实录

主持人：

今天下午是天则所 565 次双周论坛，我们今天有幸请到西南政法大学的陈步雷教授，他主题演讲的题目是：中国特色的工人代表制：自赋权行动模式及其“边缘性革命”意义，是讲工人怎么自组织起来采取一些集体行动。我想这个问题也是现代社会里面一个很重要的问题，我们讲自组织、自行动，自发秩序的形成恐怕跟这个也有很大的关系。因为具体内容我也没看，我们听陈教授来讲，我们请了几位评议人一起讨论，这个题目还是一个很有意思的问题，既有现实中间的案例，也有对这些案例的分析和提炼。所以下面我们欢迎陈教授给我们讲演。

陈步雷：

非常感谢张曙光老师，感谢天则所。天则所是当今中国的柏拉图学园一样，是思想的市场、学术的高地和旗帜，影响深远，所以来这里做讲座，诚惶诚恐。这个话题也有一定的敏感性，我尽可能的给它处理的学术化，用语注意一些。对相关问题和社会行动，我只是作观察、调查、描述和解释，未作任何形式的参与。今天还有其他几位老师，像石秀印老师、吴思老师、盛洪老师，都是我多年仰慕的学术名家；还有常凯教授、江松教授、戴春教授，他们对这些问题也有很好的视角、很精深的研究、更深刻的洞见。

今天我先给大家汇报，汇报完了请张老师和其他各位评议老师，还有在座的诸位给予严肃的批评，我想从中得到很多思路，使这个问题研究的更深入、更规范一些。

大概报告如下几个内容：

第一个是案例，案例为什么有意义？从案例里面能提出哪些一般性问题？

第二，从案例里边，这一类社会现象，如何对它进行概念化，不同层次的概念化？昨天朴艳红博士提示我能否形成更多的概念，形成相关联的概念群，这些概念群之间能否形成一些什么样的一些理论。

第三部分，工人代表制这种行动模式，得以形成的中国背景和原因。

第四问题是向大家重点报告的，就是相关的事理、法理、逻辑。这个相当重要。事理、法理、逻辑决定了主权国家对这个东西如何认识和对待。说的直白一点，国家能否解构它、对抗它？

第五，这个行动模式的功能，有什么局限性。

第六，它为何是“边缘革命”？对于制度变革和演进，有什么更普遍的实践意义？

第七个问题，因为我是学法学专业，想说说它应否、如何法治化？

一、案例和问题

（一）案例、行动模式和利益相关方的参与

这个案例是前两年，就是不久前发生的，在广州番禺区一个利得鞋业有限公司，是一个叫较典型的外资企业发生的罢工事件，集体劳动争议。它如何通过工人代表制这样的行为模式，得以有效处理的案例，值得关注。 2014 年 12 月 26 日，利得鞋业公司有 2500 名工人罢工了，罢工的原因是当时的资方要求工人签订变更原来劳动合同的一些手续，变更劳动合同，要求职工签字。这些职工发现可能是企业的经营场所要变化，准备搬走，还有原来拖欠一些社会保险费，企业该交没有交，企业该承担的社会公积金的给付义务、缴纳义务也没有履行。这个时候工人就不干了，罢工。当天晚上，就开了第一次工人代表大会。这个企业里面原来就有若干名工人代表，按照企业不同的生产车间、企业内部生产单位推选出工人代表。这些代表有 60 多人， 60 多人的代表选出来 13 名谈判代表，谈判代表里面确定了一个首席代表，又选出了监察员；每个人缴纳 50 块钱，形成了“团结基金”。这样，他们无师自通，也可能是从网上，或者是从媒体上面，学会、习得了相关知识和技能。这个东西很快，实践的需要是推动认识进步的最强大动力，工人很快学会了工人运动从知识和能力。

利得公司的工人们推选这些代表以后，委托代表们与资方进行第二次谈判。在这个过程当中，有劳工 NGO 介入，基于公益性的目的，到这个工厂附近和一些工人代表见面，帮助工人代表整理其诉求，你的诉求究竟是什么，如何归纳、凝练、寻找法律依据。这个过程类似于，律师听当事人说了很多，能够很快帮助你确定，你的哪些东西能够提起诉讼请求，你的诉讼请求的法律依据和事实依据是否扎实可靠，律师就是干这个活。 NGO 在这方面有足够的知识和经验，来了以后就帮助工人做这个事情。于是工人代表在一些公益人士的帮助下，拟定了自己的诉求，形成了自己集体谈判的方案。这是 12 月 6 日。

12 月 7 日上午，进行第二次谈判。工人首席代表就代表他背后的所有委托人—— 2000 多名工人提出诉求，包括资方不得以任何形式打击报复参加罢工的工人，要求依据现有法律，对这些工人自入职之日起，企业应该缴纳的社会保险费你应该缴纳，还有加班费等等一系列诉求，有十几项诉求。工人代表在谈判的时候，其他 48 名代表就在附近，在大厅或者走廊里面等着谈判的消息或者情况。这样，雇主方面直观看到这个场面，当然是有压力的。

12 月 15 日上午，劳方提出了第三次谈判要求，认为有必要进行正式第三次谈判，资方就比较消极。在这种情况下有几个车间开始罢工。到 17 日下午，资方受到压力，就进行第三次谈判，在这次谈判的时候，谈判的很正式，劳方所有谈判代表（ 13 名代表）作为一方，企业代表、高管持着授权委托手续是另外一方。这次，有了第三方出现，就是当地政府主管部门也来了。在地方政府有关部门的见证下，工会这个时候也是以地方公权力分支机构出现的，在他们参与下，谈判形成了一致。形成一致以后，就复工，工人代表通知大家复工。到 2014 年 12 月 20 日工人收到了资方给付的打到每个人卡上的加班费，这个劳资争议到此告一段落。

职工群众选代表这种事情，在现实生活中，不管是形式化的还是有一定实质意义上的选举，都是很常见的。但是在这种利得案例里面，行为模式很有意思，有真正的选举和民意，且有可复制性，雷同的案例很多。比如 2010 年 5 、 6 月份发生的南海本田企业工人罢工案例， 2014 年东莞的涉及到三四万工人的裕元鞋业的罢工案例。在珠三角地区至少有五六十个案例，就是工人避开企业工会，不一定依据劳动法，部分是依据民法推选自己的代表，同时可能委托律师，接受 NGO 的帮助，由他们选出来的代表来代表、代理所有委托人，可能上千名、几千名、上万名工人，与资方进行集体谈判。裕元鞋业罢工是四万人参与，裕元鞋业是台湾的企业。 2007 年我曾经去东莞的几家台资鞋厂讲课，是由品牌商 PUMA （中国）公司出资找老师给工人讲课，品牌商聘请的“人权监察员”陪同老师。每家企业只有一次课，两个小时，我就讲世界人权宪章、体面劳动、体面生存，讲基于公平正义、劳资合作的基本伦理和实现公平正义的基本方法，讲的很通俗。我告诉这些青年劳工，我讲的内容可能比较多，但是你记住简单几句话：“劳动基本权利主要是三个权利：劳资双方都享有的结社自由和组织权利（团结权）、集体谈判权和法治化约束的集体争议的权利。”“劳动三权是纲，纲举目张。劳动三权，一抓就灵。劳动三权要年年讲、月月讲、天天讲。”而且告诉他们：“世界人权宣言是世界最美丽的语言，更准确的讲，这个宣言是中华民族的清醒剂、解毒剂。你们可能只读了初中、读了高中，你把这些问题跟你的同龄人交流一下，很多问题就可以解惑。”这是我去台资企业讲课的情况。

2014 年裕元鞋业有 4 万多工人罢工，也出现了工人代表制的行动模式。

我们从现象上看，在珠三角这个地方，劳动密集型企业比较集中，产业的同质化比较高， 80 、 90 后的农民工，很多来自于同一个地方甚至同一个技校，他们有比较共同的出身和经历，通过现代通讯技术，很容易学习模仿。在几十个案例里面都出现了今天我们所关注的工人代表制这种行动模式，并且基本上都起到了解决纠纷、化解劳资冲突的结果。

在这些案例里面基本行为方法是这样的：

1 ．通常是数百名、数千名劳工，依据民法、民诉法，推举五到十名工人代表，他们共同出具委托书，有民法上的依据，有明确的授权内容，他会特别强调我是依据民法来推选我的代表，我不依据劳动法。我们劳动法 1994 年制定， 1995 年生效的劳动法，第 33 条有规定，没有组建工会的企业，工人可以推选代表，在上级工会代表下与用人单位进行集体协商。工人当然知道这个条款，但是他不依据劳动法，就是避开工会法，选择民法。他对劳动法、对劳动法下面的组织，对工会用脚投票。当然，有些案例中，工人们直接以《劳动法》第 33 条为其法律依据，推举自己的代表。但也有工人、律师，直接引用了民法、民诉法。

2 ．为了保证代表的谈判力量，工人们无师自通地，也活学活用了一些游击战争的战略战术，如“敌进我退，敌退我追”之类，搞一些无组织的、无领袖的罢工，就是搞不清楚谁是头，比如八点钟就都不干活了，都在厂里面打牌，也不上街，也不存在聚众扰乱社会秩序的问题。就通过这个方法形成一种压力机制。长期以来，文学、影视、教科书不仅告诉我们胜利了，还嘲笑了敌人是多么愚蠢、自己多擅长用计谋，或者说用“诡计”而取胜了。还有，我们把《孙子兵法》当作经典。这样一来，老百姓大多学会了“诈术”，工人们也习得了这些知识和技能。

3 ．程序性法律依据，通常是民诉法和合同法。《民事诉讼法》第 53 条有一个“代表人诉讼”制度，当事人一方人数众多的共同诉讼，就是我们在座可能有 30 人，都到法院打官司，可能很麻烦，就从中选出三名诉讼代表，我们三名诉讼代表的诉讼行为对 30 个所有的当事人都是有效力的。是这样一个制度。可以由当事人推选代表人进行诉讼，代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但是代表人变更或者放弃诉讼请求，就特别重大的事项，或者承认对方的诉讼请求，必须经过被代表的当事人的同意。这是民诉法的依据。《合同法》的分则第 21 章是委托合同，其中第 397 条规定：“委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。”概括委托制度，也是很重要的制度。现在这个工人说了，我们是依据这些法律，我们 2000 名工人推选出了 13 名谈判代表，由他们去对我们这 2500 名工人代表进行谈判，他们谈判行为对我们有法律效力，当然他们谈判的结果，有什么草案，要经过我们全体工人认可才能签约。他是按照这个法律来操作的。

4. 实体性法律依据，仍然是劳动法、社会保险法等法律法规。在利用工人代表制模式启动集体谈判后，工人们需要证明自己诉求的合法性、正当性。合乎什么法律？是符合现行劳动法、社会保险法，例如，其中关于加班工资、经济补偿金、社会保险费的规范。

换言之，工人代表制的模式，是运用民法解决了谁有权代表工人、工人是否有权自主选择其代表、如何启动劳资集体谈判的“程序问题、代表权问题”。美国 1935 年制定的《劳资关系法》和其后设立的国家劳资关系委员会（ National Labor Relations Board ， NLRB ）所解决的主要问题——工人、雇员的代表权和集体谈判代表的资格问题，通过中国特色的工人代表制，很好地解决了。

实体性法律问题，即劳动关系中与雇佣条件、劳资分配、劳资合作直接相关的权利义务问题，显然不能从民法民法中获得足够的依据。在劳动法、社会保险法具有法律效力的情况下，也只能以此作为依据。

这些案例里面，利益相关方的立场、态度、策略和行动，也值得关注。首先，资方、雇主当然是不希望这种事情发生，但工人代表制这种模式实际上是雇员们自我动员，有效地联合起来、组织起来了。面对工人代表拿来的工人共同签署的授权委托书，雇主不得不承认这个东西有效，只好与工人代表正式接触。授权委托书上，即使没有援引法律依据，人们基于常人理性、生活法则、事理逻辑、自然秩序，也能够判断其有效性问题。更何况，工人们援引了《劳动法》第 33 条或者民法条款。

第二方是企业工会和地方工会。对企业工会，大家知道它的力量、行动能力和独立性通常是有问题的。当地总工会、上级总工会平时与企业中的劳动者、雇员是脱离的，类似于党政机关和普通职工的关系。如果没有发生紧急情势，职工们向总工会救助，很难得到应有的帮助。在利德案例中，工人们向几级总工会求助，都没有用，而被迫自主选择代表解决问题。一旦工人代表制启动、集体劳动争议进入其运行轨道后，地方上的总工会也着急了，或者在党政领导下不得不来到第一线。它们此时可能表现得很积极，甚至很着急。在大规模集体劳动争议发生后，基于“消防队”“维稳先锋队”的角色、职责，地方总工会通常会积极的介入。面对这样大规模的劳资冲突和重要事件，工人诉求很明确，参与的人很多，工人试图自己、自主解决问题的局面，地方工会为了在党政机关和上级工会目前表现得积极，也试图千方百计取得工人信任。当然工会此时能否取得工人信任，有无严重困境，不难判断。大家也都知道在实际生活中，这种实际情况是怎么回事，会怎么样。

第三个主体是地方政府，地方政府的态度很重要。一般情况下，政府对它开始是否定的、不信任的态度，到最后是被迫接受。后来，有些地方政府发现如果与工人代表接触，让工人代表与资方谈判，可以有效解决问题。因此，地方政府基于一些实用主义、实践理性，发现可以主动利用工人代表制。在利得案例里面，工人代表和资方谈判时，地方政府派人到场监督；在劳资协议上，政府作为见证方盖了章，确认了劳资的这个行为、协议。当然，这个协议效力是有法律作为依据的，不因地方政府确认才有效。地方政府最多就是见证人，对劳资的谈判行为和协议，予以见证和确认。即使如此，地方政府的策略、态度和行动，也是十分重要的。

在这些案例里边，通常还有一些 NGO 和律师，基于公益性目的的介入。

（二）上述“工具性案例”蕴含的普遍性问题

所谓的“工具性案例”，是指

从这里边我们想提出一些问题，它作为一种新型的，劳工自发创造的社会行动模式，在珠三角地区被反复的模仿、学习、实践，也取得了一定的效果，至少是局部的解决了很多个案。对于这些问题，能不能找到一些有价值的共同性问题？这些案例中有这些要素，就是这些案例中的主体、权利、矛盾、制度、主体的策略、技术、利益相关主体、相关性等等这些问题，是有普遍性的，是中国的热、难点问题。

第二，从一般研究方法来讲，这些案例可以作为工具性的个案来对待。所谓的工具性个案，就是我们把它作为一个分析工具，事实依据，从中进行不同层级的提炼和概括，甚至可以进行更高层次、更宏大的一些概括。

