国家一旦没有了正义，

就沦落为一个巨大的匪帮

——圣奥古斯丁

社会公正作为一国公民对于自己所在社会合意性的道德评价，正如罗尔斯所言，同时构成了全体公民和平共处的政治底线。刻下的中国社会及其法律，不仅实践层面的公正供给面临着严峻的道德质问，而且缺乏相应的慑服人心的正义理论。特别是缺乏足以安顿人心，满足深溯社会公义这一价值诉求的超验意义本体。由此，中国社会内部出现了高度的价值紧张和正义饥渴，甚至于形成了某种分裂或者近乎“断裂”的状态。论者谓其“社会冷战”，不无道理。这是一种逆“大同理想”、反“永久和平”的现象，也是对于理想中的全体公民和平共处局面的最大威胁。而一旦社会不公突破忍受极限，“社会冷战”蜕变为“社会热战”，可能也就是和平共处遭到颠覆、社会团结解体之际。正是在此，从法学视角进行建构正义的形上本体的理论作业，提供其规范性的实证进路，便是对于当下中国社会困境和时代精神的切实回应，也是基于法学自身志业的一种思想自觉。

实际上，中国文明自从近代“内圣”之道解体，“人生问题”凸现以来，一直面临着此种超验资源匮乏的困扰。而且，就最近三十年中国大陆的情形来看，随着国民经济增长，一般民众生活水准的提高，贫富差别扩大，整个社会的急遽世俗化和极度现世化，这一问题的严重性不仅不见缓解，反而愈益彰显。导源于正义追问所凸显出来的意义世界的超验性之匮乏，其当下危害与长远忧思，乃愈加暴露无遗。也就因此，“历史三峡”奔涌到今天这一步，不仅需要经由公共讨论形成民主法制这一“外王”，而且同样面临着建构意义世界，包括正义理论及其超验意义，即“内圣”这一问题。说到底，百年中国需予面对和解决的，还是梁漱溟先生说的，一个“中国问题”，一个“人生问题”。[①]

本文在此语境下，基于“中国问题”和“人生问题”这一主题，着眼于宏观视域，在程序主义法权安排的意义上，主要依循规范性的实证进路，仅仅就影响正义实现的法律安排的主要因素，从辨析价值的不可通约性入手，于常识理性、历史维度、道德省思和寻求理性共识、追究国家德性等等层面，递次予以阐释。总的用意是，在一个“实用”和“规范”的层面，而非正义论的理论建构层面，从法权安排和制度外围视角，就当下中国社会如何经由法权安排达成公义与公道，包括个案正义和一般分配正义，特别是实现司法领域的矫正正义，提出并论述应予考量的主要社会、历史、德性和政治因素及其内在关联。因而，本文意欲致达的正义即所谓“法律正义”，而非社会正义或者政治正义等其他正义选项。[②]最后，考虑到现实问题总是牵连于超验世界，而“神的观念的出现意味着人的诞生”，本文并就中国文明意义秩序的超验之维，略予论释。

第一节价值的不可通约性与人工正义

正义的冲突迫使法律成为一种人为理性

首先，正义为普天之下人心所向，却又从来都是一个“问题”。迄至现代，政制趋明，学思愈繁，而正义一端，却反倒是一个更加严峻的难题。可能，这不仅是因为不公不义原本为人性之恶，社会难题，自古已然，于今为烈；而且，另一方面，正如孟子所言，人人却又“生而有义”，包括天然秉具李约瑟特别嘉许于中国文明的“正义感”（sense

of justice）。因此，对于不公不义遂益发敏感，难能忍受，随着社会宽容度扩大，遂将情形放大。尤有甚者，同样重要而现实的是，“正义的冲突”将情形复杂化。就是说，现代社会主张宽容文化，价值多元，乃至于相对主义盛行，不仅利益分趋，利益冲突公开表达，而且价值冲突亦且因此宽容和多元，遂各有滋长，形诸言行。与此同时，人人生而有义，秉持正义感，则千万独立个体可能即有千万种正义的准则，矛盾、龃龉和冲突，因而在所不免。情见乎辞，甚至发抒于行，全体公民的和平共处虽然得以维持，但却于高度的社会紧张中逶迤而行，危乎殆哉。

这样，彼此冲突着的价值和利益均具有自己的合法性，也均伸张自己的正当性，那么，正义的实现不仅是对于某种价值或者利益的满足，而且同时可能意味着同样具有合法性的价值和利益的丧失。有时，甚至不能排除这样一种情形，即为了实现一种价值和利益而故意抹煞或者否定另一种价值和利益。正是在此，也仅仅在此，由于公正或者社会公义牵扯到价值及其判断，而社会现实的复杂性和价值的不可通约性，以及任何判断都不可避免是一种主观判断等等因素，决定了就刻下的主旨而言，法律的实践品格应当成为我们思考中国法的正义语境及其超验意义的一个重要基准，也是探讨正义的形上意义时的最终现实归宿。[③]也就是说，法学家对于公正的学理讨论必须秉诸常识理性和实践智慧，应当而且必须赋予其实际应用的前景，否则即无意义。这是法学与伦理学、政治哲学或者神学正义论、自然正义论等等一切正义学说的重要区别所在。

的确，法律的实践品格要求将对于正义的理论省思转化为具体的实践形式，经由具体的制度安排来落实公正，而“落实”一定意味着具有可操作性。换言之，法学的正义观及其超验思考能够转换为实质正义和程序正义，尤其是以程序理性及其技术性的制度配置，而且往往是形诸个案的具体程序主义安排，来兑现关于正义的价值诉求，将“立法”具体化为个案的“说法”，以满足价值期盼，实现利益预期。由此，立法者在制订规则，法官在据法裁断时必须诉诸可得援用的理据，而不纯然是高蹈的理论运思，虽然在其背后或多或少总是潜含着理论运思；致达正义的理论运思常常消隐于工具主义的可操作性安排，呈示于众的往往只是某些“条条框框”，而它们毋宁是关于正义诉求的理论运思的外在规则化，甚至是非常简约的法律原则和规则。诸如卡多佐大法官提炼的判决过程中须予考虑的“四种因素”与采行的“四种方法”，即为其例。[④]人们或许可以“缺乏理论性”相讥，也可能以缺乏思想的逻辑之美诟病，但却无法越俎代庖地为法学另外建构一种完全无视其实践品格的正义学说。实际上，完全无视可操作性的正义论根本就不是法律理性的致思对象，也没有任何法学生命力。因此，上文提出的关于正义的中国语境的理论性运思，之所以必须形下为具体的立法分配正义和司法裁判理据，从而获得其实践品格，才能蔚然构成一种法学意义上的正义解说，其因在此，其利在此，正如，可能其病亦在此。

