李 楯：依宪执法，先要消除机制体制弊端
因为个人的私事，所以造成昨天很晚才看到通知，是我母亲90多岁骨折了，一直在医院，所以一天没离开，就在那盯着，当然我母亲也比较稳定了，所以我来说一下。
早上来的比较早，坐在这就想这件事，警察违法侵犯人权的事，各国都有。有两类，一类是权力的使用不当，警察是一个高风险职业，比如当他不清楚自己面对的是什么人的时候，这是第一种情况。第二种情况就是权力的违法滥用。各国都有这两种情况，但是中国不同，为什么我们要从宪法角度谈这个问题？正因为这里涉及到很多制度问题。中国是以党治国，党在国上，前两天这个国家刚纪念了孙中山说的“法是工具”。中国大陆在1979年十一届三中全会提出法制，到十五大提出建设社会主义法治国家，这是一个很大的进步。但是到今天有一个仍然没有解决的问题，就是法是一种工具还是法是我们的一个价值目标的体现，是一种规则？我这些年在想一些事，对我影响非常大的是盛洪的一句话，“遵守规则直到伤害自己”，就是法在国家、在社会的什么位置上？是排在第一位，还只是在技术层面？我们现在的“依法”是有选择的，或者依法是任意的。我们的法律条款有多大的量？人大的朱教授在世纪之初做了一个梳理，17万多字，还没有算普遍适用全国的党的规范性文件，还没有谈行政法规、规章以下的、大家都要遵守的规范性文件。我认为这个事情绝对是不合规范的，一查没有条文，或者条文极其含糊。
第二，规范的逻辑结构不完整。我这些年考虑这么一个问题，就是我们在立法上存在的问题，犯的是小学生的低层次的错误，就是一个人一进法学院第一年，或者我们不学法律的人，公共课也会讲到法律，教育部当年的教材，第一个是法律规范的逻辑结构并不清晰。所以每次我参加国务院法制办或者全国人大法委立法会时都要在电脑上重新“搬家”组合一下，就会发现一个问题，凡是涉及到公权力限制的应清清楚楚，什么人允许干什么、不允许干什么，不许干的干了、必须干的没干，那么该受到什么处分？，哪些事不准政府职能部门的人干？干了以后造成严重后果后当事者应受到什么处罚？这些标准在哪？我们立法的形式上，法律责任应单列一个系列在后面，但是标准不清楚。
再就是有条文不执行，有些条文规定的非常清楚的，比如警察这个职业是受制约的，警察能打人吗？警察在什么情况下能采取强力？只有宣布我是警察，什么情况下警察可以采取强制力，以制服为准。美国有一个案子影响非常大，，警察打了一个违规的黑人，法庭上不断的放录像慢镜头，发现当制服违规的黑人以后，警察停手了，有这样的例子。反过来说，如果嫌疑人已经停止对抗，警察再动手就是违法的。而这样一些规定我们不是没有，但是在我们问题严重它是一种制度性选择，有条文而具体执行者不执行，这不是简单的某个个人。
我们看共和国历史上，前30年主要是制度选择执法，但从来没有认可打人，但是在文革时流行一句话，“好人打坏人，活该”，如果在那个年代你去打“地富反坏右”，恐怕很少有人来管你，更不要说你会受到制裁。后30年就比较复杂了，是制度性选择性执法、个体或某个集团利益的选择性执法、和任意而为的选择性执法并存。后30年、快40年的时间，我们有两个中心的法理同时存在，和中国法制史不同，和别国不同，这两个中心法理在和自己打架，一个是计划经济时期形成定式的行政执法的思维方式和惯性作为一个中心在发力，也就是它会支持你可以打人，看你打谁；另一个，是改革开放之后我们新确立的和接受国际规范的价值理念、由执政党中共自己建议和提出的人权入宪，这是两个自相矛盾的标准，我们在基本制度上没有理顺，而这就是造成为什么警察打人或公权暴力滥用屡禁而不止的根源。
举两个例子，我有律师经历，正好前些时张思之先生90岁了，有人找我写一篇文章，我写了《我和老张在一起的日子》，我和张思之、蒋维正当时是人民日报的法律顾问，我和张思之、任丽颖是经济日报法律顾问。经济日报是主张改革的，经济日报社长安刚先生主张改革，他原来是人民日报副主编，退休后，一天从报社回家，一进门被拥上来几个人打了，是什么人干的？用现在话说就是“联防”干的，这个事大了，你把副部级官员打了。因为我们是经济日报法律顾问就要出面，法庭上这个打人的说，对不起，我们打错人了。我说你告诉我谁是你能打的？他确实打错人了，他觉得他认为的“坏人”是可以打的。安刚因为是副部级官员被打，不算轰轰烈烈，但发了内参。
再讲一个例子，中青报报道河南新乡警察把一名教师打死了。这个事闹大了，我们在北京开会过问这个案子，最后是判刑了。不是什么了不起的人物，但是当时有人专门来北京找到我，说李楯你最好不要过问此案，估计这个后面是有来头的，就是涉及警察的，警察为什么能打这名教师？因为是“坏人”。
80年代我去东城法院找一个法官，因为我有一个外事活动请他改一下开庭时间，法官办公室没有人，我就到法警那问，他们在里面嘻嘻哈哈不理我。问了几句没人理我，只好到这个法官办公室留个字条，过来一个警察：你干什么的？站住！不许动！我一想要坏，拿我当坏人了，办公室主任也不在，他要把我弄进小黑屋里、当天能不能出来就很难说了。幸好看到副院长在，那个警察跟过来说：你怎么跑这来了！出去！那院长说“他是律师”，险情才解除。所以还存在一个身份问题，就是权力受约束还要看你是什么身份。北京在长安街上我看到过少数民族的被查，他问我“带身份证了吗？”听我是北京口音他就不查了，这种区分依据在哪里。
