夷 峰：通过社会力量推动依宪执法
我们这个会议的主题，“如何依宪解决执法问题”，并不是一个很新的学术问题，但无疑却是一个很重要的现实问题。一般来讲，宪法是管法律的，法律是管具体的执法行为的。因而，具体的执法行为并不直接涉及到宪法，严格依照法律就行了。但另一方面，从根本上讲，宪法所确立的基本原则和精神，和个人基本权利，又往往最终依赖于具体执法行为中能否得到尊重。尽管宪法的规定不直接约束具体的执法行为，但是我们实际上在具体的执法行为当中，往往涉及到宪法的基本原则，宪法规定的基本权利。这正是我们需要解决的问题。从现实来看，这个问题非常重要，问题还很多。
为何在具体执法行为中，宪法的精神和个人权利得不到尊重？主要的原因已经是众所周知，这里我想借着李楯老师的话题说一点。
有一年回老家，和一个律师朋友聊天，他说刑事诉讼法要修改了，以后不准禁止刑讯逼供了。结果村里的人听见了就不解地问：不让警察打坏人，那还行？这一点每每想起都非常感慨。就是普通老百姓的观点，执法过程中打人不是不对，就看打谁，打坏人不仅没毛病，而且是应该的。据我的观察，这种观念在执法人员意识中也是非常深的。
这种观念当然是和人权是相冲突的。这也是为什么中国以前几十年一直都不提人权，而且把人权当做负面的概念、当做毒草的观念上的原因。直到2004年才把人权写在宪法里面，而以前宪法里面用的是公民权利。因为对“坏人”是不能讲权利的。雷锋日记里那句名言很生动地体现着这种观念：“对同志要像春风般温暖，对敌人要向秋风扫落叶一样无情”。而且，越无情越革命，越光荣正确。这种观念不仅存在于改革开放前，到现在仍然影响很深。其影响自然也包括对中国的执法和立法都影响很大。当然不是说体制机制问题不重要，但观念问题也是很重要的。
从这个角度来讲，我们现在发现政府执法当中很多问题，不仅有制度方面原因，也有观念方面原因。从另一个角度来讲，这几十年我们的转型已经是很大的，短期内想达到我们所期望的能够严格的依照宪法，遵循法治方式，尊重人权，还是有困难的。为什么？1995年修宪才把法治写在宪法里面，包括2004年把人权写在宪法里面。我觉得背后都有很激烈的观念斗争。
记得当年刘少奇对于下面请示说反革命分子证据不够充分，不够批批捕、审判的条件怎么办，批示说，公检法机关即便是证据不充分，闭着眼睛也要批准或判了，否则就是对抗党的领导（大意）。那时主管政法工作的领导人包括彭真、罗瑞卿都有过类似的表态。当然后来的结果也挺负有戏剧性，这几个人同时成为他们批示精神的受害者。
如果把上面的历史和法治、人权写入宪法对比起来，我们发现这个里面的确有非常大的变化。所以我想讲的是什么意思呢？听李楯老师刚才讲的，我们如何让政府行使权力、执行法律的时候遵循宪法、保障人权，这是非常难的事情。因为原来观念和现在差别很大，甚至是截然相反的差别。
我觉得周老师讲这个，通过社会力量推动社会变迁，包括政府与社会力量的对比，更具有决定意义，这个讲的非常多，我感受也很深。但是稍微觉得令人悲观的一个现象，就是像雷洋这种案子，关注的是哪些人呢？主要是受过很高教育的，而且相对关心公众事务、权利意识相对比较强的，而且主要集中在大城市的知识群体、市民群体。而并不是所有人都关注，只是一部分人。
如果这个事放在一个小城市，或者问一个小城市老百姓，大家会觉得这个有什么大不了的？你涉嫌嫖娼，警察抓你，你反抗，警察就打你。这个不是很正常吗？我想说什么问题呢？我们现在社会的观念，社会的力量还是稍微弱了一点。