其二，法律的实践品格的另一禀性即天然的妥协性，而这一特性恰恰有助于消解价值的不可通约性所造成的正义冲突。由于法律的基本功用在于一般性地提供分配正义，特殊性地落实校正正义，普遍性地保护交换正义，具体性地祈求结果正义，因此，必然以对于各种权益的正视及其选择为实现自己功用的前提。此种“正视”不仅是指藉由制度性安排分配正义，而且是在已然发生利益纠葛和价值冲突之际，法律作为“灭火器”或者“导流管”，赤膊上阵，梳导冲突，清理纠纷，重构格局。换言之，泾渭分明之际，法律一方面否定、排除或者压抑应予丧失的价值与利益，另一方面却肯认应予扶持的权益主张，而对于相互对立、不可通约的各种权益，其基本理路则是竭尽寻绎之力，于肯认每一权益的正当性的同时，抽理出最需肯定的价值，也就是提炼出正义。大家觉得“差不多”，心理能接受，感觉公平，便是公正的实现。也就因此，正面意义上的“将事情摆平”，其实不是对于法律正义的背叛，恰恰相反，乃是极为高明的法律理性运思。这是法律的功用所在，也是法律作为一门技艺的特性，更是法制本身的世俗理性主义使然。正是在此，法律理性是一种善予权衡的人为（artificial）技艺，也就是善予妥协的机制，而这可能就是公正。在此，法律人不是别的，他是应对人间难题，即“冲突着的正义”的正义的祭司，一种调理是非、规导公道的巫。

因此，法律认识到并且乐于承认，正义的实现过程常常是在满足一些价值和利益的同时，丧失一些价值和利益，而这些价值和利益可能同样具有合法性。全部的问题仅仅在于，应当满足什么又应当丧失什么？何时何地应当满足什么与何时何地应当丧失什么？以何种方式满足与以何种方式丧失？凡此种种，利关两造，情牵人心，影响社会，无一不是“兹事体大”。也就因此，法律势必得在现实与历史之间，应然与实然两面，道义与理性二端，法意与人情的翻覆之中，斟酌之，斡旋之，调剂之，权衡之。奔走于冲突的正义之间，以对于权益的确然分际而对其进行调剂，从而，将对于权益的取舍，含咏于对于上述因素的细细斟酌，最后达成的结果即为正义。凡此种种，常常实为妥协的产物。所谓“调剂”、“斡旋”、“斟酌”和“权衡”，正说明“确然分际”是妥协后的结论。如何“妥协”，即在上述种种因素、层次和环节之间辗转推陈也。如上所述，中国的一些基层法官所谓“将事情摆平”，若谓求得实质正义，则基本致思路数也不外是“妥协”二字，其实并无不妥。恰恰相反，可能是一种致达正义的俗常理性，更是一种实践智慧。——人世间的许多事，常常不就是不平而鸣，不平而起的吗！从而，能够并且善予“摆平”，就是在兑现正义，曲折而艰难地展示公道而已。

其三，法律是人世生活的规范，分析法律，首先也是将法律视作人世生活的规范，从其担负的世俗功用着眼，而自其秉性着手，辨析其实际与效用，追问其可能与应然。凡此规范，构成了所谓的人间秩序的框架，而将生活的方方面面网罗起来，进而形成规范体系，成为秩序本身。此种规范体系按照一定的逻辑连缀而成，表现为法律的逻辑理性，依据和反映的却是生活本身的固有的秩序，首先是作为生活的有机组成部分，却又以生活作为调节对象的规则的内在理路。生活本身自历史而来，构成了历史，所以天然秉具历史理性；生活本身按照一定的流程进行，而且更多地是经由日常洒扫应对的磨砺，于不期然之间形成此种流程，而表现出它的实践理性和逻辑理性。为什么按照这样一种流程而不是那样一种流程？为什么历史循沿这一方向而不是那个方向走到今天这一步？为什么同样是“过日子”，却各有各的“过法”，各有各的“活法”？对此，除了我们常常说的“事物固有的本性”这一我们不得不退回到第一推动力式的终极解释，除了“靠山吃山，靠水吃水”这一地缘－历史因素，对于可得窥见的人类理性与知性范围来说，其实是人类对于“进程”和“流程”的价值判断在影响着包括法律在内的一切人世生活的发展，在制约着一切人间秩序的进程，而使得法律的生长既是一个自然的过程，同时也是一个有选择的结果，而且常常是一种价值选择的产物，一如功效考量与价值评判总是同时居于立法与司法的重要位置，运用之妙，端乎一心。

换言之，道德判断源于并体现为人类的德性，德性源自生活本身对于生活主体提出的价值要求。所以说逻辑理性、历史理性、道德理性和实践理性构成了法律的基本品性，也是法学的基本品性。[⑤]法律在此自我必然性条件下寻绎公道、捍卫正义、保障社会公义，当然必须紧扣逻辑理性、实践理性、历史理性和道德理性，起起伏伏、曲折逶迤前行了。换言之，即在恪守法律理性的基本秉性的前提下，必须在“常识”、历史、道德和生活的意义之维中，来寻绎出或者赋予人世以正义，一种作为法律自我必然性之现实化的公共产品。“妥协”也好，“公正”也罢，离不开这些“理性”。

正是基于以上三点考量，笔者着眼于法律的实践品格，以及法律理性在相当多情形下实为一种常识性智慧的特点，立足于可操作性，提出七点递次接续的理据，分作本文的七节，试作调解。其间，并就中国语境下正义的形上本体问题试作评议，意在更进一层，在超验层面的照应下，裨便更有效地省察俗世功用层面的价值考量，而统一于此七点之中。或许，以此似乎包罗万象的方式来实现法律对于不可通约的价值的妥协，而期望达臻一种法律正义，一种可欲而可信的利益分配格局，本身就是一种法律的逻辑理性和实践理性，也是一种法律的历史理性和道德理性，而展现为法律哲学的生命关怀。

人工正义

也就因此，法律正义是一种人工正义，或者说，是一种拟制正义。它不仅有别于自然正义，可能也不尽同于实质性的政治正义，毋宁，属于一种形式理性的正义形式。一个简单的历史事实是，所有法制都是在应对“纠纷”之际，为着利益分配，并且最终指向利益分配，而在天长日久的过日子“进程”中逐渐形成的“流程”。而“纠纷”之所以发生，不仅可能源于公义公道与不公不义之战，同时，更主要的，也是最为棘手的，是因为对于正义发生了歧义，导致“正义的冲突”。如同法律拟制（legal

fiction）是建构法律规则，解决法律困境，实现实质公正的一种基本法律方法，法律理性运用包括法律拟制在内的各种法学运思工具，在力争程序正义的前提下致臻实质正义，恰恰使得法律正义更多地成为一种人工正义，正像如此一来，法律理性势不可免地长成为一种人为理性，而区别于普世永恒、洋溢于天地的自然理性。

此种人工正义的特点在于，不仅内在怀揣着实质正义的道德理想，而且，为了达臻此境，外表披挂着种种“法律论证”（legal argumentation）与“法律推理”（legal

reasoning）的盔甲，因而，必得借助林林总总的法言法语所包裹着的语词和思想中介，以最后实现“自圆其说”、“心服口服”的法律效果。例如，罪责自负与罪刑法定这一实质性正义愿景，不仅是基本法律原则，而且内在地决定了其必得借助种种外在“中介”，方能坐实。