基于这样一些考虑，我们看看有哪些问题可以讨论，对这个模式能不能，或者如何进行概念化？

第二个问题是它的法律性质、背景成因、制度逻辑、功能和局限性。

第三个问题就是法理问题，它直接凸显了在劳动关系中的代表权，谁代表谁？代表关系是议定性的还是法定性的？国家能否在没有议定的情况下法定？相关立法，比如工会法是一个确认性的，调整性的立法，还是一个构成性的东西？在我们现在这些案例里面，我们这些行动主题为什么要避开中国特色的工会法，要回归民法？民法为什么出场？民法为什么能够发挥作用？涉及到民法的逻辑力量与主权国家，与主权的关系，或者与国家的关系。

第四个问题，这种实践模式是不是与当年凤阳县小岗村大包干一样有类似的意义？能否把它理解为科斯教授所讲的“边缘性革命”？这个东西解释中国问题，用“边缘性革命”来解释现在珠三角这个现象有没有可能性？

第五个问题，它带来了哪些挑战？微观层面的，宏观层面的，有没有一些效应？能不能对它法制化？现在它既然出现了，我们如何对待它？

我初步想就是这些问题拿出来讨论。请各位老师和听众朋友批评指正。

二、初步的概念化

第一个问题，想界定一个概念，就是工人代表制。因为这类案例、模式近十年来出现很多次，可以对其概念化。广东省劳维律师事务所，全国只有一家律师事务所旗帜鲜明的，甚至名称上都是单独维护劳工权利的律师事务所，叫做劳维律师事务所，主任是段毅律师。 2012 年 10 月，段毅和我在南京大学开会，我们认为，用“工人代表制”可以初步界定、指称这样的行为模式。为什么把它作为一种“制”讨论？它可重复、可模仿，甚至可扩展，它有一定的激励和约束功能，它的主体和主体相关的社会成员、社会群体都是相对比较清晰的。因此，把它作为工人代表制可能是有一定合理性的概括。

第二个概括，它是一个自赋权行动模式。中国现有的劳工政策、劳动立法，它与联合国经济社会及文化权利公约是相关联的。 2001 年 2 月 28 日全国人大常委会批准中国加入联合国经社文公约，只做一项保留，就是对公约第八条第一款甲项做的保留，就是对组织和参加工会的权利做了保留。我们保留的内容大概是，中国是依据中华人民共和国宪法、劳动法、工会法办理。这样的表述根据条约法公约，它是构成了国际法意义上的保留。所谓保留就是条约的成员国以任何方式，如果表示出对条约的某一条款想改变或排斥它对自己的效力，只有你有这个意思表示，他就有这个保留。所以中国对组织和参加工会权利这一项是进行保留。

公约第八条第一款丁项是罢工权利，公约规定有罢工权利，罢工权利是基本人权，但是应当依据各国法律行使。中国对罢工权利这一款是没做保留的。有时候在实践当中很多人提出来在中国罢工有没有法律依据？罢工是不是合法？是不是非法？很多人认为没有法律依据，是非法的，这样的认识有重大问题。中国加入了经社文公约，经社文公约规定有罢工权利，中国对于这个条款又没做保留，中国是承认罢工权利是基本人权的。第二点，我们 2001 年 2 月份加入公约以后，在这一年 7 月份就修改了工会法，工会法第 27 条规定了“停工和怠工”，虽然没有把它作为权利，但是没有对它作出非法性的判断或规定。所以，在一般意义上，否定罢工权利，会给国家带来严重的道德风险。如果对这个问题不了解，因为无知，说说就算了。如果有法学、政治学领域的学者还坚持认为罢工不合法，说罢工非法，就有更严重的道德问题了。或者说，在一般意义上否定罢工权，就等于这个国家在搞强迫劳动，自我“抹黑”，事实上是自己陷入严重的不义境地。

我们这样有特色的相关的立法，我们其他相关立法，比如劳动法、工会法做出了富有中国特色的制度安排。实践当，绝大部分工人认为他的劳工基本权利（最核心权利就是结社权利、集体谈判权利），没有得到有效保障。怎么办呢？既然是国家的制度供给没有让他的权利得到承认和保障，他处于权利贫困状态，或者说依据现有劳工政策和立法，不能明确承认有效保障他们的这些正当诉求，导致其诉求缺乏国内法的依据，这时候他就要主动寻找其它法律资源，看看哪些东西能够给他提供依据。他们就进行自我赋权，一是找《劳动法》，二是找到民法，就是刚才说的民法、民诉法的这些条款。

第三个概括，这个问题意味着劳动关系调整的民法回归。劳动关系的调整历史基本上经历了三个阶段，可以认为是三层楼，早期是在民法体系下，用雇佣关系法调整劳动关系，这算一层楼。到 19 世纪以后，以社会保护为价值取向的劳动法出现了， 19 世纪的劳动法应该算是二层楼。 19 世纪后期，到 20 世纪前期和中期出现的现代劳动法是三层楼。现代劳动法的核心问题就是把劳工基本权利、劳动基本权利作为基本人权来对待。把集体谈判作为劳动力价格机制里面的重要组成部分。换言之，劳工基本权利和集体谈判等价格机制，是现代劳动法的枢纽和灵魂，这是第三层楼。各主要市场经济国家的劳动关系调整，从一层到二层到三层，制度演进的逻辑比较清晰。中国已经进入 21 世纪，我们已经加入联合国经社文公约，也有工会法、劳动法，也有中国特色的集体协商制度。为什么中国工人不在三层楼待着，要回到一层楼，直接回到民法寻找法律依据？你可以认为这是一个“（制度）返祖现象”。为什么呢？这里面有很多深层次原因。

第四个概括，是对制度替代的反替代，什么是（劳动关系领域的）制度替代？这可能是我闭门造车用的一个说法：我们强调国情，认为现阶段我们不能承受劳动基本权利和集体谈判、集体争议这些制度所代表的一些风险和成本，我们搞中国特色这一套，很多东西我们都不搞，对此，是大家都知道的。具体在劳动法领域，我们用什么替代呢？就是中国特色的工会。石秀印教授在十几年前就用了被统合型工会（ integrated union ），用统合型工会对市场经济通行的、联合国经社文公约和国际劳动组织标准所倡导的工会进行组织替代，这是第一个层次替代。第二个是用中国特色的党政领导、工会绝对垄断的集体协商，也是对国家推行的集体谈判机制，这个劳动力价格机制进行机制替代。第三个是，我们不希望中国有罢工问题，甚至全总和有关政府部门在正式表态的时候，认为中国不需要罢工，用中国特色的劳动行政对市场经济国家通行的集体争议、产业行动这些手段，对“压力机制”进行替代。这是机制替代，是我闭门造车的说法。这些工人本能地从经验认识到，现有这些制度不行，实际上是一个替代性制度，那么就用工人代表制对“替代性制度”进行反替代。你用现有的劳动法、劳工政策调整劳动关系，工人不满意，那就用脚投票，回到一层楼了，回到民法阶段。那就找他认为的合法性，就是对现有机制替代性的、国家父权主义的中国特色劳动法，进行反替代，对“制度替代的反替代”是第四个概括。

第五个，可以做一些概念化，它与市场经济成熟国家的雇员代表制是有质的差异，比如德国模式，企业工厂委员会，工厂委员会里面有劳工代表，劳工代表就是雇员代表，是企业民主管理，是一个重要成员，一个重要制度，可能其他国家也是类似，我们中国特色的工人代表制与这个明显不一样，我们是中国特色的制度环境下的，工人认为他的劳工基本权利，他的一些基本权利贫困，相应的劳资博弈机制、平等博弈机制，机制残缺。或者在国家政策和利益高度统和的背景下，他是自己寻找合法性，回归民法这样一些模式，是这样一个状况，和德国的工人代表制是明显不同的，是制度差异。这是第二个大问题，我做五点概括。

对以上问题，下面进行进一步的分析。

三、工人代表制的背景和成因

对成因和背景大家都知道。背景是我们实施“制度替代、机制替代”性质的劳工政策和劳工立法。

（一）背景问题

所谓的“制度替代、机制替代”，是我近年来研究中国劳动法问题，得出的基本发现或结论。其含义是：

1. 现代劳动法形成于 20 世纪中期，二战前后。其核心、灵魂，是对劳资双方基于经济目的的结社自由和组织权利、集体谈判等集体行动的权利（合称劳动基本权利、劳工人权）加以确认，并转化为国内法上的“法权”，将其实证化。对这些权利，《世界人权宣言》和《联合国经济、社会及文化权利国际公约》、《联合国公民权利和政治权利国际公约》作了确认和界定。该些权利，在联合国人权理事会的权利理论中，是“辅助性权利”或“工具性权利”，即为了目的性权利（如公平分配、“应得”正义等）的辅助性的路径、工具。这些辅助性、工具性权利，经过当事人、众多当事人的行使和实践，就形成了现代市场经济中至关重要的劳动力价格机制——集体谈判、劳资理性沟通和平等博弈等机制。

换言之，没有真正的、规范意义的劳动基本权利，就没有现代劳动法，也没有现代意义的劳动力市场。

2. 我国基于自己特殊的政治体制，认为自己不能承受上述劳工基本权利、集体谈判所产生的“政治成本、制度成本”。此外，某些经济学者认为，发展中国家必须牺牲几代劳工的利益，才能完成原始积累；劳动力价格低廉，是长期的比较优势，为了维持这个竞争力，可以不搞劳资集体谈判。基于这些政治、经济上的考虑，当然最重要的政治上的原因，我国搞出了对“世界人权宪章”（世界人权宣言和联合国两大人权公约的合称）、国际劳工标准规定的，以及市场经济成熟国家所通行的劳工人权、劳工政策、劳动立法，进行了几个层次的“制度替代、机制替代”。主要体现在： 1 ）用中国特色的工会，对世界人权宪章、国际劳工标准规定和倡导的工人组织，进行了“组织替代”。 2 ）用中国特色的、党政领导和工会实质性“垄断”的集体协商，对“集体谈判”进行（劳动力价格机制、劳资分配机制）“博弈机制替代”。 3 ）用中国特色的、看起来无所不管的劳动行政监察，对“罢工、闭厂”进行“压力机制替代”。某些总工会主动表示“我们中国工会不需要罢工”，有点“挥刀自宫”的意思。

至于绝大多数的“集体协商、集体合同”是个什么东西，大家心里也有数。中国人民大学劳动人事学院的吴清军老师，从社会学的角度，有很好的研究。可认为，这种集体协商基本上是数字游戏，说大了是欺骗朝野，说小了是浪费纸张。

此外，中国劳动法，还有一个极为特殊的“经费替代”——让用人单位拨交本应由会员会费而形成的工会经费。工会的经费，本应由会员缴纳会费而形成。然而，中国《工会法》第 42 条规定，用人单位须按照工资总额的 2% ，向工会拨交工会经费。因企业不怕地方总工会，总工会直接去要钱，企业不买账，那么在 2005 年 12 月，国家税务总局与全国总工会联合发文件，要求税务部门向用人单位“代收”这个 2% 。在地方上，工会通常给税务局“返点、提成 10% ”。更有甚者，在没有建立工会的企业，也需要按照这个方法，征收工会筹备金。深圳市的总工会， 2013 年度，这个 2% 收了 14 亿元。成都市的工会说自己 2014 年只收了 2 亿多元。在经济中上等的地区，依据这个 2% 所收来的钱占工会总收入的绝大部分。收来钱后，下级工会按照一定的比例上缴给上级工会，省级总工会按照收入的 5% 上缴给全国总工会。据估计，全国的工会从用人单位那里收来的经费，为 800 亿元左右，全国总工会每年有几十亿元。（全总的离退休干部、不少事业费还需要财政负担。）各级工会的这些经济利益，很多高级干部、学者，包括经济学家，都不很明白。共青团、妇联是没有这些收入的。很多党政部门对工会很是羡慕，甚至有点羡慕嫉妒恨。也有人认为，现在的工会制度和相关安排，是工会政治地位最高（地方各级总工会的主席，是人大副主任、政协副主席，甚至是党委常委，是书记市长的“弟弟”、人社局长的“叔叔”）、经济利益最大化的。

这就是我所概括、阐释的“制度替代、机制替代”问题。因此，认识中国的劳工政策、劳动法，需要抓住这几个关键词：“权利贫困（劳动基本权利的贫困）”、“制度替代、机制替代”、“劳动力价格机制的残缺、扭曲（指我们没有真正的劳资自由谈判的机制和市场）”。

（二）扩展

1. 再扩展一下，就能够发现某些学者对劳动合同法的评价和修法主张，是很片面的、幼稚的。

由于我国实行的是“制度替代、机制替代”，存在权利贫困问题，导致了劳动关系更加失衡、社会问题严重。因此，国家实行对劳工的一点父爱主义保护，对资方进行了一些父权主义的规制。我们用《劳动合同法》中的“强制性书面劳动合同、试用期干预”等制度，对劳工进行行政化的保护。好比在青藏高原上，没有厚实的大气层保护，只好给弱小的生命撑开遮阳伞。没有劳工基本权利的保护，我们给权利弱势的劳工们，采取了一点行政化的保护措施。《劳动合同法》就是一把这样的遮阳伞。

某些官员和学者，罔顾这种宏观性制度安排，没有可靠的分析框架与像样的实证依据，就认为该法律不合理地增加了用工成本、降低了用工灵活性，是相对无知的。还有个别学者，掩盖自己的资方律师、顾问的身份，以学者的面目出现，惯习性地偷换概念、以偏概全，以不规范的质性研究，得出明显违背经验与逻辑的所谓结论，试图误导朝野，这是无良的。

当然，《劳动合同法》作为一个替代保护的手段，有很多技术问题，需要修改完善。不过，应当在“应否承认经济自由、权利是否贫困、劳资博弈机制是否扭曲残缺”的大视野、大格局下进行考量和决策。在承认、保护劳工基本权利，健全自由谈判等劳动力价格机制的前提下，把《劳动合同法》归位于特别合同法、特别民法，是可以的。

2. 在这个宏观制度背景下，中国的内资和外资企业在过去几十年里面，既获得市场性红利，也获得中国特色的“制度性红利”——基于中国特殊的劳动法所获得了那部分制度性红利。“制度性红利”，也是我造出的概念。 2009 年 10 月，在香港大学，我曾经与香港商会一些人士讨论，他开始不接受这个说法。我解释清楚之后，他们还是承认的，承认有制度性红利。有人说，这几十年你不到中国大陆投资建厂，不到这赚钱就傻了，傻在哪里呢？没有获得中国特色的制度性红利。