2004年宪法修正案的人权入宪之后，宪法第37条规定的那些公民的人身自由不得侵犯，那些非经检察院批准、法院决定、公安机关执行，不得逮捕。什么是宪政？就是保障公民权利，限制国家的权力。尊重和保护适用于每一个人，对最卑微的受难者、也包括最残忍的暴徒，它是普遍适用的。中共中央一个全面深化改革的重要文件中提到“机制体制弊端”， 计划经济体制时期是完全没有人权概念，比如警察打人是把人分成不同身份的，是不符人权概念的。我现在还留着改革开放之初的人民日报、光明日报，整版大文章，人权被叫做资本主义概念，90年代末期我们才渐入国际社会主流提到人权。但机制体制弊端不消除，就不会有制度化的法律救济途径，真正消除这种机制体制弊端，才能真正开始全面深化改革。
打人是不是职权滥用？我觉得不是。因为没有任何一个职权有可以打人这个内容，打人不是职权滥用。职权滥用是利用职权批捕了不该批捕的人，这是滥用。打人是谁的职权？我们公职人员的职责难道会包括打人？没有这一项，所以打人是借公职身份犯罪，任何人打人都是犯罪，你借公职身份打人是加重犯罪。公职人员什么时候可以实施强制手段？警察强制力历来都是后发制人，警察采取强制力是为了制服暴力行为，被制服终止暴力后，警察强制手段就应停止。所以打人不是一个职权滥用的问题。用孙立平的话来讲我们是真正的公民社会，用郑也夫的话说是半开放社会、不是开放社会。打人本身就是违法，我们看北京市城管的教材，现在他们极力想掩盖的，就是教城管怎么打人而外表不留痕迹。
盛洪： 有教材吗？
李楯： 有教材。我让政协委员提一个提案，把这个教材收上来，他说没有了。那是正式出版社出的。打人被看做是理所当然的。
盛洪： 这是教唆犯罪。
李楯： 所以国家强制力的使用，警察和军队一样，必定是后发制人。和平时期军队是干什么的？不是打人的，是在国防安全上起威慑作用的。你敢打人的话，你就警惕我的报复，你打了我，我的军队报复力量比你强大，是起这个作用，警察和军队都是如此。
国家的权力，来自于人民，警察和国家行政机关不是权利也不是权力，是职责和职权，他是国家权力的表达，是末端，是底线没有选择的，而作为人的权利是有选择的，人的权利是选择自由。个人的权利集合到一起形成共和的权利。决定政策，立法，实际上是一种选择。执行部门是职权和职责变成权势那就坏了，那就不是现代社会、不是法治国家了。刑讯逼供，限制人身自由，这种用职权犯罪是加重情节的犯罪，你借国家给你的职务身份不干好事而去犯罪，都写在宪法第四章“侵犯公民人身权利”里面。所以不是滥用职权行为、而是犯罪。
一个很值得关注的问题，为什么执法机关需要安装监控录像？就是现在最高决策在一种矛盾之中采取的执法记录仪的方式，但是有些机构执法者认为这是自己给自己找毛病，要公开吗？就出现“这个监控没照到”、“坏了”。比如政府制定的信息公开条例生效后我们总理讲三年做到。现在三年已经过去了。实际现状是，我就不讲理，我就不公平，我就告诉你记录仪坏了没录上，再就是打服了再录。你不是要录吗？我把你打服了再录，太容易了。我主张在制定法律的程序上应该严格于发达国家，因为国情还处于法制意识匮乏，我们没有法治传统，所以我们在国家渐入法治化时期需要严格程序和制衡。但是这种制衡只靠仪器、技术层面是解决不了的，所以如果没有法治理念、没有完善的制度，没有对法律的敬畏之心，靠再高科技的设备也搞不好。
很多国家的法律对这种违法犯罪行为是要制裁的。一个国家的制度是不是允许这样打人？或者默许一部分人可以打人，甚至编在教材里教你怎么打人，决定了这个社会的法治水平和性质。
90年代司法改革时法官培训，贺卫方当时提出专业化问题，提到转业军人没学过法律就办案，比没有学医就上手术台还要可怕。现在恐怕没有学法的，在高层还有可能，在基层不大可能，我们的老法官还是有非专业化的。在座有律师，我讲一个得罪人的话，我觉得这是一个没有成熟就开始腐烂的职业，金钱诱惑和政治压力。为什么现在禁止律师和法官吃饭？律师不走这条路案子就办不下来。法官办案和行政官员、和警察一样，所谓“政策水平高”，就是指他理解这套现实的潜在的规则，而不是明面的法律规定，是很可怕的。现在法袍也穿上了，法锤也拿起来了，法官那套像警察的服装也去掉了，真正形成法职业者的群体的核心是什么？法律从业者、医生应该是专业化、职业化程度最高的行业，但是我们形成了吗？没有。我们有个学生说，大学学法，毕业了先当法官，把人脉弄好，再当律师去挣钱，给季卫东听到他觉得太可怕了。这就是我们面对的现实。没有司法独立就不可能有专业化。
[ 李楯 法学专家，清华大学当代中国研究中心专家网络负责人，清华大学公共管理学院社会政策研究所执行所长,中国人民大学法律社会学研究所所长。本文为作者2016年11月18日在天则经济研究所|中评网主办的「如何依宪解决执法问题」研讨会的发言实录，未经本人修订，标题为编者所加，转载请注明 ]
2016-12-5
中评网首发
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