譬如，达到一定年龄、具备一定条件者始负法律责任，否则，不负责任或者由其监护人负责，等等。由此，年龄“划线”及由此而来的出生日期，居然决定了一个人是否对于自己的实质性过失或者犯罪行为承担法律责任，而间接冲击了罪责自负与罪刑法定的实质性正义愿景，不能不说是形式对于实质的胜利。道理很简单，例如依据中国《刑法》的规定，一个虽然未满14岁，但却较为成熟者，虽为主犯，却可能免于刑责，而一个虽然已满16岁，但较为幼稚而天真者，却可能承担刑责，甚至是较重的刑责。如此结果，与人们心中的实质性正义，乃至于自然正义要求相悖，但却符合法律正义，盖因法律正义是一种人为理性致思的结果，而恰成一种人工正义。虽然如此判决的结果可能有悖于一般常识的期待，但是，倘若无此责任年龄及其连带而来的关于责任能力的预设，那么，可能从此将防范擅断的堤坝打开了一个缺口，而彻底有悖于罪责自负与罪刑法定的实在性正义预期。在此情形下，至少就“法律圈”而言，年龄的法律意义是一个常识，从而，以年龄决定刑责等等，并不违背常识，恰恰表明基于刑事责任年龄而来的对于实质性刑责的判定，往往不免是一种基于人为理性的人工正义。

因此，众多的法律规定，特别是私法和司法领域的大量繁复法意，多半表现出人工正义的法意预设和立法憧憬。也就因此，本文下述有关“正义”的论述，多半是在这一总体语境下展开的学思，虽然破解这一人工色彩，中和、软化和抒解积久成习的法律理性的僵化，实现常识与法意的统一，常理与法理的协调，常情与理性的沟通，同样是本文文字希望达成的效果。

作为公平的正义

进而，在此情形下，本文所指的法律正义，是一种作为“公平的正义”，展现的是中国社会语境下的人间公道。我们知道，人们对于正义的诉求通常基于切身的生活之需，而逐级推进，自社会正义、法律正义而通达政治正义。但是，由于任何社会对于社会正义与政治正义均不可能概予满足，特别是政治正义的实现受碍于种种现实条件的制约，因此，人们会调头反转，自法权安排中来寻求社会正义与政治正义的实现。在具有相当公义水准的社会自然如此，在公义严重不足，政治正义尚未提上议事日程的社会，此种路径，避重就轻，不必投鼠忌器，也常常成为一种可欲的正义进路。因而，人们对于公义的需求层级，便变成了自社会正义和政治正义，逐级推展向或者说辗转伸延于法律正义，从法律正义中寻求救济，由此，法权安排成为公平的代名词，法律正义成为公平的化身。

法律正义之所以能够一定程度上提供“公平”，在于就社会正义、政治正义与法律正义而言，与总体上的实质正义逐层减等并行的，却又是程序正义的逐级强化和个案的实质正义内涵的递次上升。就是说，包括社会平等在内的社会正义吁求，总是层出不穷，其实现也总是相对的。因而，才会导致汉娜•阿伦特喟言，“差别是社会的必然构成要素”。换言之，社会平等是并且永远只能是一种美好愿景，而社会分层却是眼面前的现实，一种无法消隐的事实。正是在此，才需要以政治正义补充之、平衡之，譬如，以公民资格的一体享有和应然平等，来中和与化解社会平等不足的困境。因而，诸如“平等”这样的核心诉求成为政治的核心理念，而以选举权和被选举权的“平等”这类法权安排表现之。而法权安排主要表现为实体的立法和程序的司法，分别担负着分配正义与矫正正义的重责，主要从形式和程序上有选择地落实社会正义和政治正义。反过来，若无社会和政治撑腰，法律多半担承不起如此重任。也就因此，法权安排遂以种种人为理性主导下的人工正义来转圜。如以“公民法律面前人人平等”来落实社会平等与政治平等，同时也就是在回避甚至掩盖全体公民在社会和政治层面上实际上的不平等。而就司法程序来看，对于两造权利的同等保护，是在抛弃了其经济能力、社会地位与政治资源之后的一种应然拟制，看似平等，也确乎平等，但实际上可能既不平等，也不公平，所以才会一方面坚守此一平等原则，另一方面，以法律援助等等体制性安排来缓解不平等的现实，而造就一种平等的法律意象，也就是公正的法律场景，而希求达成可欲的法律正义。从而，任何具体个案的判决，不管实际上公平与否，总是实在的，将“公平”即刻兑现的，换言之，必定宣示一定的实质正义内涵的。由此，就社会正义、政治正义与法律正义的内在关联来看，从分配正义而言，法权安排形成了实质正义递减，而程序正义递增的结果；就矫正正义来看，其结果却是实质正义递增，而且永远无法回避对于实质正义的即刻宣示。

正是在此语境下，这一“法律正义”不可能是别的，只能是“公平”，而且，是俗常意义上、常识理性通常所能理解和接受的公平。前文说“一般性地提供分配正义，特殊性地落实校正正义，普遍性地保护交换正义，具体性地祈求结果正义”，即已意味着法制安排所要达成的结果，其中特别是判决结论，不仅是一般的正义宣示，而且，往往只能是个案正义，紧系于具体案情及其特定社会历史语境。而之所以得以称为个案正义，如本文后面的论述将会展示的，正在于它们体现了当下的公平，首先，是平等的诉求和利益分配的可接受性。

毕竟，许多情况下，法律正义是化解“正义的冲突”的机制，而一说到正义，则自然正义、政治正义、法律正义与社会正义等等多重含义纷至沓来，并进而牵连出隐藏其后，作为宏大背景存在的法律治国、道德立国与自由立国的不同语境，翻转过来影响着对于法律正义的界定。因而，一般性地提供分配正义，特殊性地落实校正正义，普遍性地保护交换正义，具体性地祈求结果正义，是法律理性引导下的法律正义应当并且能够承担的基本职责，一以公平为鹄的。而是否公平，首先面对的便是常识理性的检验。

第二节常识理性

法律是一种常识性智慧

法律理性是法律的灵魂，一如正义是法律的生命。但是，理性却可能遮蔽常识，法律理性的推导结果反倒悖逆理性、违背正义，亦非危言耸听。看一看当今汉语法学中那些叠床架屋、玄玄乎乎的什么“诠释”、“论证”或者“解释”，想一想司法实践中“黄作珍收养案”一类的歪判，可知此言不虚。尤有甚者，经由司法来实现校正正义必须借助程序正义，体现为形式理性，但若没有实质正义和实质理性担当纠偏之责，也可能难以实现其自负的预期。

