玉峰都提到的，走形式的色彩很重，才给了短短几天征求意见的时间，好象是不准备听你的意见似的。虽然有这个程序比没有好，但这显然是一个低水平的、不够理想的状态，因此也引起了各种争议。
第二、既然形成规则的程序不那么理想，争议多多，如何补救？
听了徐昕老师说的，我才知道，这种不充分的状态本身还是违法的。在程序上违反《立法法》。在内容方面，违反很多上位法，甚至违宪。
既然如此，在法治的框架内，改善这种不理想的状态，提升法规出台的程序的公开性、公正性，提高法规内容的公正性，就有了多种合法手段，多种法律救济手段。包括提请违宪审查，提请合法性审查，包括通过行政诉讼引发对实施细则与上位法是否冲突这种合法性的审查。目前中国的法治体系既然提供了这些救济途径，人们就有可能通过这些途径做出努力，提高程序公正性的水平，提高程序的公开性。同时，也可能改变实施细则本身包含的不公。
第三、谁来补救？公民社会问题
我非常希望有一些利益相关方的公民做这个事。最理想的状态是，有一个公民社会组织，当事人组织，比如说消费者群体，或者是供给方群体，也就是网约车主的代表，他们为了自身利益提起诉讼，或者提请违宪审查。这是最理想的社会生态，各方面的利益诉求都在法治途径内得到表达。如果是这样的话，我觉得这个事就做得比较完美，这是推进社会进步的改良性质的理想方式。
如果这些事情都没人做，刚才我还听到议论，说是不是局外人也可以做。比如天则所就可以做，就像当年的几个博士上书，为了孙志刚案上书人大常委会，要求取消收容审查制度一样，那也算是担负起一个 NGO 、一个公民社会组织、或者一些有责任感的公民的社会责任。这也未尝不可。但是不够理想。
理想的是权利义务平衡，自作自受，由受益者提起诉讼，承担应该由他们承担的公民义务，争取他们最在乎的公民权利。但是，如果受益者方面没有组织，让一个人去搞这个诉讼，显然是得不偿失的。目前好像还没有一个网约车司机的组织。如果没有这些行会性的组织，滴滴打车或者是优步这些平台是不是可以提起诉讼？
如果相关的利害方都不提起，如果我们的公民不成熟，我们的公民社会软弱无力，都想搭便车，那时，才轮到以启蒙为使命的知识分子说话。愿意替公共利益讲话的知识分子不妨提请违宪审查，这可以作为兜底的最后手段。那时候，如果有人在天则所内部提起这个动议，说我们是不是要承担公民社会的责任？各个利益相关方都不动，我们是不是可以动一动？为新经济立法说句公道话？为提高立法程序的公正性说句话？那时我也会投赞成票。
第四、隐蔽的利益
从历史经验看，在潜规则形成的过程中，有一个常见的现象，就是隐身人的存在。有一个利益主体隐藏着，我们不知道他是谁。或者，我们面对某个人，他的公开身份比如是官员，但他还有一个隐身分，他是某种利益的私下代理人，他拿了好处，要替别人办事。或者，同样是这个官员，他要设租寻租，这种利益是非法的，不好公开表达。从讨价还价的角度说，隐蔽的利益一旦出现，就比较麻烦了。交易各方无法确定对方是谁，他的利益在哪里，他的利益有多大，这样的生意不太容易做。
比如刚才蓝老师讲的例子，那个数据令人印象深刻。出租车行业，生意受到网约车的影响只有 2.8% ，可是由此带来的新增市场每个月高达 580 万人次，这 580 万次消费，占到了扩大后的整个市场的一半。市场几乎扩张一倍，而出租车生意才减少 2.8% 。如果在一个可以讨价还价的平台上，这是很容易做成一笔交易的。
你出租车行业那么激烈地反对我，要闹事，要影响地方政府维稳需求，迫使政府限制我，那我们不妨私下讨论讨论。如此巨大的利益，与其掐死它，不如大家分享。比如滴滴或者优步看到这些出租车老板利益受损了，我承认你们受损了，你想闹事，我又没法制止你，你背后还来头很大，法律偏向你。那么，你那些损失，我给你一些补偿行不行？比如你入我们一股，成为我们的原始股东？通过这种幕后交易，这种新增巨大利益，通过私下补偿式的再分配，可以削弱抵抗的强度，让出台规则更合理更公平，更加合乎全社会的利益和自身的长远利益。
问题在于，没有这么一个平台，就没法谈交易。即使有了这么一个平台，那个隐身人也未必出现。隐蔽利益的数额不清，诉求不明，交易成本很高，为了一点短期小利，可能扼杀自身和社会的长远大利。
按照历史经验，很多规则形成的背后都有这种力量。你拿他很难办，你不知道他是谁，因为他参与谈判本身就是非法，他没有资格参与谈判，但是他的利益隐藏其中。隐身份，潜规则，隐蔽的利益，往往是搅和在一起的。私下几笔交易，悄悄做了就做了。众目睽睽之下的法律法规，很难隐蔽，如何讨价还价？
像这种事情，不管是我们要求按照《立法法》程序公开，或者采用法律救济手段发起诉讼，都不能确保隐身人出现，不能确保隐蔽利益出场交易。怎么能让这个事情可以交易，不要为了那 2.8% 扼杀 50% ？至少，应该像立法法要求的那样，强制政府走公开听证的程序。而且在听证过程中，像蓝老师谈到的那种专家意见， 2.8% 对 50% 的数据，能够表达清楚。让当事人，包括让那些隐身人都算一算，我的利益损失究竟是多大，通过闹事、通过讨价还价，能捞到多少好处，然后适可而止，最后双赢。