3. 第三个因素就是官方、资方、劳方在利益、能力和权利（权力）上，是有显著的层级差异关系和递延关系的。有人甚至说的极端一点，是“官—资—劳食物链”。这也是中国特色的劳动法、劳动关系模式得以维系的重要背景。

（三）成因

工人代表制的直接成因，至少有几点：一是工业化大生产的这种生产方式。我们看，珠三角地区是加工业、制造业为主体产业的地区，是世界工厂。是这种生产方式把这些农民工组织起来了。二是，他们在年龄、出身、需要的层次、利益诉求和经验、认知能力等方面，同质化程度比较高。是这种类似的生产方式、生产过程、“工厂政体”，把同质化程度较高的老一代农民工和新生代农民工塑造成了产业工人。对 80 、 90 后产业工人，有人认为是新无产阶级，因为老家的农地、住房等资源——经济学家所称的资源禀赋组合结构，对他是没有多大意义的，一旦失业占是无产阶级，同质性比较高。三是，在信息化时代，学习成本明显较低，青年劳工们基于自身利益需要的学习能力，比较强，等等。

四、逻辑、法理问题

下面说说法理和逻辑问题。工人代表制这种自发自觉的行动模式背后，有哪些法律依据、事理逻辑、社会规律、法理？

工人为什么选择民法？如果他们直接援引的是《劳动法》第 33 条关于“无工会的企业，职工可另行推选代表进行集体协商”的制度，我在这里解释为“他们实际依据的是民法”，是否违背事实的主观想象、意义建构和“过度诠释”？

（一）民法何以出场、回归

我认为，劳动法可能在表层上对工人代表制提供了法律依据，但民法能够提供深层次、根本性的法律依据。

如果劳动法无能、渎职，则民法会回归。民法为什么能够回归，民法为什么能够调整它？就是因为民法的本性、本义、它发生的机理。它相对于主权国家来说有很高程度的独立性。

首先，历史主义地考察，可以发现：自由平等的民事行为，在初民社会里，即已存在。初民社会、早期文明共同体中的相互认知、契约算法、平等主体之间的合作规则，是民法的源头。在人类历史中，它远早于纵向强制性的社会生活和制度，是人类社会中更深层次、根本性的内容。对此，有很多证据可以证明。

这样，民事行为的逻辑、关系和制度，可以外在于、独立于公权力、独立于国家，没有国家的时候，就有民事问题、民法问题。现代商法起源就是中世纪，公元 10 世纪左右，以地中海、波罗的海、南欧、西欧、北欧商人发展出来的，那时候中世纪的政治共同体，包括自治城市、共和国家，包括教会势力控制的政治组织，对商法的发育、发展没有能力干预，也没想干预。后来，商法比较成熟，像海商法、公司法到近代以后是被主权国家确认，进一步法典化，加上罗马法的复兴，形成了近现代的商法体系。因此，从历史过程看，民法就是相对独立发生发展的，这是作历史主义的解释。

当然，从逻辑上，也可发现，民法这种平等主体之间的财产、人身关系，和主权国家在性质上是两种东西。民法是自生自发的、与社会同在的、平等主体之间的制度和秩序，类似于经济学家所说的“自然秩序”。无民法，则无社会。而古代国家、近现代国家作为强制力量、主体，则是在平等主体之间“自治不能”的地方，才有拾遗补缺的公权力产生的空间。这是逻辑主义的解释。因此民法有民法的逻辑和力量，这是根基或基础。如果公权力，试图对抗民法，则是螳臂当车，是做不到的。

这是工人代表制提出的一个问题，为何可以选择民法，民法为什么能够回来调整劳动关系，劳动关系为何本质上是受人权法、宪法介入调整的私权关系，为何以民法为基础性制度？这是一个解释的方法。

（二）平等主体间代表关系的本质以及相关立法的逻辑

第二个问题很有意思，很中国特色，就是代表关系的意定性和法定性问题，以及这两个东西为何、能否界定清楚？换言之，平等主体之间代表关系，本质是不是契约？如果是契约的话，代表关系能否被主权国家所建构、所指定、所强制？

工人相互之间肯定是平等主体，工人代表也是工人，是这里面的精英分子，工人代表和他代表的众多工人之间是平等关系。平等者之间无管辖权，他们之间代表关系的产生，在经验上一定是基于合意，不可以被强制。平等主体之间，我们从经验上，从个案上看，它是一种合意关系。

扩展到一般意义上，可以认为： 平等主体之间代表和被代表关系，也一定是合意的，不可以被国家用国家意志去建构、强制的。

如果 A 和 B 是平等主体，主权国家是没有资格、没有能力去规定 A 代表 B 的，是不可以的，是做不到的。如果缺乏意定、合意，缺乏契约关系的基础（先决条件），试图以国家法建构 A 代表 B 的话，这是反逻辑，反法理的。我们不需要从道德上评价它，从制度逻辑上就说明它是反法理。扩展再极端的话，不管多集权专制时代，也不可能把民法的基本逻辑和法理解构、消弭掉，即使是纳粹时代也有一定程度的婚姻市场，不可能规定 A 男一定娶 B 女。商法也是不能被完全消除的，比如中国古代长期重农抑商，但是很多民事规则是不可以完全排斥的，可能国家法不干预、不调整，但是一定仍然在自在、自为，在发生作用。这是肯定的。包办婚姻之所以荒谬和失败，就在于它违背了“婚姻是特殊契约，必须以当事人合意的基础为基础”的这样生活法则。

这些问题，是法哲学、法理学和经济哲学、政治哲学交叉的问题，共同关注的基本问题。

讲这个意思是什么呢？有些组织认为，我的代表权是国家法律规定的，我当然有权利代表你。我们用上述逻辑、法理来分析，国家法律能否规定你可以代表我？国家是什么？它能做出这个规定吗？它那个规定是确认性的还是建构性？这个东西要搞清楚，把这个问题搞清楚的，生活中很多困惑就很容易解释了。

在一般意义上，国家没有资格、能力去建构本属于契约的关系。相关立法 , 也是确认性（ affirmative ）、调整性立法 (regulative) ，不可能是构成性 (constitutive) 的。或者说，国家没有权力、资格规定“ A 有资格代表 B （二者是平等主体）”。宪法这个词的词根“ consiti- ” , 是从拉丁文来的，本义是结构、构造，宪法的意思就是近现代主权国家、共和国家，得以构成的规则。这个东西要靠社会契约，是以人民的共同利益和共同意志为基础，共同建构成的政治共同体。

这个说明什么呢？在劳动法领域，如果说劳动法不行，他们回归了民法，在其他领域呢？在宪法领域，如果有人认为宪法、宪法类的法律不行，比如村民委员会组织法不行（是宪法的法律），人们能否绕开、避开它回到民法？如果官办的、唯一的消费者协会不能积极履职，那么本地区的消费者们能否自行推选代表，与经营者、生产者进行沟通和谈判？

这些案例和工人代表制行动模式，很有意思，有非常重要的扩展意义。不仅仅是劳动关系，经济、社会生活中的很多现象，都可以追根溯源、逻辑还原，进行“逻辑反向工程”，其中一定有写一般性、共通性，有事理、法理、逻辑和自然秩序、“自然的智慧”。

（三）运用法理、逻辑对案例的进一步诠释

回到这些案例，可发现： 无形的、隐含的法理和逻辑，经验理性、契约算法、生活法则，给了珠三角的工人以指引和启示，他们无师自通地，在一些专业人士指导下创造出了“工人代表制”这个行动模式。对他们访谈调查时，他们说得很“朴素”：委托谁，谁能代表我们，这是我们自己的事情，只要我们不妨碍他人就行了，这是正当的、合理的。

这些工具性案例有明显的普遍意义，对上述法理、逻辑进行了确切的印证。这其中有很多可以做深层次挖掘的东西。

其一，合意、公意在集体性、组织性中的基础地位。双方契约，是甲方和乙方合意；公司是股东们的合意结果，比如十个股东建立有效责任公司，签定协议，这是十个人合意。如果进一步扩展的话，甚至可进入卢梭讲的公意（ general will ），这又变化了。从小组织到国家，到联合国，都是基于合意、契约而产生的。在一般意义上，强制不产生契约和组织。强制也不产生增长和进步。在逻辑理性的意义上，社会契约是对国家、社会本质的合理解释；共和国就应当是全体公民基于其合意、社会契约而建立和维系的。社会契约，不仅是观念的、逻辑的，也是经验的、历史的，例如 1620 年北美殖民者的“五月花号公约”、美国《独立宣言》和 1987 年宪法。

其二，授权代表关系和集体性、组织性之间的制度桥梁问题。如果授权不是一时一事的授权，是长时间授权，是《合同法》 397 条讲的概括授权，这个意义又不一样了。如果是到那个程度的话，他的集体性和组织性就很明显了。这个纯粹是假设，实践当中没有出现，这是学者一个想象：假设诸多当事人之间存在合意，甚至基于共同利益而形成了共同意志，如果当事人、委托人给代表人的代表授权期限比较长，内容上是一个概括性、总括性的授权，那么这种“长时间、概括性委托授权”，就可以产生明显的集体性、组织性。组织化，不一定是韦伯所说的科层制结构，在信息化时代，也可以是扁平式结构。因此，授权代表关系，也可能成为“通往组织的桥梁”。这对我国的社会改革、基层民主自治、利益关系的调整，具有重要的启示性。

在实践中，这样一个模型、模式、机制可能就解决了，至少解决了认识上的很多困惑。很多法律被公众认为不行的，没有用的东西，可能就被绕开了。绕到哪去了？绕到民法去了，民法这时候张开了怀抱，大家都可以回到民法怀抱里，回到自然法、习惯法和上帝怀抱里，回到最初的制度逻辑，去寻找答案和方案。这是知识、逻辑上，是可以的。

这也回答了前面的一个问题，用民法所蕴含的事理、法理、逻辑、自然秩序、类自然法，来解释工人代表制，包括解释《劳动法》第 33 条，能否为其确立深层次的合理性、正当性、合法性。这在知识论意义上，不是过度诠释，也不是不必要的主观性的意义建构。

其三，还有一个问题，常凯老师知道，就是群众性或者集体性劳动争议的定性问题。有人把这种诸多劳工诉求近似、同时发生、群体行动的劳动争议叫做群体性劳动争议。对此，我不认同。关键问题是，判断“集体性”的标准在于：有没有共同利益，有没有身份认同，有没有合意的存在。如果有合意，有基于共同利益的集体意志，肯定是集体意志，就形成了共同人格或集体人格，劳工们不再是“一麻袋土豆”的简单堆积。因此，你会发现工人代表制是从群体性向集体性转化、“中国特色的集体性”的微观生产机制，它生产出了集体性劳动关系、集体劳动争议。

其四，仅寻找《劳动法》依据，是否肤浅和“危险”？

大家可以仔细研究《劳动法》第 33 条。该条规定：

“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。”

请注意，第二款的主词“集体合同”，它是个全称性的概念，是指所有的集体合同。可见，这个条款的法意是清楚的：所有的集体合同都须有工会去代表职工，和企业订立，工会有独占性的代表权。《劳动合同法》第 51 条第二款，作了类似的规定。

根据上述条款，在“没有建立工会的企业”，职工才能够推举代表与企业订立集体合同。

问题是，利得、裕元等企业，很可能是有工会的。连最反对工会的沃尔玛（中国）公司，都有了工会。全总认为，迫使沃尔玛建立了工会，算是自己的伟大胜利；域外有观点说，沃尔玛发现了中国工会对资方的用处。在这些有工会的企业，职工能否避开工会、另起炉灶地推举代表，与企业进行集体谈判？工人们依据《劳动法》，搞工人代表制的实践，行吗？劳动法，能否对其行为提供指引和约束？是否会导致“另一类组织、第二工会”？

因此，在《劳动法》层面寻找工人代表制的法律依据，不仅是肤浅的，而且可能是有风险的。不看到其中的民法、习惯法、自然法深层次意义，是不够明智的。

其五，应当关注工人代表制“动了谁的奶酪”，各种意见和主张的正当性。

某些地方组织，基于自身利益，是排斥工人代表制的，因为工人代表制这个模式出现以后，他们认为自己的地盘被侵占了，他们很可能说你这个东西是在搞另外一个什么组织，甚至是“第二工会”，你是与我们在争夺工人，在挖墙脚。这个说法没有道理。我们给它来个“逻辑反向工程”，会发现，所谓争夺工人、争夺代表权、争夺“公信力”的说法，有预设的：认为工人是没有脑子的，是猪马牛羊，是没有主体性、主体地位和选择能力的，是可以被“争取”的。这个预设成立吗？显然是不成立的。说 A 争取了 B ，这是一个蔑视 B 的说法，不承认 B 和 A 有同等的主体性、主体地位和认识、实践能力。跟学生讲课，我们要慎用“群众（ the mass ）”这个词，群众这个词在很多时候可以是蔑称， 300 头牛也可以说是“群众”。对众多的人，不管是特定的多数人还是不特定的当事人，用“公众”（ the public ）是可以的，而不能说群众。什么叫“干部和群众”？这个说法是有问题的，不太符合共和、民主、平等的原则。

在利得这个案例里面，地方总工会先是不太理睬，后来，集体劳动争议发生后，迫于地方党政的压力和维稳的任务，而参与了竞争。不幸的是，工会的竞争力比较低。在这种格局下，说工人代表制这种行动模式，与工会争夺了职工群众，是不符合事实的。

还需要指出，工人代表制的行动主体，是工人自己，是工人们进行了自觉、自为的实践。如果说工人代表制与工会争夺了职工，等于说工人们与工会争夺了工人们。这在逻辑上显然有问题。

如果说工会进行的是真的而不是假的、深层的而不是表面的改革，甚至是刮骨疗毒、壮士断腕式的改革，取得了公信力，这当然是大好事，能够履行好执政党、国家和社会赋予它的任务。如果工会搞真、深、狠、广的改革，将来有没有竞争力，和工人推选的代表能否良性竞争？这个是不难判断的。但现在，有的地方工会就向上级汇报，说工人代表制占了工会的地盘，争夺了职工群众，试图用公权力之手，去排斥和挤出工人代表制，不想出现工会被强力激励、参与竞争的“鲶鱼效应”局面。如此做法，是既想继续渎职、舒服，又有巨大经济利益的自身利益最大化格局，而不顾中央对其赋予的任务能否完成。这是极不负责的。渎职，也是一种特殊的、不正当的利益。