此间关键在于，法律理性的根本秉性不仅在于赋予法律以逻辑品质，而且在于保证公正的实现。倘若最终结果根本违背实质正义，那么，多半是程序理性和形式理性走火入魔，需予重新构思，以满足法律最终提供公义这一公共产品的公民期待，实现将公正落实于个案的制度预设。而无论法律理性还是社会公义，都不过是特定的世道人心的映像，也是对于特定的世道人心的法律回应。世道人心既形诸高头讲章，更多地还是体现为日常的恩恩怨怨，落实为对于洒扫应对的评判与期待，载述于过日子的家长里短。不管这“日常”或者“日子”是关乎社会组织的公共事务与公共领域，还是市民社会油盐柴米的私利与私域。这一切，才是法律和法学所要面对的真正场域。也就因此，一如“政治之道往往是些历史经验和简单常识，是审慎而宽容的世俗智慧，在此各种各样的神秘主义和教条主义都是害人的”，[⑥]

法律之道也即生存之道，同样以“审慎而宽容”的俗常理性打理人世纠纷，以“历史经验”甚至“简单常识”之实践智慧作为实现自己俗世功用的品格保障。

在不少当代社会，多元价值和多元文化共存于同一主权屋顶下，并容于同一个法律体系中，某些社会成员基于特殊的文化选择或者宗教选择而提出了满足其特定癖好的要求，其他社会成员或者社会主流应否予以同意或者接纳，常常构成严重的社会问题，并表现为法律问题。譬如，美籍犹太教徒在服役期间的工作场所可否佩带犹太便帽，或者，可否于安息日拒绝工作？法国的阿裔女生可否在公立学校配饰面纱，能否于上课时间离席祈祷？中国云南的傣家子弟可否因出家习俗而违背九年制义务教育规定？凡此种种，牵扯到公民身份建构的公共表达的合法性限度，关乎公民身份与民族、宗教选择的冲突，作为公民之自主性与作为教徒之归属感的满足之间的捍格。在此，为了解决问题，特别是经由司法的解决，正如耶尔•塔米尔所言，“在什么东西构成了适当的接纳标准的问题上，最好的指南似乎是常识。”[⑦]

职是之故，在立法和司法中认同常态、常规和常例，体贴常识、常理和常情，凡此均以“常识性智慧”一言以蔽之，即为一种理性的态度，也是理性本身。此种常识理性秉持实践品格，删繁就简，纲举目张，与法律人的职业思维两相配合，恰是法律所要求的健全心性，有助于缓解与中和法律理性的刚性刻板，防止理性对于“常识”的悖逆，实现法律的实质公正。例如，根据《德国民法典》第92条的规定，所谓“消费物”是指“以消费或让与为其基本用途之动产”，而某类物品的“基本用途”为何，“判断者得之于其社会经验”。[⑧]此“社会经验”者，一种“常识”也，或者说“常识”源自“经验”。毕竟，法律及其生命过程所能提供的最终公共产品是秩序，而秩序以公义为自身的必然性，也是包括法制在内的一切制度安排的道德底线。而法律说到底不就是大家过日子的法子吗！一种基于“立法”和“说法”的“活法”吗？！设身处地、能近比譬的思维方式，正如“史家追叙真人实事，每须遥体人情，悬想时势，设身局中，潜心腔内，忖之度之，以揣以摩”，[⑨]

而复原前人之思旅，重构前人之思虑，恰恰是一种以对于“常识”的认同而获致正义，克服法律不通人情这一乖谬现象的进路，也是下文将要说明的“揆诸历史”的基本命意所在。

四个例证

以“常识”以及道义考量救济法律理性的刚性，而获致法律与人情的和谐，达臻符合法律目的的最佳结果，在中西法制史上均不乏其例。所谓“翁壮叔大，瓜田李下，问清官大老爷该嫁不该嫁”的一问一答，戏剧性地展示了法律理性同时即为一种同情的态度，而法律最终不过是一种过日子的活法这一命题。近年的南京市雨花台区法院判决的“孙梅重婚案”，亦为适例。从学者的论述来看，王泽鉴先生对于物权行为无因性理论的批评，即以“常识”立论。王先生指出，“此项制度违背生活常情，例如现实买卖，一手交钱，一手交货，当事人认为仅有一个交易行为，但物权行为无因性之制度将此种交易割裂为一种债权行为，两个物权行为，与一般观念显有未符。”同理，王先生认为台湾最高法院1972年“台上字第200号”判决之所以不当，就在于该判决认为当事人之间存在法律关系，如契约关系，即无成立侵权行为之余地，从而否认被害人基于侵权行为而生之损害赔偿请求权。但问题在于

在医生手术疏忽致人于死之情形，判决认为死者父母不能依侵权行为之规定，主张第194条（侵权行为）之请求权，医生仅应负债务不履行责任。病人既死，人格已灭，自无从主张契约责任；死者之父母非契约当事人，当无请求权，似无人可向医生追究民事责任矣！如此，当事人间若有法律关系存在时，在履行义务之际，尽可致人于死，而不负民事责任，违背常理，至为显然。[⑩]

上述“一般观念”、“常理”等等，实即笔者此处所谓“常识”或者“常识性智慧”者也，表现了基于生活经验的行为准据意义，也就是关于正义或者公道的俗常表述，而构成法律理性的对应之物，恰可彰显和纠正后者的偏失。

其实，关注法律之为一种俗常智慧，而强调其实践理性的学思，同样是——如果不说更是的话——普通法的绵绵传统。某种意义上可以说，普通法是典型的基于俗常经验、打理人生的审慎理性，而成为照拂日常、规范日常的过日子的有效法子。有效在于“权宜”，即依据常识，在“冲突着的正义”之间善予调解的工夫和功夫。实际上，早在两百来年前，当年的法曹对此既有评议。在针对霍布斯关于法律的著名“对话”所作的评论中，17世纪的英国大法官黑尔爵士曾经出语精辟：

长期的经验能使人充分地发现法律的便利与不便之处，因而，只有最明智的人才可能第一个认识到……法律……乃是长期的、不断重复的经验的产物，它尽管经常被人称为蠢行之集大成，但实际上它是人类最为明智的权宜办法，它会发现那些缺陷，并提供人的理智所不能即刻预见并予以迅速补救的东西。[11]

此种学思和传统，在整个英语法律世界其实一脉相承。一个著名的案例是美国19世纪的Britton v. Yurner 一案。[12] 在本案中，原告同意接受120美元的年薪为被告工作，但却于9个月又18天之后自愿放弃这一工作。鉴于原告并非“故意而有预谋地”违约，最后陪审团判决给予原告95美元的“合理数额”的补偿。被告没有在此讼案中就因为原告的违约造成的损失一并提出诉求，将另案提起。法庭认为此种分解方案有助于增进合约双方的和谐，判认：

社会的一般观念是，受雇的工人应当有权获得其事实上已经履行的服务的报酬，尽管他没有继续完成合同项下的全部工作，这样的合同必须被设想为基于前述的理解而签订的，除非有相反的明示条款。……这条规则，通过要求雇主就他真实得到的服务支付报酬，而雇主则回应因没有彻底完成整个合同所造成的损失，将不会诱惑前者在服务即将届期之际，为避免支付酬金而用恶劣的手段将雇工赶走；也不会纵使后者在约定的时间之前，就以不充分的理由撒手不干了。