当然这个也很正常，刚才李楯老师讲我们立法以后不执行，这个不仅是在中国大陆这样法治基础薄弱的地方。记得台湾一位法学家曾讲过：台湾当年制定行政程序法的时候，不仅是政府官员反对，法学家也觉得制定之后很难一下子执行。后来证明这个程序法是很先进，但是执法人员水平和整体法治水平是跟不上的。台湾在法治上面比大陆高很多，但即便在台湾，法治建设进程仍然是很难的。在一个大的国家，地域差别这么大的国家，法治程度这么弱，这是一个正常现象。
当时制定行政诉讼法的时候就有很多人反对，我看当时的立法资料说人民政府是为人民的，怎么让人民起诉人民政府呢？很多人是反对的。一直拖到1989年行政诉讼法才颁布。在制定行政诉讼法过程中，即便是政府被起诉应该怎么称呼都有争议。大家都知道，行政诉讼通俗地讲就是民告官，就是老百姓告政府。政府被起诉，叫什么？按照诉讼原则来讲，自然应当叫被告。但是，很多人坚决反对，政府怎么能叫被告？犯罪的才叫被告，人民政府怎么能当被告呢？因此，当时有一个普遍观点就是应该叫做应诉人，不能叫被告。后来据说是有关领导人拍板了，说政府被起诉就叫被告。这样才最后定了叫作被告。刚开始行政诉讼法颁布，很多人不相信，看到起诉政府部门非常生气，当时起诉公安局，警察跑到法庭把原告抓走了。还有法官一看警察来抓原告，法院把原告藏在办公室里面，然后警察还是知道了，冲到办公室里面还是把原告抓走了。
现在，明目张胆的跑到法院把原告抓走，至少这种事情不太会发生了，起码不会做的这么明显。所以虽然比较慢，但是还是有进步的。像刚才宋立老师讲老百姓起诉警方执法不规范并获得胜诉事情，在当时想可能是很难想象的。
包括法治栏目都是让老百姓如何守法，警方如何侦破一个老百姓的刑事犯罪案件。
刚才宋立老师结合这个案例，讲的更生动，更有现实感。由此我想补充一个制度原因是：中国往往把公职人员的违法犯罪行为当做职务违法犯罪，而不是个人违法犯罪来处理。结果导致公职人员的违法犯罪行为，可能事实上被放纵了。比如，公职人员在行使权力当中的违法犯罪行为，比如殴打当事人、刑讯逼供、非法限制人身自由、非法损害、拿走个人财产等行为，往往都被认定为滥用职权行为，从而其法律责任是非常轻的，而且造成损害的赔偿责任也是国家赔偿。而事实上，这些行为更应该被认定为执法人员个人故意伤害、故意限制人身自由或侵财违法犯罪，法律责任要重得多，赔偿责任也是个人赔偿。这其中的观念根源，就是说违法者毕竟是为了政府执行公务、办公事。
记得几年前，媒体披露了邵阳计生部门利用职权，长期强夺超生婴儿并转卖国外牟利的骇人行径，引起了公众广泛的关注和愤慨。随后中央及湖南省领导都曾作出严查的批示，该省计生委也曾派出调查组赴当地进行调查。不过，至今好像也没有听到过下文。民政部门下面一个福利院，他们把他们抚养的婴儿给拐卖了。最后是国家相关部门进行调查，按照他们滥用职权、违法违纪调查。这个怎么是违法违纪行为？这个典型是个人犯罪，就是贩卖儿童犯罪。这个也是不当的利用职务豁免给他们开脱罪行。
这是导致现在公职人员违法犯罪得不到有效纠正的一个很重要的原因。实际上，在法治国家往往并不是这么处理的。拿李楯老师刚才讲的那个美国案例来讲。那个案子发生1992年的洛杉矶。简单来说就是白人警察晚上追捕一个醉酒超速驾车的黑人青年罗德尼•金。这个黑人青年很强壮，有很多劣迹。警察在抓捕时不仅废了很大劲，遭遇了激烈的反抗，几次把几个警察打翻在地。最后好不容易把这个黑人青年控制住了。然后几个警察愤慨之余，又继续打了黑人青年。结果刚好警察制服黑人青年后又用警棍殴打的一幕被路人拍下来。电视台为了吸引眼球，也只拿警察制服黑人之后又打人的那段视频播放。这就引起黑人不满，后来造成很严重的骚乱事故。这个案子后来怎么判的呢？按照警察个人犯罪（而不是职务犯罪），涉事的警察不仅坐了牢，而且个人总共赔偿高达380万美元。警察不仅坐牢，而且倾家荡产。