对此，决策层应洞察清楚、明察秋毫：工人代表制的出现，恰恰是某些工会渎职的结果；工会若严重渎职，恰恰可能是在“挖墙角”；工会改革的关键，就是千方百计地驱赶工会干部到劳动关系的第一线、社会矛盾的漩涡中，积极有效地履职，而不是再“玩花活，伪改革”、欺骗朝野。窃以为，工会改革的一个有效举措是：“交通警察要上街，工会干部须驻厂。如果职工不信任，解除公职不商量。”

五、工人代表制的功能、效用及其限度

（一）功能、效用

工人代表制这种自赋权的行动模式，有一些积极功能和效用，前面已经介绍了。主要体现在：解决了主要程序问题，至少解决了谁有资格、有权利来代表工人的问题。市场经济体，对劳资关系调整的关键方法、主要解码，正在于此。

在某些企业工会、地方工会显著缺乏公信力，工会与工人严重脱节、两张皮的情况下，在劳资矛盾很难机制化、法治化解决的情况下，在地方党政感觉很棘手、压力很大的情况下，工人代表制的出现，就解决了上述程序上的问题。解决的劳资平等博弈过程中劳方的行为主体、主体的权能、权利能力和行为能力这些关键问题。这样就能够启动规范意义的、真正的劳资平等谈判、平等协商、合作博弈等劳动关系的调整机制和过程。也就打破了僵局，使劳动关系的调整进入应有的、常态的、健康的状态。这就是工人代表制的直接功能。

换言之，在资方拒不与劳方进行真正的、诚信的协商和谈判，就是不买工人的账，在集体劳动关系无法生成的局面下，工人代表制解决了劳方集体谈判的主体资格、谁有代表权的最关键问题，打破了劳动关系法治化调整无从下手、分散乏力的困局。在程序上促成了、催生了劳资之间相对平等的沟通、协商谈判的过程和机制，也对集体合同的订立、劳动关系的法治化、对劳资矛盾的解决，有显著的效用。

（二）功能的边界或局限性

应当看到，工人代表制是“主流”之外、制度边缘的一个实践模式。它有很多局限性，仅能够解决一些程序问题：谁有权利代表劳工，劳工的共同利益、共同意志如何形成，如何去形成集体人格，如何打破僵局，起动集体谈判，促成集体劳动关系，这些方面有意义。

在其他方面，比如说利得公司案例的谈判过程中，劳资双方的实体法律依据是什么？还是要以现行劳动法、社会保障法作为依据。当事人有什么诉求，有什么法律依据，其诉求的合法性、正当性、合理性如何判断？是劳动法和社会保障法给你依据，民法不会给你提供这个依据。民法仅仅是解决你有没有资格推选代表，代表的产生是否合法，仅仅解决程序问题，但是“主体、代表权”等程序问题，现在是中国最重要的问题。

有很多的局限性了，当然以工人代表制这样的行动模式起动的集体协商谈判，也很难解决现代劳动法所能够解决的很多问题。比如集体争议问题，他就没有办法解决。受法治法调整的，法治严格约束下的罢工行为，工人代表是不能组织的，一旦组织这个东西，就把自己陷进去了，会给自己导致法律责任。

六、边缘革命的意义及其对制度演进的启示

为什么把工人代表制的实践模式称之为“边缘革命”？革命、边缘革命，这个说法当然很中性，因为在现有的语境下，现在这个阶段提到这个词可能会很刺激。收到一些制度经济学大家科斯教授对中国问题分析的时候经常用也许的说法，我们分几个层次来看为什么是“边缘性革命”。

首先从主体层面来看，这个模式中，谁是实践、创新的主体？不是学者，也不是律师，更不是地方工会、地方政府，或者是省级、国家级官方机构。它是工人基于事理法理、自然秩序无师自通所实践出来的，走的人多了就成了路。是这样的状况。

比较早的大概是在 2005 年，大连开发区的罢工，大连开发区有日资企业、韩资企业，发生几十家企业罢工，那时候就出现工人自发推选代表。

常凯：

哪年？

陈步雷：

2005 年还是更早？

常凯：

更早。

陈步雷：

更早的一些案例里面，待会儿常老师会做介绍。在更早的很多案例里面都有这个模式，这个模式一开始就是工人自己摸索出来的。他们摸索出来也是基于其经验，甚至是本能，基于情感。他们认为企业工会不行，就是不想要工会。某些总工会可能比较官僚化，就像行政组织一样，我有时候把它上升为第二劳动行政组织、超级劳动行政组织。大家看我国《工会法》和《中国工会章程》的第二章，工会组织，有几个关键性条款：一是新工会的产生，要经过上一级工会的批准，即批准制；二是上级工会对下级工会的领导关系，领导制。石秀印老师称之为被统合型工会，这个描述性概念很有意思。它在性质上可能是列宁主义的工会。在这种背景下，工人就是基于他的经验选择这么一个东西。其知识来源也是很草根的。

其次，在这个领域，我们国家层面的劳工政策和法律，最高层面的最正式制度，是高度、极度统合性的。在这个领域，没有发挥地方积极性的空间。地方也搞一些劳动立法的配套立法，基本上都是抄国家法律，没有什么实质性的东西，当然广东稍微好一些。或者说，在这个领域是绝对铁板一块、铁桶江山的。这个板块甚至板结性的结构，是显而易见的。调查发现：这样的结构，导致了很多劳工认为，基于“我们”加入的国际公约，基于市场经济的一般逻辑，“我们”应该有的关键性的经济自由我没有。我作为一个个体可以自由谈判，为什么不能联合起来与雇主谈判呢？我们谈判的方式、方法、技术难道一定要被严格限制吗？因此，他们认为，关键性的经济自由和社会权利，现在在这种被极度统合性的制度下，难以承认和有效保障。这样一来，在这个铁板范围内是很难长出草，就只能是在边缘长出野草。就象一块大的石块，在边缘或者缝隙里面长出这个东西。工人代表制是“制度板块边缘的野草”——故称之为边缘革命。

第三个很重要的，它确实有实质性创新、突破性作用。可能有人认为这个没有创新，群众推选代表，这种事情多了，我们单位也有教代会代表，也有职工代表。这个可能还不太一样，可能很多企业的职代会是地方人代会的翻版、山寨版，是对人代会的抄袭。我们想想我们老家那个县、区的人代会是什么状况？大家都知道。但是，在珠三角这些案例里面，有实质性的东西，就是工人依据民法，法律依据清楚。更重要的是这里面的合意，这里面的共同人格，集体意志非常清晰，可以测量。这个东西就形成了新模式。它用主权国家所不能解构、不能消弭、不能对抗的（民法的）类似于自然法的逻辑力量解决问题，这就是他的实质性创新，是所谓的制度飞跃。当然它的作用很多了，如果是容忍它，如果地方工会能够正确对待它，可以预它良性竞争的话，这时候就形成很明显的“鲶鱼效应”。县一级、市一级、行业工会，你可以与他进行平等竞争，看谁能够获得工人信任，谁获得票数越多，谁就有资格代表工人谈判。

2005 年我在纽约待了一个多月，在美国国家劳资关系委员会第二地区办公室（在纽约曼哈顿）里作观摩、研究。那里有很多律师，经常到企业召集雇员开会，组织雇员投票，选择哪一家工会代表你与雇主谈判。我曾经跟着公职律师 Davis 到一个医院里面观摩，这家医院里面有上百名护士与雇主发生了利益争议，护士一个个来投票，现在有五六家工会竞争，竞争这个雇员们（与雇主集体谈判）的代表权，我们都想代表你这 100 名护士与雇主谈判，我们有我们的优势。这时候公职律师主持 100 名护士投票，投票谁有资格代表。

对公众选择，行使雇员们自由意志的方法进行程序化、机制化的安排和运行，是市场经济中劳动关系调整的中枢性问题。

这也是珠三角工人代表制模式的重要创新。如果容忍它良性竞争的话，是可以解决很多问题的。有的地方政府也是比较聪明的，至少沿海一些官员可能头脑比较灵活，他发现这个东西，是在政府和官方工会在一边，另外一边就是工人群体，这两者之间有一个很宽的鸿沟，工人代表制这个机制恰巧就是一个桥梁，很多问题就可以互动，问题就好解决了。

如果允许地方政府进行社会治理的实验和创新，你给他一点空间，实质性创新。有一个李凡教授在二零零几年在浙江搞了一些基层民主选举的试验，引起很高层的注意。很高层也对这个至少没反对，后来也没有新的消息。如果允许地方政府在这方面给一点空间的话，其实在珠三角这个地区，在江浙沪闽粤这些经济比较发达的地方，可以让这种模式和官办工会同台竞争，这样很多问题就有很好的解决。在这个领域如果再进一步的一般化的话就更有价值，不仅是劳资关系领域，如果现有的部门法不能有效解决问题，你就默许这些社会成员回到民法，行政法不行，村民委员会、居民委员会组织法不行，或者劳动法不行，你就允许这部分社会成员回到民法，回到自然法的怀抱寻找法律依据。这样，很多僵局就松动了、破解了；社会治理、社会质量会大大改善，执政党和国家的负担也会大大减轻。

对于我们现有劳动立法、劳工政策，需要实施一些“逻辑反向工程”：它们有其自己的逻辑，规定成这个样子，表述成这样一套话语体系，要追寻到它们的原初预设、逻辑起点，它有哪些条件，逻辑上是否自洽。做这样一个反向工程去追索、追寻，很多问题就现身了、凸现了，很有意思了。前面讲到劳动法领域的制度替代、国家父权主义，就会现身。还有，很多学者讲劳动合同法有问题，甚至是经济下行的重要原因。应当看到，劳动合同法是有很多问题。但是要看到，可能恰恰是在现阶段，或者有人认为我们不能承受劳工基本权利（经社文公约规定的权利）、集体谈判等市场机制所带来的成本，因此不得不做出这种规定、这种安排。这个背景，就导致了我刚才说的制度替代。要看到，在宏观上、区上、根本上，正在搞这么一个制度替代，那么，似乎没有别的更好办法，只有通过劳动合同法对劳工进行父爱主义的行政化保护。比如说，在青藏高原的强烈紫外线下，动植物都缺乏厚实大气层的保护，只好进行小阳伞的保护——只有对工人进行一些父爱主义保护。劳动合同法这些行政化的、显得很粗糙、很笨拙的保护措施是基于这个考虑。如果不考虑劳工权利是不是贫困，有没有大气层保护，还想把小阳伞拆了，这个后果很难预料。因此高层在要不要修改劳动合同法要有准确、理性的判断，这个方向感、大判断不能出差错。《劳动合同法》可能是 1949 年以来引起公众最广泛关注、直接介入实践的法律，有学者讲劳动合同法问题，不顾宏观、全局、根本性问题，对背后的逻辑、预设、体系缺乏问题意识。我们也希望他能拿出更有逻辑的、有事实依据的一些论证，但遗憾的是，这方面还没有看到。

七、工人代表制的法治化和劳动法改革

工人代表制这个行为（行动）模式，这个法律关系仅仅是一个初级的行为模式、一个探索和实践，你很难说他是非法，他回到民法怀抱，回到了自然法怀抱，你很难说是不正当的东西。

但是，需要对其作出法律回应和最低限度的法治化调整：

1 ）对劳动关系主体、主体地位的承认。

2 ）对习惯法、自然法上权利的默认，这些权利与国家法中的权利的关系，需要作出安排。应承认，市场经济是劳资当事人都是平等主体、劳工有主体性或主体资格的经济与社会，经济自由与政治自由的结合才有真正的安全和芙蓉，经济自由是政治自由的基础。劳工选择法律依据，是其“自然权利”。

3 ）地方公权力应当恪守法治原则，不妨碍劳资当事人的自由或权利。若有必要，可以基于公共利益需要，谨慎、谦抑、中立、公正地介入。绝对不可以成为某些资方的工具。

至于劳动法改革，主要是： 代表权、代表关系的意定性和法定性的关系；如何保障劳资当事人的自由意志，对行使自由和权利的方法，进行程序化、机制化的安排。工人代表制把问题呈现于世人面前了，对于法律改革和发展，具有刺激和推动作用。

八、小结

1. 工人代表制是一种自赋权的社会行动模式。其成因在于：中国认为现阶段不能负担“劳动基本权利等辅助性人权，集体谈判等劳动力价格机制”所产生的政治、经济成本，导致劳工们认为（自己）权利贫困、部分工会渎职，基于追求劳资关系基本公平、分配正义的需要，而自发自觉地摸索出了工人代表制。这是主体性觉醒（主体自觉）、实践理性所实现的边缘革命。

2. 工人代表制仅在《劳动法》（第 33 条）上寻找法律依据，是不足的、肤浅的，也具有风险。在民法、习惯法、自然法、自然秩序、常人理性、生活法则、事理逻辑的层面，寻找制度依据，对自己行为的合理性、正当性、合法性进行自我审察，是必要的。

也是在这个意义上，研究工人代表制的“边缘革命”性质和影响，上升到社会哲学、实践哲学层面，是十分重要的。这不是学者不合理、不必要的主观想象、意义赋予、关系建构和过度诠释。

3. 工人代表制有诸多深层的、扩展的意义。其一是“国家与社会，国家法与习惯法、自然法”的关系。工人代表制扯掉了国家主义的幌子，直观地诠释了相关的事理、法理和逻辑。其二，平等主体之间的代表关系、代表权，本质是合意、契约；国家相关法律是确认性的、有限调整性的，而非建构性、强制性的。

它似乎给有关方面出了难题： 主权国家和民法的关系，如何认识和处理。有些人是很国家主义的立场，认为国家高于一切，国家想干什么就能干什么。在宪法和民法关系上，很多人不顾文化背景，主张宪法是民法的母法，如何如何。窃以为，对当下的中国，基于启蒙、祛魅和法治的需要，更有必要说：“自然法在国家法之上；民法在宪法之旁，而非宪法之下。”

4. 本研究，有了初步的概念化成果：“自赋权行动（模式）”、“对制度替代的反替代”、“制度性红利”、“（平等主体间代表关系的）合意、契约本质，不可建构性”、“（劳动关系、社会治理中的）边缘革命”、“民法在宪法之旁，而非宪法之下”、“（对意识形态、政策立法）逻辑反向工程”等。我造出了这些概念和说法，供大家批判。