常识即善

进而言之，如果说上述论者有关物权行为无因性理论的论述和黑尔爵士的夫子自道，陈述的是法律的常识理性这一秉性，而此一秉性源自生活的“经验”教导的妥协要义的话，那么，Britton

v. Yurner 一案的判决理据意欲说明的，就是对于“常识”的认同不仅可能是一种话语策略和论述技巧，而且事关政治正义性，牵连到法的正当性，进而成为一种关于法之善恶的道德考量了。换言之，由此推陈，事关法律正义的常识即善，符合常识、满足常识就是在彰显善、实现善，法律和司法由此获得自己的价值准据，并从此奠立自己的正当性。

对此，吴经熊先生在讲解“正义与善的关系”时的一段论述，平易而精辟地道出了其利害关系：

像我国古代的法学家商鞅及韩非之徒，皆认国家权力为法律的独一无二的渊源，绝对不承认在制定法律以外，还有所谓自然法的，因此把仁义、道德、诗书、礼乐等认为危害公共秩序。这样偏激的主张，结果不但不道德，而且落于刻薄寡恩、作法自毙的终局。他们的主张，是违反天理，不近人情的。所以虽然能致富强于一时，结果还是一发如雷，一败如灰。所谓“法家”实在是真正法治的罪人。[13]

如果从社会公义立论，则“一败如灰”的原因在于违逆公义，而公义的判准在人心中。心者，天理人情的处所也。因此，不妨说包括立法和司法在内的一切制度安排及其运作，最终是否满足关于正义的公众期待，不必完全屈从于常识，但却最好能够符合“常识”，也是一种常识。进而言之，当法律理性与基于世道人心并且表达了天理人情的“常识”发生冲突之时，需要修正的不是自生性的“常识”，而是作为人为理性的法律理性。否则，规则及其适用引发的是不公不义的大众反响，恰恰违背了下文所说的法律的最高宗旨，也是对于法律理性的背叛。毕竟，法律理性的根本精神内核，也是法律的生命所系，同时就是人文精神所要追求的最高价值。

整体而言，刻下中国法律及其程序尚未充盈现代法律理性，法律理性亦未完全体现为法律人的职业心性。缺乏现代法律理性精神及其背后的人文关怀，是导致中国的法律体系未能实现立法者预期的重要原因，也是刻下整个中国法律教育的弊病所在。作为一种职业理性，法律理性不仅形诸实体和程序，而且落实为法律人的身心，蔚然成为法律及其从业者的体质和心性，一种整体性的职业氛围和从业风范。中国达臻这一境界还有相当长的道路，有待跋涉前行。另一方面，基于刻板心智而将法律理性等同于纯粹的技术性或者工具性，罔顾理性本身即为一种同情的态度，是将冷峻与同情揉为一体的产物，导致立法和司法背离常识、常理和常情的情形，也时有发生，同样不利于实现公义。[14]

因此，从实现社会公义，也仅仅是从实现社会公义着眼，则法律之符合“常识性智慧”，法律理性的推导最终不能有违人世的常识、常理和常情，实为一种可操作性的理据，一种妥协性的藉口和接口，也是法律的实践理性品格本身的自然必然性。经此缝缀，将附着于移植而来的法律之中的法律理性与更多体现为本土的“常识”有机结合，假以时日，逐渐砥砺，可能是构建正义的中国语境的必由之路。而何为“本土的常识”及其对于当下法律正义观念的影响，则牵扯到其生发和生活的历史语境，需要引入法律的历史之维。

第三节历史理性

四位法学家的省思

“假以时日，逐渐砥砺”，正说明了历史的存在和历史认识的重要性。其实，将正义的衡估和评判置于历史情境，是至少自萨维尼以来一以贯之的法学传统，也是自天理、人情和国法三位一体的连贯之中寻索意义的传统中国法的一贯“义理结构”。“三尺之法安在哉？前朝所作著为律，后朝所述著为令”，萧何的话掷地有声，陈述的不仅是法律的连续性及其道统脉络，而且意味着法的意蕴亦尽在历史之中矣，更何他求。[15]就西方法学历史主义谱系来看，不说维科、孟德斯鸠和梅因诸翁的理论，也不提柏克的历史主义政治哲学对于权利的论证，单就萨维尼而言，其所申述的法的历史性，即已将价值衡估的历史要求，昭彰于世。

在萨维尼的历史法学体系中，法律与特定国族的深厚关联及其历史脉络构成了法律的“政治因素”。对此之深具眼光，是称职的法律从业者必得具备的素养，也是获得良善之法的前提。此种视角即“历史感”，不仅是方法，也是态度，而适成法学家的身心体质。[16]作为历史法学派的北美知音，除开著名法学家詹姆斯•C•卡特教授，[17]

两位大法官卡多佐和霍姆斯，均对法律正义与历史因素的深切关联深具同情。卡翁了然于“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来”，[18]乃喟然叹曰:

所有这些法律的名目都只有在历史之光的照耀下才能理解，它们都是从历史中获得促进力且必定会影响它们此后的发展。……因此，为了真正合乎逻辑，它们的发展就一定要充分注意到它们的起源。[19]

正是因为这一层逻辑关系，如前所述，在卡翁“四维一体”的法律方法中，“历史方法”成为一种重要的方法，构成了法律人发现法律并评判其公正与否的必不可少的向度。

而在霍姆斯心中，理性地研究法律，很大程度上，就是在研究历史，历史因而必然要成为法律研究的一部分，历史的视角成为审视法律的重要维度。因为历史不仅向我们描绘出一切规则的发生论图景，而且，它是对于法律进行严格的价值审视的既定的语境。毕竟，“法律是吾人道德生活之见证与外部形态，其历史实即人类的道德演进史。”[20]

进而言之，说到底法律是一种人世规则，而人性天生好信却又好疑，因而，对于法律的合理怀疑恰恰启人心智，也是一种理性的态度。而这一切，都必需循沿历史的轨迹辗转前行。也只有在历史的轨迹中摸索向前，始望探明其真切语境。[21]

如果说上述三位职业法学家的论述只是一般性地从法律与历史的关联中来说明法律发现和裁判的方法，说明历史维度之于正义考量的重要性的话，那么，当代自由主义思想家诺祁克在《无政府、国家和乌托邦》一书中提出的放任自由主义核心概念“资格理论”（entitlement

theory），如其夫子自道，实即一种历史主义的分配正义原则，而将公正问题直接诉诸历史向度。这一原则将对于正义的评判置于特定的历史情境，在时间的纵深鸟瞰中，而非仅仅“当下时刻”（current

timeslice）来衡估正义，作出公正与否的评断。相对于将正义分配所涉及到的复杂情境消隐，径直化约为某一种标准或者理据，如贡献多寡、才能高低或者需要与否等等，这种历史主义的“资格理论”恰恰是一种较为开放的“非模式化”（un-pattered

distribution）分配原则。换言之，该种理论充分认可人类行为的自主性，尊重由此所形成的人类情境、状态或者秩序，作为哈耶克意义上的“长成的秩序”（grown

order），乃是自然而均衡的，也就是具有一定合理性的；承认其存在及其理据，发掘其合理性并赋予公正以历史性的而非当下情境性的解说，才能真正求得正义。[22]