通过强迫性的公开程序，或许能让隐身人感受到一种讨价还价的压力，向他的代理人报个价，愿意做成私下交易。在讨价还价过程中，他也能看清楚对方利益在哪儿，自己利益在哪儿，帮助他看清楚自己的成本收益，开出一个对方能接受的价格，达成这个交易。如果真能如此的话，虽然比英国光荣革命前议会交易的政治水平和道德水平低，但是，收买权贵、而不是打倒权贵，这种方式倒是近似的。这其实是一种改良，而不是革命。改良不如革命痛快，但是这种演进却比较容易，也比较平缓。你开个价，咱们做个私下交易，最后得到一个更加合理、更加公正的法规。收买权贵，听起来不太好听，不太合乎道德，但是结果却比现在的状况更加合乎公众利益，也更加符合现实的力量对比。面对隐身人的巨大的破坏力，你说怎么办？我说的肯定不是上策，也不是下策，大概是中策吧。
以上都是凭着历史经验做出的猜想，并没有当代现实的依据，仅供参考。
仅仅根据这些推理和想象，我们也能看出，在听证程序上公开，未必能保证交易充分。最好在听证之前订立规则的过程中，让各方的代表人物充分讨价还价，拿出数据，拿出事实，最后得到质量比较高、公正水平比较高的法规。
第五、官方利益
其实，只要官方没有自身的隐蔽利益，如同杭州那样，直接宣布取消特许经营权的有偿使用费，退还未到期收费的余额，那么，民众就有更大的可能，得到一个像杭州那样温和的实施细则。至于官方的维稳利益，在公开讨论中，也是可以进行估值和交易的。公开交易了，对上级也比较容易交代。
第六、共容利益
我们可以发现，在网约车问题上，各方有一块巨大共同利益。刚才盛洪说，他很同情国务院。国务院跟这个市场发展有一大块共容利益，发展经济、扩大市场、增加就业、甚至增加税收的利益，弄不好就会让中间的隐蔽利益扼杀掉。
这时候，比如说滴滴，或者某个公民社会组织，对某地的某个政府部门提起诉讼，例如要求制订实施细则的程序公开化，申请违宪审查，申请合法性审查，至少对于国务院来说，应该乐见其成。这是合乎他的利益的。网约车使用者和网约车司机当然也愿意。这种共同利益的存在，这个利益如此巨大，这就是一个社会改良演进的动力。这种动力，这种共容利益的存在，提供了一种可能性，使这个诉讼有可能成功，至少风险不大，收益却很高。这是我对这种努力的前景的乐观看法。
盛洪教授评论：非常感谢吴思，刚才讲得非常精彩。吴思是历史学家，但是我一直认为他是一个天生的制度经济学家，意思就是说他从来没有真正学过制度经济学，但是讲的话跟制度经济学家讲的话几乎是一样的。我对他的《潜规则》和《血酬定律》都是高度赞赏的。
刚才有两点我受启发比较深：第一，好的规则是不同利益集团互动形成的均衡，这是古今中外的常识。儒家有一句老话，叫做“义者利之和”。就是正义的规则是不同利益之间均衡的规则。罗尔斯在《正义论》里面也说“正义就是位于各个利益集团利益博弈的均衡点之上”，意思非常清楚。所以吴思这个观点非常重要，特别需要向我们政府官员普及，我们政府官员其实是想做好事，想做出政绩，想为这个社会做贡献，但是他们确实还是不太清楚。我觉得最重要的是追求一个更好的社会秩序和规则，怎么知道什么是更好的呢？其实就是你要看社会上各个不同的利益集团，让他们充分互动形成一个均衡，最后能发现它，而发现的方法是让各方利益集团互动，让各方信息充分表达出来，而不是自己认为自己很高明，背着大众搞出一个东西来，所以这个东西是要反复强调的。刚才讲到国务院，我觉得国务院的意向是非常好的，我高度肯定，比如说不能再出台新的行政许可。我建议国务院开个培训班，因为中国确实不是这样，国务院有什么规定，下面就自动遵守，不可能的。存在观念问题，我们的官员制定规则条例之前没有自我审查的习惯，他的观念怎么改？要做一个培训班，录用新的公务员也要有这方面考试，让他们有这方面意识。
第二点非常重要的，就是利益相关方的交易，这是制度经济学的一个重要思想，就是科斯定理。当然还有一个扩大的科斯定理，叫作“政治科斯定理”。吴思的提法可能介于科斯定理和政治科斯定理之间。意思是什么？就是我们在打破垄断或者打破旧的制度，形成新的制度过程中，焕发出了一个非常巨大的生产力，从而带来的大量新增社会财富，但是会损害旧制度下的某些利益集团，但是受损部分比较小，但是旧的利益集团为了维护它那一点比较小的利益，阻止新的制度发展，使我们社会不能获得巨大利益。其实这个从整个社会来讲是不值得的，这时候怎么办？做一个交易。就是刚才讲的，你不是损害 2.8% 吗？我给你补偿 5% ，让你同意制度变革，使得我们新增的利益能够得到实现，大家都皆大欢喜。我觉得这是最该肯定的制度变迁的一种途径，而不是通过对抗，其实就是通过交易。实际上世界最成功的制度变迁是通过交易的，所以我觉得非常棒。我最近刚好翻了达龙•阿奇莫格鲁的《为什么政治的科斯定理不能成立》，在《比较》上发的。大家可以参考。但是我不同意政治科斯定理不能成立，这从长远看还是可以考虑的。所以我觉得吴思这个建议非常棒，是可以去考虑的。
[ 吴思 天则经济研究所理事长。本文为作者 2016 年 11 月 11 日在城市发展研究中心 | 天则所举办的“新经济背景下网约车治理政策研讨会”演讲修订稿，转载请注明 ]
2016-11-15
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