我先汇报到这里，请各位老师多多指教，谢谢大家。

主持人：

陈教授给我们讲了珠三角工人代表制的一些案例，通过这些案例进行了一些理论上的分析，分析为什么工人不依据劳动法而依据民法，以及民法和国家主权之间的关系来解释这个问题。也讲了我们这里边在现在的条件下，这种工会、政府和工人之间存在的一些鸿沟，依据民法主要解决程序性问题，解决代表性的问题，有没有权代表他去进行谈判。解决的是这样一些问题，但是实质性问题似乎还通过劳动法去解决。当然，作为这个事件发生的原因，由于在珠三角地区，工人同质性很强，是来自于同一个地方，或者相互之间的关系，这可能是这种行动的一个基本的基础和原因。而且对这里边很多问题进行了一些分析，这些问题到底该怎么看，也有不同意见，没有关系，我们这个地方的讨论大家是各种意见都可以发表的。

我们请了几位评议人，首先请几位评议人进行评论，然后大家再来讨论。第一位评议人是中国社会科学院社会学所研究员、中国劳动社会学研究会会长石秀印研究员。

石秀印：

步雷教授今天这个报告对我来说也是很深刻的，也是很有点亮性的。步雷教授的知识背景是法学，我的学术背景是社会学，我的评论也只能从我的学科角度来说一些简单的感受。

实际上在天则所这个空间里，我第一句话就不应该说，为什么呢？因为天则所有我们最尊重的茅于轼老师，茅于轼老师前一段有一篇文章，我是在微信里面看到的，他说资本主义、自由市场应该是合理的，没有什么问题，你在里面自由平等竞争了，那个结果就是好的。当然这不是他的原话，就是我的理解。但是如果这个话站在资本主义的起点上应该是对的，亚当斯密在《国富论》专门有一段讲这些东西，他就讲资本主义自由竞争是天然合理的。尽管他看到了资本和劳动是天然不平衡的，他里边有一段话就是说只要老板、资本和工人竞争起来，或者是出现了一些争执，他有一句话就是：资本家总能持久。就是真是你们两个竞争起来，能够站到最后的就是资本家，工人是不可能的。在亚当斯密的时代这个事没有暴露出来，只不过是亚当斯密的一个讨论，他觉得没事。可是亚当斯密是一五几几年到一六几几年，一到马克思，就是卡尔马克思的时代，到一八几几年，经过了几百年之后，这个事情就变得很明显了，就是亚当斯密说的那个没有问题，最后是有问题了。你看整个资本论的逻辑，他就是发现这个问题。

而且从哲学上来讲，从经济上来讲，整个 18 世纪、 19 世纪人类一个最伟大的发现就是说市场是不平衡的，劳动跟资本之间根本不可能平衡。为什么不能平衡呢？资本家有生产资料，你拿着我的就业岗位，我得靠你挣钱，我没有钱，我每天养家糊口都需要钱，但是我没有钱。所以这就是一个依赖，我必须到资本家那里就业，这就是我对你的依赖。我对你的依赖就造成权利不平等，然后经济上的不平等，等等。因此，让市场来做，天然就是不经等的。资本主义社会怎么解决这个问题呢？就是以后在英国最先出现的，就是工人自发的结社，老板不是可以搞股份，可以搞联合吗？我们也可以搞联合。这个在美国刚开始是不允许的，说你在破坏公平竞争，后来也认为这是合理的，就是工人一定要联合起来，组成一个力量，这个情况下你才能跟市场另一方面平等，否则你的利益、你的权利是没法保障的。

在英美基本上就是一个结社、组织的传统。但是到中国，我的判断是中国工人几乎从来就没有自组织的习惯和传统。从资本主义 1840 年以后在中国发展，工人基本上没有组织，工人只有三种组织，第一个组织就是行业，就是行业协会的组织，就是老板的组织。第二个是帮派组织，就是青帮、红帮。你读毛泽东的中国社会分析，里面就有这个帮，那个帮，是在帮派里面组织。第三个组织是党派组织，共产党也组织，国民党也组织，都是被组织起来了。因为中国的“被组织”，我觉得这是中国劳资关系天然不平衡的最重要问题，他组织不起来。工人从来没有一个像马克思说的阶级组织，像英国的宪政运动，是工人组织起来了，没有。我觉得这是中国很缺位的一个东西。

我觉得步雷这个报告，我刚才说有点亮性质的东西，就是工人怎么能够自己组织起来，在市场中形成一个社会的，或者劳动的力量来获得一些平衡。我觉得我们社会发展到现在，尤其经过第一轮改革之后，缺乏参与、缺乏自组织的问题应该是在各个领域都有表现。 2016 年应该基本成为一个环境的运动年，环境的事件、环境的资料、环境的运动，在 2016 年是比较突出的。为什么呢？就是整个 30 多年的改革把环境破坏了，如果你到经济发展最发达的福建省晋江，你看它的河，它的河从来不是青的，都是黑的，冒着黄白的泡。为什么出现这个问题呢？现在说本质的原因就是环境组织，当地居民的组织没有，他愿意怎么着怎么着，你阻挡不了他。你真要阻挡不了他，强者就利用这个空间，就把污水排放出来。习总书记在十八届三中全会说我们遇到了一个不可持续的问题，不可持续的问题是什么呢？我理解就是这些问题。只要你不参与，你的权利一空档，你就被弄到边缘了，你就受侵害。举个例子，前几天我们开会，有一本书是我原来参加写的，我没有去参加，就把我继续参加修改那两章的资格就取消了。这是很明显的一个事。因此，未来我们要可持续发展、要平衡发展、要公平，工人纠必须有他自己的自组织力量，来展示他的作用，阻止那个利益相对人对他过分的一些侵害。

当然，对工人代表制这个事，因为我没有调查过，我就听信步雷教授说的，我觉得不管什么方式，这是一种方式，用民法把自己组织起来做这件事。当然也可能有其他的方式，总之我觉得未来发展，你要在市场环境下取得平衡、可持续发展，市场的可持续发展，工人的自组织、有秩序的组织，那是必不可少的。对中国的市场大家都很乐观，实际上我对中国市场并不乐观，中国的市场已经是两轮了， 1840 年到 1949 年是第一轮，现在应该是第二轮了，你可以看到第一轮我们几乎没有多长时间，市场就消灭了。我认为中国的市场不是不可以消灭的。市场怎么能够可持续？那就是你要建立在一种正当的、公平的环境下、制度下，你要给工人一个合理的待遇，你要让工人争取这些待遇。

（发言未经本人审订）

主持人：

谢谢石教授，讲了自组织是很重要的问题。下面请第二位评议人王江松教授，中国劳动关系学院的。

王江松：

前面石秀印老师从社会学角度做了评议，我从什么角度呢？从比较综合的角度吧。工人代表制作为一个新生事物，可以从各个学科进行解释和研究，陈步雷教授从法学角度，尤其是从民法角度做的这个解读，是很有新意的，打开了一片天地，具有相当的合理性和解释力，我听了很受启发。

但是即使是这样一种符合自然法的、温和理性的解释，也不是唯一的解释，甚至也是没有多少优势的解释。为什么呢？因为还有一种更厉害的解释，那就是刑法的解释。就是在利得事件结束的 7 个月之后的 12 月 3 日，帮助利得鞋厂的工人和工人代表进行集体谈判的劳工 NGO 组织“番禺打工族服务部”，被当地警察一锅端掉了，罪名是聚众扰乱社会秩序；之后，有两个人被取保候审，有四个人被判处 1.5 — 3 年有期徒刑，其中三人为缓刑。聚众扰乱社会秩序是触犯刑法啊，当时利得工人集体维权的时候，警察并没有以这个名义抓人，而且当地政府已经在劳资集体谈判协议上背书盖章了，承认工人维权和劳资协议的合法性了，七个月以后公检法又以刑法罪名处理这个事，可见我们学者的解读有多么脆弱和苍白，这是很无奈的事情。但是不管怎么样，我们还是要做一些学术上的探讨和研究。

我觉得回归民法，当然是一个很好的思路，当一个阶段现行工会法和劳动法、劳动合同法这些调整劳动关系的、社会法层面的法律缺失、不足、失效的时候，回到民法当然是一条新的进路，是一个新的起点。当这个新的起点找到之后，下一步怎么走？我觉得还是要回到劳动法、劳动合同法、工会法。就是说停留在民法层面肯定是不够的，它只是一个自然法起点，并不能完全解决工人集体维权的一系列法律问题。刚才陈步雷教授说到概括性授权，思路非常好，但如果说工人代表制仅限于一事一议，仅限于具体问题和具体利益诉求，当地政府和企业还是可以接受的话，一旦工人进行概括性授权的时候，也就是制度化、持续化、长期化授权的时候，就会和现行劳动管理制度和企业制度发生尖锐的冲突，当地政府就不容易接受了，企业也不会那么老实接受了，比如政府会说这是聚众扰乱社会秩序，企业会说这是侵犯企业的财产权、经营管理权和分配权了。所以我觉得要从民法重新出发，要回到劳动法、劳动合同法、工会法层面来解决问题。这是我的第一点评议。

第二点评议，我们现行的工会法、劳动法、劳动合同法，甚至公司法里头其实也有一些东西，也可以作为工人代表制的法律依据。刚才陈教授其实也提到了这一点，我这里再简单梳理一下。工会法的第二条对工会性质的界定，讲得很明确，工会是自愿结合的工人阶级的群众组织。这里面有一个关健词，就是自愿结合，这是工会之所以叫做工会的一个本质的规定。如果没有自愿结合，那就不能叫工会。这个是工会的法理。但是该法同时又规定中华全国总工会是唯一合法的工会，有没有这一条？

常凯： 不是这么写的，意思是这样，没有说唯一。

王江松： 没有说唯一，但是给我们的印象就是中华全国总工会就是唯一合法的工会，我现在还是这个印象，在我脑子里面抹不掉。

常凯： 就是这个意思，因为除了这个工会，中国没有别的工会。

王江松： 这是先赋的东西，在新生代工人进入市场之前就有的。在很多年之前，在 20 世纪 20 年代就有中华全国总工会，那时候是革命的工会，在野的工会， 1949 年之后成为一个官方的工会，这个工会后来就成了不容置疑的前提，一个先赋的存在了。这个东西时过境迁， N 多年以后，是不是还符合自愿结合的原则？这就会出现一个法理上的问题。如果说工人，（我是什么看法不重要，在座各位是什么看法也不重要），如果说工人觉得这个工会不能代表我了，而且我是被结合的，我是被入会的，我是被动加入工会的，而不是自愿结合的，在这种情况下，工人能不能选择其他代表方式？我觉得应该是可以的，因为从工会法理的角度，已经把自愿结合这个写到工会法里面了，这个是可以用的。

我们再来看公司法、劳动法、劳动合同法，这些法律里头有一个“或书”。什么是“或书”呢？我们知道法律里面有一个“但书”，就是前面说了法律条文，后面有一个“但”字，把例外的情况或某种附加条件挑出来说。我们现行法律里面关于工人代表的规定就有一个“或书”，这个“或书”是怎么说的呢？

——公司法第十八条规定，公司依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会或者其他形式，实行民主管理。公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议。那么，工人大会、工人代表委员会当然应该属于“其他”民主管理的形式了。

——劳动法第八条规定，劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商。第三十三条规定，企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。

——劳动合同法第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。第五十一条规定， 企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

——《广东省集体合同条例》第十条规定，集体合同由企业工会代表职工与企业签订；没有建立工会的企业，由职工推举的代表与企业签订。第十二条规定，已建立工会的企业职工一方首席代表应当由工会主席或者工会主席书面委托的代表担任，其他代表由工会确定。没有建立工会的企业，职工一方代表由职工民主推举产生，并应当有半数以上职工同意。首席代表由参加协商的代表推举产生。

虽然上述法律处处强调法定工会的优先代表地位，但一个“或”字，也为工人代表制提供了一定的法律依据。如果工会是唯一合法的代表，为什么还有一个“或”呢？为什么还有或者职工、或者全体职工、或者民主管理的其他形式呢？既然加了一个或者，那就肯定还有未被概括，或者未被完全归属于工会管辖范围之内的代表方式，还有其他一些员工、职工、劳动者可以选择的组织形式，比如说通常有这样几种情况发生：第一种就是这个企业没有工会，当然，选举产生职工代表就是天经地义的，没有什么好说的。第二种情况，在有工会但工会不作为、工人不信任的企业，工人有没有权利产生诸如工人代表委员会之类的东西呢？既然你说了工会或者职工、工会或者职工代表，你有这个表述了，这就给工人代表制留下了一个想象空间，或者留下了一个我们可以解释的法律空间，可以依据的一个法律资源。而且在法理上，工人、职工这个概念显然比工会具有更高的法律地位。这说明我们现在的法律体系并没有完全把工人代表制的存在空间全部扼杀掉，它其实留出了一个空间，除非你把“或书”统统砍掉。步雷是从民法角度解释工人代表制的，这从学者角度解释是对的，但是你说是工人有了民法意识以后，工人自觉选择工人代表制的。我听完后的感受就是，工人完全绕开劳动法，有了民法意识，然后才有了民法意义上的委托代理关系。这个恐怕不是，因为工人对劳动法更熟悉一点，因为劳动法宣传力度比民法宣传力度对工人来说大得多，他不一定有民法意识，但是有一定的劳动法意识，特别是劳工 NGO 工作人员对这个东西是很熟悉的。他们认为现行法律体系中有工人代表制的存在空间。

我要评议的第三点就是，我们怎么从边缘到中心？现在工人代表制是在边缘地带，是绕开工会、在边缘地带发生变革，怎么把这个边缘地带发生的变革推向劳动法和工会法的中心？这是我们下一步要解决的问题，而不是完全退回到民法领域。就是要把工人选举代表这件事儿推到中心，就是说你那个工会成不成啊？你改不改啊？你不改就靠边站，工人的选择、工人的权利是第一位的，工人的利益是第一位的，工人的自愿结社权利是第一位的。你如果愿意改革，愿意改掉习近平总书记指责你的四大毛病，那最好不过了。哪四大毛病啊？行政化、机关化、贵族化、娱乐化。你把这四个毛病都解决了，工人自然就愿意接受你了，这是制度内的一种变革，是成本比较低的，是官民双赢的，是最好不过的。但是，你若拒不改革，你不能履行工会基本职责的话， 3.5 亿以上的工人也不能被尿憋死了，他们必然要寻找自己的代表方式，你不能代表我们，对不起，我就选择其他代表形式，就自我组织起来，并且要求把工人代表制这个东西上升到法理和法律的高度，上升到劳动法和工会法的高度。

关于工人代表制，我个人特别感兴趣的还有其延伸的社会的和政治的含义，我这里就没有时间细说了，只是简单地提示一句，工人代表制率先搞起一人一票的民主选举了，而且做出效果来了；村民选举曾经搞了一下，后来熄火了，但是工人代表制又起来了，它就是一人一票选举出自己的代表。这个东西对我国社会和政治的现代化转型的启发意义是非常大的。