对于法律的“人文动机”的复原

对于上述四位具有代表性的西方学者相关论述的简要引证，意在展示法律理性深蕴于特定“历史”，而“历史眼光”不仅旨在探寻法律理性，更是对于法律理性的救济，其所表达的最为深层的寄托还是如何实现公平正义这一价值追求。在此，可以看到，将法律理性置于历史语境而通达价值之境，最后赋予特定规则或者裁判以价值评判，此一曲折心路彰显的是法律的合法性在于道德性这一根本问题。从而，从历史语境进入道德省思，由反思历史而诉诸道德关切，成为拷问正义的中国语境的必然内容。也就因此，如同常识即善，在此不妨说，历史即善。

反过来，也是更为重要的是，对于法律的历史研究成为对于特定地域的正义观念的“复原”和“省思”，藉由“正义观念”这一纽结，道德的时空经纬为法律而展开；民族的道德价值和法律规则对于这一价值的奉违，于今人对于当下“冲突着的正义”的省思过程中，尽情提示其经验和教训。我们知道，任何规则都是历史的产物，演化的结果，时间的恩赐。因此，正如所有的法律都是特定地域的人世生活方式，所有的法律亦即某一具体时空的法律，属于时间的某一片断，否则没有意义。在历史语境中考察规则，寻找和发现原则，不仅是对于理性的极度扩张而导致悖情逆理险境的有效阻遏，而且恰恰是理性本身具有力量，即理性具有自我反思能力的展现。现实生活中，一个法律原理原则常常具有将自身扩张到极限的倾向，导向荒谬。[23]而正是在这里，该原理原则“本身的历史限度会限定其自身。”此中情形，正如“精言一克胜过废话一顿”，亦即所谓“一页历史抵得上一卷逻辑”。这一页历史不是别的，乃是特定地域的民族生活及其道德教训。

追问一项规则或者法律的历史，亦即对于其为何如此、怎样如此等等“人文动机”的复原，其中即包括对于彼时彼地的价值理念的重温，而人们对于诸如公正的价值选择恰恰是以时间作为筛选机制而渐臻佳境的。因为在历史研究中，正如柯林武德所言，史家必须重演往事于己心中，他不仅是在重演过去的思想，而且是在他自己的知识结构之中重演它们，因而其之重演，亦即批判，并且由此形成了史家自己对于它们的价值判断。[24]此种情形，也就是史家W.

B. Gallie 所说的，“知所从来，始明今日之处境”，“历史知识有助于决定如何行动，以便择善舍恶”。[25]因此，经由法制安排实现正义，常常不免需要回到规则的源头，以对于其历史语境的复原和重温，考究其法权安排的正义取向，从而“择善舍恶”。也只有在具体历史语境中，才能评价其正义取向，而为当下裁判确定取舍的价值标准。正如黑格尔所言，特定国族的精神在时间中的演进即历史，其将法的理念现实化，建构了自身的自然必然性，而构成了法和法律的合法性基础。[26]由此，对于规则的时间向度的考察遂与对于规则的空间定位合而为一，而所谓的“正义”，是而且总是只有在特定时空中才能获得衡估。哈贝马斯说，“法律一旦深入到了伦理－政治问题，也就触及到了生活方式的一体化问题，因为个人就是用它们来塑造自己的生活的。”[27]可谓得其三味。

所以，价值追问常常会导向历史追问，或者与历史追问重合，或者借助历史追问。因此，从道德之维追寻正义，必须置于该道德所以产生并赖以发挥作用的历史－文化传统，在此传统语境中赋予道德追问以自我理解。所以，当年美国从“隔离即平等”转为“隔离即不平等”，正如当代中国“民工”以跳楼自杀方式讨薪，从被视为“扰乱社会治安”到被视为无奈的维权方式，而获得正式制度的同情，再到被定性为“不当”甚至“非法”方式而遭到正式制度的否定，反映的是社会历史语境的变迁所导致的评价标准的转移烙于实在之法的时刻印记。——深刻的时代道德印记，也就是柯林武德所谓的往日的“思想”。追寻这一印记，发现其源流，才能明了基于这一时间长河之中的规范背后的含义，在“冲突着的正义”之间慎于抉取，进而做出有关正义的道德判断。

法律正义需要自己的历史之维

对于刻下的中国来说，一切现代法制安排悉自舶来，百年移植的新传统及其在故土的老传统，均为“历史”维度的对象。就前者而言，如同笔者在论述法律的世俗化和神圣化时指出的，它决定了中国的现代法制先天缺乏历史之维以为根本，而需要在新的环境中随着生活本身的渐次演化，逐步养植自己的历史语境。而就后者来看，新传统中包含的竭力调和中西法意和法制的经历，包括海峡两岸三地的实践，一定程度上正为弥补这一缺陷的努力，而为移植的规则提供了历史语境。借用“概念所教导的也必然就是历史所呈示的”这句黑格尔名言，不妨说“历史是思想所把握的现实，而恰恰存在于概念之中”。因此，将规则及其解释与新传统相连，不仅是对于规则的正义理念的现实化，而且将合法性植于时间性，使正义理念深植于中国历史土壤，而获得中国社会和文化意义上的精审阐释。

实际上，就学理层面而言，1970年代末期以还，至少到1990年代中后期，指导立法和司法以及法律正义的压倒性学思依然是缺乏文化自觉、国族关怀和本土意识的简单法制主义，一种以直线进步历史观为方法的西方中心论和现代化论的混合产物。这一进路的基本特征表现为使用启蒙话语表达简单的自由主义诉求，借助人为理性建构法制大厦，诉诸“与国际接轨”这一极富煽惑性却又极端模糊不清的口号，而懵懂于或者回避了中国这一方水土的复杂性，或者说另有一种“现代性”存焉这一更为艰巨而持久的探索过程。藉由将一切异见摈斥为“保守”或者“落后”，这一脉学思希求于现实层面的凯歌高奏中来罗织自己的知识合法性。因此，凡此学思诉诸直接而快捷的改革措置，一厢情愿于速胜以毕竟其功，却回避了社会利益本身的复杂性，也无虑于速胜的后遗症，如果说“速胜”不是镜花水月、海市蜃楼的话。关于司法改革的讨论中，甚至出现了希望中国的法官，哪怕是偏远地区基层法院法官配饰假发以获得“司法权威”这一天真而认真的思路，[28]而且一度甚嚣尘上，正为此种进路的生动反映，暴露出认真的鼓噪者在知识和价值上的双重贫瘠，正如其中有人日后又为“三个至上”摇旗呐喊，宣告其道义破产一样。