美国的这个案子当然背后也有政治正确的原因。但如果放在中国的话，可以想像，顶多就是违纪，如果是违法也就是滥用职权，而且承担法律赔偿责任一定是国家赔偿，而不是个人赔偿。哪个更有利于督促公职人员依法行事，答案显然不言自明。
如果说制度机制有问题，这是一个具体的问题，其他大的问题就不说了，大的框架的结构性缺失就不说了，我就补充这么多。
蒋老师最后回到雷洋案上，也是舆论很关注的案子。听了蒋老师和宋老师讲的，我刚好有一些疑问请教两位。第一，刚才宋老师讲执法记录仪的问题，我想起来挺感慨，您说那个案子里面警察没有带执法记录仪是不应该的。这在中国这样说没有问题。但我觉得挺感慨的一件事情是，据有报道说，中国警方执法记录仪配备的广泛程度和水平要比美国好很多。去年的时候还有报道说，美国仍有很多州没有执法记录仪，有人提议应当给警察配发执法记录仪。一般认为，美国不仅法治水平高，而且经济实力、科技水平包括执法装配水平都是很高的，在这方面肯定是领先于我们的。但事实上，至少在执法记录仪配备方面，美国却比中国落后很多。
我们重视配备执法记录仪就是这几年的事情，其实在我看来就是这些年中国警方在装备方面的投入实际上是很大的，我到好多地方去看，我发现很多地方警方装备水平，甚至比国外一些发达国家一点不差，现在最新的防爆车等等，投入很大。可能很重要的一点就是作为一个政绩，上面来检查、来参观，说明我们很重视执法装备建设。
从执法记录仪这个角度来讲，我个人理解，不知道对不对：原因可能是中国警民之间冲突更多，纠纷更普遍。所以从政府角度来讲很头疼。而且，学界、舆论界与公职人员对很多案件看法是截然对立，例如刚才大家都在谈雷洋案。学界以及舆论界大致都是愤怒的声讨警方。但许多公职人员尤其是警察同样很愤慨，认为被抓的执法民警完全是一个牺牲品。执法去抓一个嫖娼惯犯，这个人反抗，警察不能实施强力吗？
其实很多案件，你会发现这种对立非常严重。所以在我观察，这也是为什么雷洋案子的判决一直到现在还在拖着，包括之前的王文军案，就是警察把农妇至死案件，拖了那么长时间。高层也觉得怎么判都挺为难的。所以这个情况可能更复杂一点，我就是提供一个现象。
还有一个就是刚才蒋豪老师讲的一句话很有道理，警察权力大小和法治呈反比，警察权力越大，法治越少、法治程度越低。这个对不对？但是咱们稍微探讨一下，我们很多问题，你找警察，警察不管。比如在美国，你两口子打架，邻居声音太大，有噪音，你打电话，警察马上就来。美国警察的权力可能更大一点。但是至少大家没有觉得太不正常。管的事多，不等于权力大，这是两个概念。
这个是权力大要看怎么说，事多肯定是有授权，这不是属于权力吗？所以权力大小都无所谓，关键是不是有公众利益和公民权利的需要。我们从法学概念来讲，保护大众个人权利也是最重要的一种公众利益。关键是你的权力要受到法律约束、规范。
[ 夷峰 法律学者。本文为作者2016年11月18日在天则经济研究所|中评网主办的「如何依宪解决执法问题」研讨会的发言修订稿，转载请注明 ]
2016-12-5
中评网首发
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