主持人：

谢谢王教授，对民法意识提出来一些不同看法。下面请第三位评议人戴春教授，湖南省工会干部学校的。

戴春：

刚才步雷老师从法律角度对工人代表制做了一个高度的概括和诠释，我很受启发。步雷在报告当中呈现的这些案例我也有持续的跟进，不光是利得案例，也包括这几年珠三角一系列的劳工案例我都有跟进，并且在假期我会去深圳做一个实地调研。我发现真的非常多的案例当中都会出现步雷老师讲的这样一种形式，就是工人委托代表，然后由这些代表跟资方交涉，跟政府对话，以此来促进，或者说来促成集体劳动争议的解决。这是一个非常鲜活的实践，因为在这个过程当中，工人代表获得了工人书面的委托，所以他具有一种法律上的合法性，至少你不能说他违法。在 2014 年的时候段毅和李琪写了一篇论文，叫做《集体劳动关系的生成、发展与成熟》，在这篇论文当中他们对工人代表制进行了全面的阐述。今天步雷老师则进一步的发掘了工人代表制的法理基础和法律逻辑。

工人代表制是作为劳动关系调整的一种实践尝试，但是在现实当中我们已经有了很多劳动关系调整的机制、模式，都有，不是没有。但是工人代表制为什么仍然能够产生，而且有这样的发展空间和存在的理由。刚才步雷老师也说了很多，我也发表一些我自己的看法。

首先，工人的权利意识和集体意识在不断觉醒、形成和发展。他们发现只有团结起来，通过集体的力量，才能够争取和实现权利，但是当他们集体行动的时候，他们找不到法律依据。因为我国现行法律制度的设计，是秉承了调整个别劳动关系的原则，缺少集体劳动关系的调整的机制和依据。所以工人在这个过程当中，他很自然地会去创造一些自己的方法，这是一个原因。

第二个原因，对于越来越高发的这些集体劳动争议，政府也在想办法调整。但是政府的调整思路，显然是一个维稳的思路，也就是说政府来强力介入，通过动用公权力对劳动关系施加影响。比如我们收集和跟进的这些案例当中，我们发现有很多政府强力介入的情况，甚至包括出警，这样一种治理可能临时性的、暂时性的平息了，但是我们看到在很多案例当中，你这边平息了，然后几天之后，或者一段时间之后他又产生新一波的集体行动，不解决根本问题。

第三，在现行的制度设计当中，工人没有结社自由权。刚才江松讲工会法，工会法对工会性质是这样表述的：工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。这是第一句。第二句是：中华全国总工会及其各级工会组织代表职工的利益，依法维护职工的合法权益。第一句说自愿结合，第二句则来一个限定，那就是由中华全国总工会及其各级工会组织来代表职工的利益，后面这句是核心。而且在实际操作当中，实际上工人是没有这样的一个自愿结合的自由的。而工会作为现行制度中唯一法定的劳工代表，由于众所周知的原因，很难真正成为工人利益的代表和维护者，更不可能成为他们集体行动的组织者和领导者。由工会主导的集体协商制度，在现实当中发挥作用是微乎其微的，大量的集体劳动争议都发生在已经签订了集体合同的企业，这也是劳动者在集体行动当中撇开工会自己推选工人代表的一个直接原因。

第四个调整机制，就是现行的劳动争议处理制度，在现实当中它是失灵的，无法处理行动型的集体劳动争议。而且这个制度设计就不是为集体劳动争议设计的，在处理过程中会自然的拆分成个别争议。所以在我们接触这些案例当中，工人都不愿意走仲裁、诉讼程序，而宁愿直接委托工人代表跟资方交涉、施加压力。

以上这一整套调整机制，其核心问题在于，它具有“去集体化”的性质，也就是，政府在调整过程中表面上是在调整这种劳动关系，实际上他可能在调整过程中加了很多去集体化的元素。记得步雷老师专门有一本书，就是《劳权与发展：权利论与功能论的多元分析》，在这本书里，步雷也对去集体化做了很好的概括，包括不鼓励或者限制工人自己组织工会，严格抑制或者及时处理这种行动型的集体劳动争议，包括赋予全总系统的地方工会更多资源，来作为劳动者的代言人。对于全总系统之外的劳工 NGO ，则限制其发展，压缩其空间。还有在集体劳动争议的仲裁中尽可能分案受理，各个击破，化整为零，让他们形不成集体力量。所有这些做法都是去集体化，希望以此推动劳动关系的稳定。而我们看到的效果却是相反的，就是这样一种努力在现实中没有产生一个预期的作用，甚至可能出现一个相反的效果，就是劳动争议在一系列调整之后，却不断的在刷新原来的记录，或者在过去几年我们看到是一个井喷式的增长。而工人代表制正是在这样一个背景下产生的，就是你原来那些调整模式、机制、方法都是低效的，或者是失效的，工人代表制自然的就产生出来。

更有价值的是，在越来越多的这些个案当中，工人代表制不光是在工人集体行动中起到一种临时性的作用，而且在集体行动结束之后，在我们跟进的个案中有一些仍然是在起作用，他实际上起到了类似于工会的功能，所以刚才步雷老师总结的我也赞同，他不光是作为工人集体行动的行为模式，并且是对现有劳动关系调整机制的一种替代，当然这种替代是一个远景。这对工会现有体制提出一个非常大的挑战，也有助于推动和促进工会的改革。

工人代表制，这种由工人自己创造的一种解决集体劳动争议的模式，非常具有研究价值和实践意义。但正是像步雷刚才讲的，江松老师刚才也讲到了，它有自身的局限性，他不能对劳动法中的劳动基本权利和集体谈判等机制进行全面替代，同时也具有法律风险，事实上，利得案的几位劳工 NGO 人员都被判刑，孟晗仍然在狱中。所以民法层面的保护是很低的，最终还是要回到劳动法里面。只有当工人的权利超越了民事权利，上升到公民权、集体劳权的层面，工人的组织和行动才能真正受保障。

主持人：

讲到我们现代制度一些失灵，使得工人代表制产生，谢谢戴教授。下面请第四位评议人常凯教授。

常凯：

步雷这个报告，前面一段我没有听到，但是我们交流很多，对这个事我们也讨论过，也争论过。所以前面几位评议人讲的都很好，我想从专业角度做一些分析。所谓工人代表制的出现，像戴春和步雷都讲到这个事，就是因为现在咱们的工会不能有效代表工人，所以工人必须找到一种形式，来提出自己的主张和行动。如果从发展过程来看，有几个标志性的事件，一个就是 2004 年大连开发区工人罢工，开始通过代表制处理这个问题。而当时这个处理方式是受到政府接受的，政府要求你们赶快选出代表来，罢工以后怎么处理。但是当时不完整。第二个代表的标志，就是六年以后的， 2010 年的夏季罢工潮，从长三角、珠三角、环渤海都有，典型就是南海本田工人罢工，那是一个比较成功的案例，最后是通过工人选派代表，一块集体谈判，劳资冲突得到了解决。第三个就是利得，利得是番禺的，可能是发展到最全面的，就是工人代表制各个方面，作用、结构等等产生的比较完整。所以研究工人代表制确实非常有价值。

步雷这个研究是从学理角度，对工人代表制进行了深入的和整个开放性的解释，我觉得非常有价值。价值在哪呢？我觉得他不仅仅局限于这个具体形式上，他所涉及的问题，这个特别的学理的解释，之间涉及到团结权、组织权的问题，组织权的基本法律性质，组织权怎么产生的，向谁负责，怎么授予，怎么行使。工人的团结权，就是工人的组织权利实际上是公民特定的组织权。特别是涉及到他不应该被代表，不应该是整个国家授权。像这个是公民自己的权利，特别是到工会，刚才几位教授讲这个，就是自愿结合，这些都是一致的。上升到这样一个层面，我觉得他确实是对于中国现在整个公民社会的建设，整个这个社会往前推进，公民权利的保障，都是非常有价值的。

另外一个价值，我觉得从现实当中，对于工人代表制这种理论梳理，尤其是谈民法，实际上民法是劳动法的母法，劳动法从那分离出来的。很多劳动法上的原则在民法当中能找到依据。比如说授权问题，这里面还涉及到一个基本问题，步雷没有展开，但是应该包含这个内容。就是劳资关系是什么关系，劳资关系是私的关系，是强调利益的关系，这是一个分析问题的很好的解决。从这个角度来讲，你的有些分析就更加说明问题，更深入一些。但是，现在我们把劳资关系看成一种行政关系，性质上完全不一样了，包括工会的成立，这个是不是我们忽略的一个很大的问题。所以这是第二点，我觉得在现实当中也是有价值的。

但是，我想从不同角度提出一些问题来讨论。我觉得工人代表制问题不仅是一个法律问题，更多是一个政治问题。如果仅仅从法律分析这个问题的话，你是讲不清楚的，中国目前这种政治特点，政治框架，和政治形式结合起来谈，这个问题恐怕才能谈的更清楚一些。其实刚才有些评论的老师也谈到这个事了，这是一个问题，如果都绕在这里边，确实法律只能是自圆其说的事，尤其是对于民法究竟有多大作用的问题，好象是学者自己的感受或者自己的远景而已。

第二点，工人代表制，在研究方法上，就是工人这种行为和你的解释是两回事。工人搞代表制的，并没想了解，他对民法，并不是说了解了民法再去做，工人这种行为很自然的，很自发的，都是一种本能行为。这么多人总得有一个代表吧？是常识性东西。他并不会考虑适用哪个法律，是用劳动法还是用民法，特别是你提出他觉得用劳动法不行，要用民法。我觉得现实当中是不是这样？恐怕需要你证实一下。但是你完全用民法套的话，恰恰是把这个问题的意义局限了。

第三点，我和江松的意见非常一致，我已经和相关的人争论很长时间了，如果找工人代表制的法律依据，民法当然是非常重要的，但是劳动法更重要。江松刚才说多了几个法条，特别是最直接的劳动法第 33 条，说职工群众可以就什么什么东西进行集体协商、签订集体合同，首先这个授权主体是工人，很多集体代表制是要谈判出来，这是最主要的，并且提到在没有工会的地方，工人可以选派代表，但是他并不是说有工会怎么办，有工会不代表工人怎么办呢？这里面法律原意上就是没有真正代表工人的组织，工人选择自己代表，是符合劳动法的法律本意的。所以从这个意义上讲，我觉得把劳动法抛弃了，对工人代表制，完全是在民法上去找依据，谈他的意义，我觉得倒是限制了工人代表制的合法性。

陈步雷：

工人也是有一个策略。

常凯：

工人不是绕开劳动法去找民法是一个策略，工人只是有这样一个行为，但是不考虑哪个法律才去做。我觉得你的价值是在哪呢？就是在民法上是有依据的，而且延伸到了，我觉得你的意义是更广泛的组织权、结社权、团结劝。如果是这样的话，是局限了工人代表制的法律上的意义。当然我只是进行探讨。

后来你提出的问题，你说是民法的回归。我觉得这个提法还是要慎重一些，如果说他运用民法解释，特别是给你授权有民法依据。但是刚才江松说了，这个和刑法、和政治比较起来，正是学者自己一个解释和说法。但是将来的趋向是什么呢？刚才江松提出这个问题，我觉得应该谈什么呢？谈劳动法的回归，不回归民法，而是回归劳动法，恰恰因为我们劳动法不明确。虽然有这方面的含义，但是在操作上很多东西没有更具体的要求，另外和其他政治上冲突。所以如果不这样的话，最后是没出路的。因为你也讲到，现在我们所谓的授权，还有代表制和代理制，在民法上是有差异的，当然我们可以用代理的理论解释代表制，可是这种代理的理论仅仅是一次性授权，现实当中有一个持续性和永续的问题，不是持续性的组织，他只是一次谈判、一次事件，一次集体争议解决就完了。所以在这个意义上把民法的意义讲的更高，是不是合适？我觉得可以讨论。

（发言未经本人审订）

主持人：

对于到底是回归民法还是回归劳动法，提出不同的看法来进行讨论。

下面有一个条子说今天参会的来了一位工人同志，请他来发言，叫彭家勇。

彭家勇：

各位老师好！我叫彭家勇，是湖北宜昌人。我在广东中山打工的时候，在企业里参与过工人代表的选举，并且被工人选举为首席代表，但因此被企业开除了。后来在广东番禺打工族服务部工作过一段时间，就是给利得工人集体维权提供服务的那家劳工 NGO 。现在处于失业状态。

我先讲讲我自己理解的工人代表制。我理解的工人代表制，是一种临时性的、利益诉求型的工人组织形式，跟工会是不一样的。工人代表制产生的原因，是工人出于维护或争取权益的需要。在平时，没有出现工人权益受到显著侵害的情况下，工人一般不会想到要选工人代表，只是面临急迫的维权需要时才会搞工人代表制的。刚才有一位老师说工人没有组织，比较欠组织化，没有组织化的意愿。在我的感受中，我们工人的组织化意愿很高，从南方珠三角的情况来看，很多工人都希望能够组织起来，很希望能够有一个自己的工人组织，但是现在他们找不到组织，很难找到一个既合法又能够帮助他们争取和维护权益的工人组织，所以就想到了推选代表去跟企业谈判（广东劳维律师事务所的段毅律师首先提出了“工人代表制”这个概念）。

我自己是怎么当上工人代表的？我在中山打工的时候，是在一个法资企业，因为我们厂工资太低，福利待遇太差，中山市 2012 年最低工资标准是 1100 块钱，我们工人要求加到 1300 块钱，福利待遇也要增加。我们就向工会主席提出要求，我们的工会主席是公司的经理，他对我们的要求不仅不理，也没有向公司汇报，反倒是把工人骂了一顿，认为工人是无理取闹，认为国家没有提高最低工资标准，我们就没有理由要求增加工资，再这样提的话就解雇，你愿意做就做，不愿意做就可以走人了，加工资没门，想都别想。这样我回到我们的部门装配部，装配部里面 40 多名员工，选举我作为工人代表，全厂其他部门，抛光部、注塑部，也选举了工人代表，一共选出了五个工人代表，这五个工人代表又选举我作为工人首席代表。我这个工人代表就是这样产生的，我们这五个人又得到工人授权，我们全厂 156 名工人，都在授权委托书上签名，按上指印，授权我们五个人代表全厂 156 名工人就房租补贴、基本工资、年终奖、带薪年假、考勤管理、工龄奖、生活费七个方面和资方进行谈判，通过谈判要求资方给我们增加工资，改善福利待遇。我们的工人代表就是这样产生的。