但是，诸如“秋菊打官司”所追求的正义现象，是这一进路不愿正视，也无法解释的。而实际的立法和司法，却必须面对并且解决这些真实的生活难题，给予现实生活中的正义诉求以切实的接应。正是在此情形下，对于如何将现代法制赋予自己的文化形式的反思，反映的不仅是法制的历史之维阙如而形诸现实层面的尴尬，特别是追求法律正义而法制安排不敷时需的困境，而且，表明此一反思自九十年代中期以还，开始自课堂和书本走向现实场域。其间，特别是经由若干起富于争议的典型案件的全民性关注，自由主义理念及其中国文化形式的讨论形诸具体载体，影响及于立法和司法。例如，对于矿难原因、赔偿额度、背后隐藏的产权关系和权钱交易、矿工的自治形式及其产业工人化和户籍制度改革等等，对于“同命不同价”的畸异价值观的公共性反思，对于农民工“白条”形成原因的关注和废除收容遣送制度，对于自生自发的各种社会自治组织的生存与活动权利的呼求，以及扩大政治参予空间的要求，导致立法和司法层面更多地吸纳了关于人的尊严、自由、幸福和发展的考量。宪法写入保障人权条款，无论如何，也是自由主义理念在字纸层面的胜利。而关于“二奶继承案”、“黄作珍收养案”、“孙梅重婚案”的讨论，对于交警以人为本、“温情执法”的实例于网络论坛之广泛认可，从而影响广被，则又将仁爱、诚信、温情和敬意等深蕴于中国历史的俗世人情连通于超验道德诉求，进而辗转为法的规则和执法行为的道义担当，予常识、常理和常情的正面互动中，丰富了自由主义法制诉求的文化内涵。

也就因此，重申法制安排的历史维度，其实是在赋予它以中国文化形式，于“现代法制”和“中国意义”的两相沟通中，增益中国法制的文化合法性，也就是在建设中国法制的政治正当性。而无论是法制的文化合法性还是政治正当性，不仅是权衡法律正义的意义背景，更是法律正义得以实现的制度条件。一方面，法制或者法治之为一种现代秩序安排，以对于自由主义诉求的承载，将个体人权的保障，公民对于自由和幸福的追求奉为圭臬，作为自身合法性的基础，决定了对于法律正义的考量不可能脱离这一基本语境。另一方面，则需在实践砥砺中将自由主义理念赋予自己的文化形式，以对于民族文化价值的忠诚和国族利益的维护，作为个体自由、幸福和发展的实践与实现形式，而使得法律正义必定呈现为一种中国社会的公道载体。正是在此，秉持俗常理性和实践智慧，听从常识、常理和常情，也就是梁漱溟先生所说的“老理儿”的召唤，与藉由人为理性以建构法治的努力善予妥协调和，可能是一条理述出中国式法制与法意，从而形成法律文明秩序下新型政道和治道的一条可欲的途径，也是自历史之维形式法律正义的必由之途。就此而言，如何将基于个体主义和普遍主义的现代法治安排，与发挥中国式的社会自我调节能力的培植有机协调起来，已然成为刻下中国法制面临的一大课题，而恰恰构成了未来努力的方向。

正如本文最后一节所述，政治合法性需要自己的文化基础，法制的功效性追求恰恰以超验性价值获得满足为自身实现的必要前提。如果此说不虚，则此中国式努力以调和二者的实践，已经并且可能继续展现其生命力。也正是在此，在可见的未来，它也势必构成中国法制继续努力的方向，并导向自己的道德思考。

第四节道德理性

“道德使法律成为可能”

的确，法律的深厚基础在于担承着道德承诺，将合法性蕴藏于道德性，以道德性作为合法性的基础。具有道德性的合法性，才是一种正当性。任何明智的立法者不仅会积极利用一切道德资源以充实法律的正当内涵，而且会竭力避免立法与既定道德的正面冲突，从而将法律实施的边际成本减少到最低限度。正是在此意义上，如富勒所言，“道德使法律成为可能”。我们自己的日常经验感受也表明，“缺德”之所以会构成最为严厉的谴责，而且极易引发大众心理共鸣，并可能迅即转化为一种不言而喻的全民共识，正在于它在大众情感上宣判了法律的道德死刑，从而也就等于宣布其在功效上沦为死法。而一种在道德上遭到放逐的法律，意味着从此丧失了存在根据，也是没有任何实效的。反过来，其无效状态等于是在明白承认自己遭受着道德诅咒，转而丧失了法律的生命力。

因此，没有道德基础的法律不仅是危殆之法，而且可能招致不法。此不独所谓“伦理文明秩序”状态下的情形，实际上，即便是在现代社会，人们对于法律的自觉奉守也并非源于或者说首先并非出自对于法律的畏惧，毋宁，源自对于法律规范的正当性，包括其合道德性，而且首先是合道德性的诚心服膺，甚至于一种内在敬畏。很多时候，不是法律规范，倒是习俗、礼仪和道德规范构成了人们自然遵奉的首要行为规范，成为指导自己行为，需要主体审慎考量的第一规范因素。[29]

而这恰恰是平常而正常的。否则，人世完全沦为法律的殖民地，人性完全消融于合规则性，此于理想的人间秩序而言，绝非为福。[30]

因此，追究经由法律的正义，必然要求诉诸道德考问，逼迫法律兑现自己的道德承诺。换言之，即是要求法律对于社会公正的界定和落实体现善，符合善，为着善，而不只是一种政治安排，也不能只是一种法律实证主义的纯粹之物，或者罗尔斯式“无知之幕”背后个体的理性选择。而最大的善，也是法律自身的必然性，便是公平正义。没有什么比公正本身更能彰显法律的道义性，而赋予法律以正当性了。反过来说，判断一项立法或者判决是否公平，具有正当性，同样需要考量其是否满足了道德要求，至少是不违背道德要求。进而，对于一项立法或者判决的否定，其悖离甚至伤害了人们的道德情感，足以构成一条重要理据。

实际上，凡此构成了法律的德性之维。[31]无论是法律的实质理性还是程序理性，一切制度性安排和技术性设置通达的最终目标，正是此一价值境界。而法律的逻辑理性、实践理性和历史理性之所以能够圆融无碍，实以不排除甚至极为尊重价值理性为前提的。这样说似乎不免循环论证的嫌疑，但是，凡此因素本身错综纠结，情形所在，不得不然。而且，在个体权益和社会福祉之间善予措置，从而最大限度地实现正义的分配与校正，其实就是善，一种经由法制安排而获得的利益衡平与良心的契合。否则，则法律成为不法。正是在此，以剖析法律的“道德性”名世的富勒教授的著名命题“道德使法律成为可能”，最为恰切地表述了这一主题，虽然此“道德”非彼“道德”。[32]

也就因此，同样是在法律的实践品格语境立论，法律理性兑现道德承诺过程中不可回避的一个问题就是：其所凭借的是什么道德？是真道德还是假道德？抑或“吃人的”恶德？或者，披着道德羊皮的其他什么东西，譬如道德“这顶帽子”？作出如此判断的根据又是什么？倘若兑现道德承诺的努力其实是在为伪道德张本，从而变成对于道德的背叛，结果不仅反倒远离善，而且将法律置于不法这一质问的危殆境地，则一切适得其反。特别是道德与否及其境界不等于简单的票决，民主在此并无用武之地，因而对于道德的判断和取舍可能会出现少数甚至个体对于多数的对立。而且，在此价值多元时代，尤其是在中国百年社会－文化转型的滚滚时代洪流中，有无可能存在一种道德共识，而为致善之伦理认识论基础等等，更是任何对于此一课题的论述所不可回避者。最后这一问题，下述“寻求理性共识”部分还将详论，这里仅就前面提出的诸种可能性质问，提出两种解决进路。