在利得鞋厂这个案例当中，我已不是工人，我是 NGO 工作人员。当时利得鞋厂的工人为什么要选举工人代表？不是无缘无故的，不是为了和工会争权力，也不是出于政治需要。有媒体说是境外敌对势力的渗透，不是这样的。是因为利得鞋厂工人已经知道利得鞋厂要搬迁，但是他们历年来拖欠了工人的社保、住房公积金、加班费、带薪年假、高温补贴等合法权益，这些权益还没有拿到，如果这个厂搬走了，就没有地方要了。所以利得鞋厂工人需要维权，他们也找过他们公司的工会，他们的工会主席是公司高管，根本不理会工人任何诉求。他们不只是找过厂里面的工会，还找过区级、市级工会，甚至找过省总工会，但处处碰壁，没有任何效果。在没有办法的情况下，他们从 2014 年 8 月份开始集体维权，到 12 月份召开了工人大会，选举了工人代表。当时全厂共选了 63 个代表，其中 13 个是谈判代表，这 13 个谈判代表一起进入谈判现场，其中 5 个人是发言的代表。选代表的时候我也在场，我跟工人讲了工人代表的职责是什么，比如这个代表应该怎样做，怎样为工人维护权益。但后来这五个谈判代表在履职过程中，拖延时间，不向工人报告谈判进展情况，导致 2014 年 12 月份第二次谈判达成的协议，一直拖到 2015 年 4 月份，拖了将近半年也没有得到执行。工人问他们谈得怎么样了？他们也不说，搞不清楚他们到底在干什么。再拖下去，到 5 月份这个厂就真的要搬走了，到时候找谁去解决问题？而且 12 月份那份谈判协议只解决了大约价值 2000 万的权益项目，就是加班费、带薪年假、高温费，更重要的社保、公积金、工龄补偿金问题并没有达成协议，需要与企业进行进一步的谈判，再这样拖下去，所有的问题就没有机会解决了。在这种情况下，工人被迫召开第三次工人大会，改选工人代表，把五个不履职的工人代表选掉了，重新选举了新一届工人代表，从 63 名工人代表中选出了 19 名谈判代表。新产生的 19 名工人代表就跟企业一方进行了友好协商谈判，政府方面也派人参加了。其实，在劳资政三方参与的谈判过程中，工人也在为企业向政府争取利益，争取什么呢？就是政府一定要向企业收取补缴社保的滞纳金，工人代表请求政府考虑，是不是在企业愿意补缴社保的情况下，能够减免滞纳金，但是政府认为这是法律的硬性规定，就没有答应。后来企业补缴社保时还交了 900 多万滞纳金。总的来说，这个谈判是相当成功的，被劳动关系学界誉为劳资政三赢的典范。

然而，最后出现了刑事上的惩罚，我被拘留 37 天，我们机构的主任曾飞洋被判有期徒刑三年，缓刑四年，我的同事孟晗至今还在里面。为什么出现这个后果？分析当时的情况，主要是在这几次谈判中，工人委托了番禺打工族服务部这样的 NGO ，这个 NGO 的部分资金的确是从外边过来的，于是就被扣了一个被境外敌对势力渗透的大帽子。其实不是工人不愿意委托工会，而是找了工会几个月，工会不愿意帮助工人，没有办法，他们才委托番禺打工族服务部，他们之所以不信任和委托工会，就是因为这个原因。后来过了七八个月之后，又被扣上聚众扰乱社会秩序的罪名受到刑事追究，也是因为这个原因。

第二个问题，我讲讲工人代表制的法理依据。刚才陈教授讲的法理依据是民法，但是在实践操作中，我们首先想到的是劳动法，劳动法第 33 条规定，集体合同由工会代表职工和企业签订集体合同，没有工会的企业就由工人自己推选的代表来代表工人谈判。这就是劳动法第 33 条明文规定的法律依据，我们就是依据的这个。

常凯： 这是第二款，前一款更好。

彭家勇： 职工一方与企业就劳动报酬和工作时间、休息休假、劳动安全卫生、劳动保险福利等事项签订合同，合同草案应该经过职工大会或者职工代表大会讨论通过。

常凯： 所以这是非常重要的法律依据。

彭家勇： 所以当时我们想的就是劳动法，依据的是劳动法的第 33 条，这是我们的法律依据。

第三个问题，工人代表的职责。工人代表接受工人委托，就要真心为工人说话，实实在在为工人做事，不能去要求个人回报，不能私下里未经授权跟资方媾和。就是说你的一举一动，你要做什么，说每一句话，都必须要围绕工人委托的事项，按照工人的意愿来做。我们谈判的结果，工人代表和资方谈判的结果，不是说政府盖章就通过了，我们谈判的结果一定要经过工人大会讨论通过。我在广州大学城参加了环卫工五轮集体谈判，每一轮集体谈判出来之后，都要开一次工人大会。比如说我们第一轮谈判是没有达成任何效果的，我们出来开个会，向工人大会报告情况。第二轮谈判的时候，资方愿意出一千块钱一年，我们把这个情况报告给工人大会，工人大会不同意，我们就继续谈判。直到最后谈成资方愿意出三千块钱一年，这样我们出来再一次召开第九次工人大会的时候，工人大会以举手表决方式通过了这个谈判结果，我们大学城环卫工集体谈判才算成功结束。所以不是几个谈判代表或者工人代表在里面就说了算的。这是工人代表的职责。

工人代表怎样才能得到工人信任？团结的基础是信任，工人代表只要是按照法律依据真心为工人说话，为工人做实事，不搞一些虚无缥渺的东西，不掺杂个人诉求或者其他东西，为工人争取依法应当争取的经济利益，或者维护他的合法权益，真心为工人争取实实在在的东西，工人就会信任你，他们就会授权委托你，你就为他做事，为工人说话、谈判，按照法律依据，这样的谈判就能够得到工人的一致支持而获得成功。而工人代表被约谈、解雇或者打压时，工人们就会一致的力挺工人代表。

第四个问题，说一下劳动仲裁和劳动监察的局限性。劳动仲裁主要是时间长。人数众多的、集体性的劳动纠纷，走劳动仲裁的话，各方面都承受不了。工人通过劳动仲裁维权时，从调解到一审、二审，经常要很长时间，一般工人都拖不起，只有人数少的时候，可以通过劳动仲裁维护合法权益；至于几百人、几千人、几万人，都走仲裁程序的话，工人就更拖不起了，而且仲裁员和法官的工作量也太大了。更重要的一个问题是，一个厂几千人，如果只有一个人或者少数几个人跟企业打官司的话，对企业的生产经营没有什么影响，仲裁员可以按照法律的规定判，法律怎么规定的就怎么判。但是如果这个企业和全体员工发生劳动纠纷，或者和相当大数量的员工发生劳动纠纷，这时候仲裁员就不敢随便判。为什么不敢随便判呢？因为这个企业的劳动纠纷，关系到这个企业的生死存亡，而且会在本行业、本地区造成示范效应，政府在这个时候就要进行考虑，要保税收来源、保 GDP ，保当地政府官员的政绩。他有多方面考虑，他不会只考虑劳动者合法权益这一项，还要多方面考虑这个问题。所以在集体性劳动仲裁过程中，因为仲裁员受制于政府，受制于多方面的考虑，包括维护稳定方面的考虑，所以我很少看到集体仲裁时工人方面成功保护合法权益的案例。番禺有过这么一个案例，整整打了五年官司才赢了，但有几个人等得起五年呢？如果全厂几千人都等五年，那根本不可能。所以集体性劳动纠纷不适宜走劳动仲裁。

除了劳动仲裁以外，我们国家还有一个劳动监察的法律程序。走劳动监察是不是可行呢？也不可行。如果走劳动监察的话，劳动监察一定要把情况搞清楚，事实依据搞清楚，搞到铁板钉钉了，完全没有任何争议的情况下，他才能做。但是在这个情况下，只要企业表示我这个厂暂时不搬，或者我们拖欠社保，是因为当初我们到这个地方办企业的时候，当地政府某个领导说过，我们暂时可以不买社保，等等之类的托辞，有这种情况的话，劳动监察就会建议，因为劳资双方存在争议，你们去申请仲裁。同样，劳动监察也存在要保税源和 GDP 、保政绩的问题，也很难做到完全公正。所以劳动监察也不是工人解决集体性劳动纠纷的有效途径。

在这个情况下，工人没有办法，还是要通过推选代表跟企业谈判，由政府或者工会搭建第三方平台，进行三方谈判。在这些年，从 2011 年到 2015 年，至少有上百宗这样的案例，通过这个方式成功地解决了劳动纠纷，社会效果也是非常好的。

最后讲一下关于修改法律的问题。在 2014 年的两会上，我通过全国人大代表提出来一个关于修改工会法第 52 条的议案。第 52 条怎么说的呢？职工因参加工会活动被解雇的，用人单位应当赔偿劳动者两年工资。所以职工参加工会活动，企业不敢把你解雇。但是法律有规定，劳动法第 33 条有规定，工人和企业谈判有两种代表方式，一种是工会，第二种是职工自己推选代表。工会法第 52 条保护了工会这种形式，没有保护到劳动者自己推选代表的形式，这是工会法第 52 条存在的一个缺陷。所以我提出一个修改工会法第 52 条的建议：职工因参加工会活动或者集体协商谈判而被解雇的，企业应当支付两年工资。如果这样修改的话，就把职工自己推选的代表也纳入到工会法的保护范围了，工人代表就能得到平等的保护了。

主持人：

彭先生给我们带来了他在实际里面的一些经历，我觉得很多都是亲身经历的具体的事情，使我们对这个问题可以说有了进一步的了解。

盛洪：

非常感谢陈教授给我们带来很好的案例。工人代表制在你介绍之前我不知道，包括刚才彭先生又做了介绍。更重要的是陈教授做了比较深入的分析，我觉得这个分析应该是在一个基本的理论层面的分析，关于法律的性质、法律的来源，还有一个方面是制度变迁采取什么样的形式。刚才陈教授讲到了大家不用劳动合同法而用民法这样一种选择，我觉得实际上涉及到对法律效力一种判断。其实在我们国家这方面有一个巨大偏差，就是认为人大通过的法律是具有很高的法律效力，而老百姓自己的意愿，尤其是不损害其他第三方意愿的表达和达成的合约是没有什么价值的。所以我看陈教授刚才用一个词是“自赋权”。自赋权其实反映了这样一种心理，就是法律没有赋予我们这个权利，我们自己赋予权利。这反映了我国法律体系比较颠倒的现状。其实我们知道法律真正的来源恰恰是现实中、民间社会中人们的意愿和意愿达成的合约和合约形成的习俗。而在我国，主要是，第一受到了大陆法系的影响，大陆法系的特点就是强调刚才陈步雷教授刚才说的那个词“国家主权”，“法律是主权者的命令”，这是霍布斯讲的。霍布斯只讲了一个方面，法律在不同法系当中包含两个方面，一个是国家主权，另外一个方面就是民间社会。实际上民间社会在法律的起源中是更优先的。其实当事人的意愿和他们达成的合约是更优越的、更基础的。而那些通过所谓立法机构制定的制定法，只有在更接近于自然法的情况下才更有效力，往往制定法是偏离自然法的。所以从一个角度来讲，从法理学来讲，制定法是更不够公正的，更无效的。

所以我觉得颠倒过来看这个问题的。所以不是工人“自赋权”，而是工人从来就有的自然权利，或者自然法权利，这个才对。而那些所谓的制定法反而是很低级的，尤其是在中国。为什么呢？中国的立法机关存在很大的问题，一个问题就是缺乏真正的代表性。我们在制定合同法、制定劳动法的时候，有多少工人代表呢？要讲到工人代表制的话，首先应该在立法的时候就得代表。其实从我的角度来讲，因为我更强调，或者更推崇普通法的思想传统，普通法思想传统就是把制定法放在较低的位置，认为普通法的源泉就是契约和习俗，才是真正有价值的。所以刚才陈教授刚才说一句话还是很精彩的，就是“民法不在宪法之下而是在宪法之旁”，这句话很精彩。但是这句话还不够精彩。我觉得最精彩的就是柯克说的“普通法至上”，就是普通法高于宪法。宪法是制定法，是人为法，永远达不到普通法的高度。所以这要颠倒过来，不是什么“自赋权”，而是他们从来就有的权利，而那些剥夺他们权利的法律，没有什么真正的法理上的有效性，我觉得这样讲更好。

为什么陈教授讲这个案例和思想更有意义呢？在于我国的法律思想，我国的法律体系，甚至法学院教的法学就是颠倒的。所以说不符合这个“法”，不符合那个“法”，在我们看来那些法是什么？那些法有多少合理性？从制定法的定位，从人为法的定位，从人为法又没有真正遵循所谓现代议会立法的真正原则来讲，它们的法律效力是非常低的。这样才能拨乱反正。因为刚才讲到我们的政府，我们的执政党不尊重工人基本权利，我觉得是有两个原因，一个原因就是我国主流的法学思想是有很大问题的，所以他们就理直气壮的说“你是不懂法的”，“你是法盲”，他自己很优越，认为自己手里拿着法，其实不是这样的，那个“法”的地位非常低。在我看来根本就没有什么法律效力。只是违反自然法的法条而已。所以从这个角度上要拨乱反正，我们的工人代表制就理直气壮，不是自赋权，是从来就有这个权利。这个权利比宪法还高，比民法还高，更比劳动法还高。

另外一个方面，确实政府之所以这样打压工人代表制，打压集体谈判，是和政府的官员的特征有关。一个是所谓的任期制，非常短，要短期看到成绩，他不遵循什么是真正的社会规则，他只看到自己任期内所谓的政绩，政绩就是 GDP ，就是吸引外资。这是很短视的，而一个真正的执政党，一个政府考虑的应该是社会长期的发展，这个发展要使他追求最公正的规则，而这个规则不是你通过一些人，通过所谓立法机关强行推行一个不公正的“法律”能够达到的，恰恰应该通过平等谈判得到的结果，这个结果一定给你的自然法的启示。凡是你打压一方的结果绝对不是一个公正的结果。所以我觉得这是很重要的。所以执政党恰恰要追求的就是公正的结果。既使是地方政府不追求，中央政府也要去考虑这个问题。不然的话其实你获得这个扭曲的法律，对社会长远发展没有好处，也对执政党没有好处。我觉得这是一个方面，就是我们从真正法理学思考。我觉得陈教授一下子讲到根本之处了，我觉得这个讨论非常好。

第二个方面，我很受启发的是陈教授那句话，就是“边缘性革命”。这个说法我也非常赞同，因为我们研究制度经济学，我们关注制度变迁，而且关注制度变迁的形式。我觉得这是给了我一个非常好的案例，而且实际上我认为这就是制度变迁的正道，没有更好的道路。比如哪天发生革命了，大家拿刀拿枪的，那不是正道，不会有好的结果。好的结果就是这种边缘革命，或者边际革命，而且它可以成功，是很多国家制度变迁成功的机制。举个简单例子，比如英国，英国土地制度很长时间就是土地封建制，就是土地保有制，这种保有制最大特点就是你进行土地买卖的时候必须转换身份，因为所有土地名义上都是领主给保有农的，保有农和领主是人身依附关系，你卖这个地的时候，必须把身份转换给买的人。所以 18 世纪、 19 世纪土地转让非常困难，交易费用大概是三到五年的土地收入，也是很高的。所以怎么买卖这个土地？有一个变通方法，就是土地租赁，或一些其他方法，比如有一种“赠与和放弃”，就是我先赠与你这块土地，之后我再放弃我的权利，这些方法都是在当时英国法律体系中存在的。也就是说在任何国家法律体系都是有多种法律。而实际上所谓制度变迁的道路一定是找成本最低的那个法律。所以大家在不同法律中会选择，包括在中国也是一样。中国有很多不同法律，但是一定要找成本最低的法律。所以为什么找《民法》呢？因为很简单，成本最低，所以他们就选择了。而且这个方法非常好，这个方法几乎是所有国家进行制度变迁都是这样的。只是我们的案例特别少，我刚才举这个案例是被记录下来了，当然还会有很多案例，就是找成本最低的方式，找最薄弱的环节突破，这是非常简单的，这是非常好的事情，实际上这种方式应该成为中国非常普遍的方式。就是你有的法律是阻碍我们在变迁，没有关系，还有另外的法律可以适用。所以我觉得这是非常好的形式，这个形式应该是值得肯定，值得推广的。同时我呼吁政府和执政党，千万不要去阻碍，去妨碍人们运用这样一种方式，因为我们至少有这样一个权利，在现有法律体系中我们有权利选择适用于哪个法律，只要我们有这个权利，这个制度变迁就会发生，就会有变化。不管你现有某些制度是多么顽固，多么成本高昂，但是我们一定会找到那个让我们走通的法律，走通的道路，其实就是这样，我刚才讲英国的例子是这样，中国的例子也应该是这样。

吴思：

我说三点。

首先说说对陈老师这套理论的感觉。

我印象非常好，有眼睛一亮的感觉。这已经是一套成型的理论体系了。从一些案例出发，然后概念化，形成一个概念群，再构成一套理论体系，最后又把核心逻辑提炼出来。与此同时，根据中国的现实，对比一些西方的法律和规范的理论框架，陈老师列出了很多有中国特色的替代机制，再用替代机制这个概念来解释中国的工会，解释中国的很多制度安排。

总之，这是一套参照西方的规范体系，对中国作出了独特的解释，而且有了独特的概念的创造，以及概念群的创造，而且以民法逻辑为核心，或者说是以准自然法为核心的理论体系。我觉得很精彩，这是我的第一点感觉。

第二点，扩展评论。

听了王江松教授和彭先生的评论，我觉得他们的评论把陈老师这个框架又扩展了一步。他们接着讲了陈老师没讲完的故事。

他们说，后来还有刑法发挥作用，把人抓了，判了三年，彭先生在里边蹲了 37 天。于是我们看到，仅仅用民法的逻辑，也就是用合意性或契约这套逻辑来解释，这个解释并不完整。应该把强制的逻辑，把权力、暴力的逻辑引进来，这才是更完整的解释框架。把强力逻辑补进来之后，就变成两种逻辑的博弈，这个框架就比陈老师说契约逻辑框架又大了一点。

如果引入这个双逻辑框架，扩展了契约框架，那么，陈老师所说的边缘革命，转身一看，所谓边缘其实是核心，或者说是正在成长中的未来的核心，未来的主导逻辑。这就是民法的逻辑，也就是契约的逻辑、合意的逻辑、平等的逻辑。

现在，这套逻辑与强制的逻辑发生强烈碰撞，警察都出来了，这还是边缘吗？我们看到，一个激烈对抗的中心出现了。大包干是在边缘出现的，但大包干席卷全国，最后取代人民公社，就可以看作当时的中心事件。现在，陈老师讲的故事还没完，故事还在发展之中，还没有达成一个妥协，没有形成双方都认可的均衡态。下一次，如果打工族 NGO 没有了，没有了一系列法律的指导和协助，枪打出头鸟，把专业人士打掉了，这类案例还能不能再次复制？如果还能的话，无需外界帮助，那就是纯粹工人自我赋权的工人代表，这可能是均衡态。如果外面的专业力量又被当作敌对势力端掉的话，这个边缘革命就不能出现了，这个故事就无法重复了。

所以，王教授和彭先生后来的补充评论也是很重要的，也许能帮助陈老师扩展自己的理论框架，在框架之内完整地解释整个事件，进而推测未来。

第三点，我从历史角度做一点补充。

各位都有自己的专业背景，经济学背景、法学背景、社会学背景、工运背景，就是我没背景。我本来想从历史角度评论，又让赵农抢先了。其实，我在历史角度评论，也是二把刀，在这个领域只是略知一二。那我就从历史角度说点二把刀的话。

我没在工运角度下过工夫，但是我看过中国历史上与罢工有关的几条史料，明末至清朝的几块碑。那时候，江南那一带染布的工人，有踹行，用脚踹布料染色，需要找一些身强力壮的人干。这些人想涨工资的时候，跟老板说不通，他们就闹罢工，那时候没有罢工这个词，罢工就是“叫歇”，而且有点强制性，大家说好了一起歇工，也有工人纠察队的意思，也有非合意性的色彩。当时这叫“把持”。有点霸道，被看作欺行霸市那一套。于是老板们不干了，就到官府告工人。官府出了禁令，刻在碑上，我至少看了三块类似的碑文。核心的就是禁止工人方面有人把持，集体叫歇，禁止以罢工的方式和老板讨价还价。

这就是中国历史上工人的自组织。不管是不是带点江湖色彩和暴力色彩，民间的自组织一直是有的，但是官方未必接受。至少在明清是这个样子。但工人有这种动机，怎么办呢？他们如何跟资方博弈呢？

我十多年前看到一段史料，是枣庄中兴煤矿工人和资方博弈的故事。我写了一篇文章，题目是《工会原来很值钱》，我算了工会的出现对工人工资的影响，结论是净增 32% 。对工人工资有这么大正面作用。所以，所谓权利贫困导致工人贫困的说法，可以在中国历史中找到实证。这大概是 1927 前后的事，那时候的工人也没有那么明确的自组织的权利，虽然民国比现在还宽松一点。

怎么办呢？事实上出现的情况是，有几种力量组织工人。

第一种是帮会，就是传统的帮会力量。有江湖色彩。帮会讲义气，为朋友两肋插刀，可以承担政府打压，有这方面的风险承担能力。这是一股力量，但是这个作用比较小，在中兴煤矿有早期的小规模的这种自组织活动。

第二种就是国民党，共产党骂它是黄色工会，比较合法，但是组织不大给力，有点近似现在的官方工会。黄色工会的安全度比较高，有作用，但是作用不太大。

第三个力量就是共产党的，所谓红色工会。红色工会介入之后，非常有效组织起了工人罢工。为什么红色工会有效呢？红色工会最能承担政治风险，他们熟悉地下党的路子。首先有信仰，为此可以掉脑袋。其次，他们是职业革命家，随时可以走，有一套严密的政治组织保护他们，转移风险，规避风险。再次，急了可以跟你玩儿武工队、游击队。你敢玩儿黑的，我比你更黑，更狠。这又是一套风险对抗机制。

有了这些风险承担机制之后，相应的组织者就出现了，最能承担风险的主体，就是最可能出现的组织者。

我觉得，现在的工人代表制其实也是这个意思。以民法逻辑对抗强制逻辑，规避强制逻辑和政治风险，这就是寻找风险最小化的方式。要规避政治风险，就不能搞工会组织，那是找死，人要被抓的。旁边委托的律师和 NGO 活动者都要被抓，更别说工人自己出面干了。组党那就更不可能了。

所以，我觉得理解当代工人运动的一条重要线索，就是他们和历史上那些工会，或者类似功能的自组织一样，都在寻找政治风险最小化的方向。承担这个最小化的一种合法机制，就是委托代理机制。工人委托律师，律师代理工人，双方是平等的，委托代理关系不是组织关系，只是一种劳务契约。你不能说某某人是挑头的，你就不能枪打出头鸟，就不能抓人。当然，所谓的境外黑手又是一股力量，也可能被抓，所以现在风险最大的人是 NGO 活动人士，他们不在委托代理机制之中。

从中国历史的角度来看这一系列的博弈，可以看到需求在哪儿，可以看到规避政治风险的动机和策略，可以看到民法逻辑与强制逻辑的周旋。这又是一条深化扩展理论框架的途径，拉开历史视野，可以看到更多的因素和更长远有效的逻辑。

谢谢。

主持人：

我简单讲两点，一点是你讲这个组织之所以代表制，和他的同质化有很大关系，这个随着情况的变化会有变化，同质化，同一个地区，甚至你刚才说同一个学校，随着工人的流动，这个问题可能有变化。当然你从解释现象是可以，解释现在可以，但是对你这个问题如果说异质化增加已经怎么办？这是一个问题。还有一个问题就是彭先生刚才讲的，现在这种形式是临时性的组织，看来在初期可能也是不可避免的一个东西。有没有现在从一种临时的变成一种正式的，就是经过多次谈判，最后大家达到这个方式不错，于是把它能够形成一个组织化的东西，有没有这个状况？如果有这个状况，是怎么过来的？就是这两个问题，从整个一个很好的东西，它怎么发展，怎么进一步，恐怕是两个需要考虑的问题。

陈步雷：

非常受启发，几位老师的点评，从不同学科，视野和格局是非常好的，很受启发。我说几点，我记了有三千字，说一点感受。

工人代表制在现在的格局下，它是个黑天鹅，是个鲶鱼。这个东西从民法那里，我们从直观的看，它从民法那里获得法理、逻辑、正当性，这个东西可能是我作为一个研究者、观察者，更多是虚理性的，是一个想象的。比如当事人本人彭家勇就说了，他说实际上他们选择是以劳动法为依据，这个没有问题，从解决具体问题这个角度来看，从基本的法律事件角度来看，这个没有什么问题，这是对的，包括常老师和江松教授也是这样，从劳动法第 33 条，从公司法，从很多法律寻找这个依据是可以的。为什么还是要在民法的合法性、合理性，用民法角度解释它？可能民法这个时候看起来是初级的，实际上是更高的东西。他是类似于自然法的，基于人类共同体的，共同体生活的生活法则，常人理性，在这个层面回归可能是更根本的。

再就是盛洪老师的点评让我受很多启发，这个问题可以上升到应用哲学的层面去理解。国家、主权国家法、国家法与习惯法、与习俗、与习俗背后的一些相对有正当性的、科学性的习俗，科学性可能是学者赋予的意义，就是那些相对正当、科学，有利于保障人的尊严，增加福祉，保障交易安全的，这些习惯法显然是与主权国家关系相比，我们把它认为是更根本、更高的东西。主权、主权国家也是近代以来政治学意义建构、想象的东西，但是后来实证化、组织化。当然，在中国的语境和背景下，把它适当的降低，结构、还原，对它进行逻辑反向工程是更有必要，因为中国古代，中国法系传统就是皇权至上，中国 20 世纪又受很多极端主义的影响，有国家至上的这种取向。所以在这个意义上讲，从民法意义上解释，可能既是策略的考虑，更安全一点考虑是需要对于制度变迁给出他更彻底、更根本的解释，对他的合理性、必然性的解释，这样考虑可能是有一点意义的。恰恰是自然法、习惯法的效力是更高、更根本的，是主权国家无法结构、消弥和对抗的东西。你说现在有劳动法，是可以提供一些根本依据，但是可能它的作用非常有限，从经验上来讲，如果你依据劳动法搞出来一个什么组织，也可能被贴上标签，可能是更危险的。当事人本人在行动过程中选择这个作为直接依据，没有问题。但是对这背后隐含的风险，可能也是要考虑。所以我建议如果工人能够想到，我回到民法，回到自然法的怀抱，可能更根本，可能更有效的面对公权力的干预，给出一个更根本的解释。

第二个感受，就是吴思老师从历史上讲，是有很多案例， 1922 年，在半年之内广州很多产业工人，按照行业组织大量罢工。屠宰业、漕运业、白铁业、茶叶业，很多行业罢工。那时候是在广东相对地方自治的时候，在陈久铭（音）掌握广东权力的时候，那时候他们就是无师自通的解决这个问题。这个在那个会址的墙上有一些案例。还有共产党第一次会议第一个决议，第一句话就是本党要成立工会。所以这个很有意思。所以历史上，工人代表制是在民法逻辑、在自治逻辑、在强制逻辑，在公权力可能干预的逻辑之间，如果做这个权衡，可能是民法中自然法的地位和力量，可能更有效的面对强制逻辑的侵蚀和压迫。这个可能是比较有效的一个办法。

第三点，从解决具体问题的角度，寻找到具体法律依据的角度，用劳动法作为直接依据，当然没有问题，但是我认为这种法律依据可能是极端脆弱的，他是很表层的东西。可能从劳动法治建设这个角度来讲，这个努力是有意义的，我们为什么不依据劳动法呢？依据劳动力就有这个权利，但是可能这个风险更高。所以我想从制度的变迁，从制度实质性变革角度，从工人代表制可能隐含的更深广的意义，从各个部门法，如果部门法解决不了问题，回到自然法怀抱，用这个东西让我们来检视、审视社会与国家的关系，对于当下的国家主义，甚至国家至上主义这个东西做一点点反思，可能是有点作用。

非常感谢张老师和各位老师。

主持人：

散会之前我宣布两件事，一次是 27 日是春节，那一期双周停止， 2 月 10 日我们请余永定做有关汇率问题的讲演，汇率问题也是很重要的问题，因为 2 月 10 日也是春节以后刚开始没几天，所以就说一下。

今天陈教授给我们做了一个很好的讲演，一个很生动的案例，也提供了一些理论上的解释，大家也做了一些讨论，而且彭先生给我们做进一步介绍，使我们对这个问题有了进一步的一些生动的认识，我想这个问题也是个很重要的问题，尽管是一些底层的工厂里面发生的事情，但是它的宏观的意义还是很大的，从制度变迁，从推动社会进步角度来看还是很有意义的。所以我觉得还值得进一步关注，需要我们更多一些案例来进行研究。