伦理不是乡愿

首先，在人类的基本伦理与“乡愿”之间做出恰当区分，是彰显真正的德性的必需理论作业。就最为广泛而一般的意义而言，法理不过是另一种伦理，法律即为道义。立法者和法官必须听从人类基本伦理的召唤，同时担当道德和伦理的守护人，而且是谨小慎微、审慎严谨的守护人。法理与伦理的勾连是如此的紧密，法意与道义甚至是一体之两面，导致世之论者，如黑格尔的法律类型学，便将伦理奉为法之上位，为世俗之法立法。儒家传统的理路更是出礼入刑，奉守德主刑辅，所谓德礼为刑罚之本，刑罚为德礼之用。但是，无论是基于黑格尔氏还是其他任何学理，对于人类基本伦理及其德目的肯认，不等于将法律与伦理混为一谈，更不意味着向“乡愿”屈服，特别是不等于一概认同多数人的“意见”，或者简单径以“公众意见”为意见。“乡愿”之见看似有理，据礼秉德，堂而皇之，而实则流俗，出自私心，据于冥陋，恰恰是对于人类真正德性的遮蔽，所以夫子痛叱为“德之贼也”。古往今来，一切追求善德的法律和立法对于社会公义的诠释过程中，所要排拒的最大负面因素不是恶德，因为“恶”焰昭彰，不难预防，而是貌似道德之乡愿也。

这样说来，与前文主张“回归常识”似乎自相矛盾。因为乡愿之见常常在一定程度上反映了一种活法，本身可能也是一种“地方性知识”，而“回归常识”非他，恰恰经常包括通过对于这些“地方性”和“原生性”生活样态的指归，来求得生活的道理和情理。不过，即便如此，我们不应忘记的是，主张“回归常识”正是指向立基于此种生活样态的人类的基本情感和德性，诉诸关于人事和人世的平和、通融而合情合理的生活态度，特别是同情心和怜悯，而非归于冥陋与流俗，亦非对于民粹主义诉求的直接而简单的回应。固然，与司法作为一种精英的运作相比，立法需要倾听多数人的意见，民主化是保障获得分配正义的绝对前提。因为法律不规定不可能之事是法律之治的前提，也是法律之为善端的自我克制，实即精英理性对于生活本身应有的谦卑。正如宗教信仰以自省、起信和发愿为前提，排拒外力强迫，也是任何外力无法达成的。但是，无论立法还是司法，说到底，“法律的最大正当性，乃在于其与人类最为深沉之天性契合无间。”[33]而究竟孰为“最为深沉之天性”，亦即什么是人类的基本情感和德性，什么样的生活得为理想而惬意的人间秩序等等，在此，立法者和法官不能放弃自己的判断，而且有时候是最终判断的职责。这就如皈依一种信仰是基于自己的选择，而非他人的指定，最终还得依赖于一己的自由裁断。某些时候，立法者和法官的选择可能是与一时一地的大多数人的意见甚至情感截然相左的判断。也就因此，对于“多数人”意见的听从，常常是指立法者和法官基于自己的法律理性和良知良能，独立判断，以最大限度地忠实反映人们的正义感受和道德向往，最大可能地依从特定情境下的居民对于真正惬意而理想的人世生活的依恋。法律之为一种精英治理与民主之为一种大众参予，其差别在此，其相反相成，亦且在此。

尤有甚者，从应然立论，在现代民主政体的社会条件之下，司法作为一种典型的精英事业，是少数能够抗衡大众民主和广场效应的体制。就形成相对均衡的正义的筛选机制和评判机制而言，现代司法是一种最有希望达臻公正结果的制度安排。也就因此，越是宪政民主政体，其司法反倒越是成为“冥暗厅堂”里的专业精英的事业，以与社会大众的相对隔绝，保障其避免屈服于流俗之见。否则，不仅意味着法律理性放弃了独立思考和最终判断的权责，而且表明社会中冷静与超脱一维阙如。而一切历史，特别是近代西方英美一系的民主治理经历告诉我们，任何社会的健全成长，任何健全而惬意的人间秩序，恰恰不能缺少了这一“冷静与超脱”之维。犹譬科学、规范和艺术，各有其域，缺一不可；各尽其性，相反而相成；各秉其能，执异而互补。从而，它们像空气、阳光和水一样，支撑起健全人世生活的灿烂天空。其间的分际，贵在维持相应的均衡，持取中正，允执太和。任何一维独大、丧失或者过于弱化，都意味着整体的崩解，其于人世生活，皆非为福，恰相为害。[34]

社会态度不是社会价值

其次，需要区分社会价值与社会态度。[35]“价值”或者“社会价值”表达的是一种道德共识，超越于具体的客体、行为与情境，倾向于提供更为一般的标准，指向更为终极性的目标，因而可能更为接近道德真理，也具有更为恒久的生命力。“态度”或者“社会态度”则不然，多半是基于特殊客体、具体行为和既定情境的判断。对于同一件事情，譬如对于堕胎、器官移植或者同性恋，人们态度迥异，赞成与反对两方势如水火，而极为吊诡的是，双方据以形成针锋相对态度的内在价值则一，即对于人的生命尊严、健康、爱和选择自由的尊重。所以，这也说明，态度常常因人而异，千变万化，所谓“天地长久，风俗无恒”，景纬无异，而海田可变。但是，价值却相对稳定而恒久，数量亦且有限，不可能出现如同态度一般繁多的价值。[36]特别是所谓的基本价值，反映了普遍的道德共识和道德真理，作为人世生活的经纬，多半是相谕共守的数量有限的道德底线，在漫漫时间长河中历经淘洗后相沿不废，为人世生活所必需，也是护守人间秩序的基本结构。其间的情形，正如弥尔顿•罗京所言：

某人所奉守的价值之多，一如其所获知之有关行为和存在的终极状态之可欲的模式，而其态度之多，一如其直接或间接遭逢之特定客体与情形之数。因此，可以想见，价值的数量仅以打计，而态度的数量则以数千计。[37]

以西方废奴运动和妇女解放为例，十九世纪中叶以还，美、英两国法院相继宣布奴隶制度非法，同时，随着经济上的自立和社会自由的扩大，妇女在法律上对于男性依附关系也逐步解除，社会活动与政治参予机会空前扩大。凡此道德转型和社会进步奠基于“不歧视原则”，而后者的正当性深植于“对于人类自由和平等的尊重”这一根本价值，而超越了关于奴隶制、性别关系、家庭角色的纷纭歧异的社会态度。换言之，无论基于何种具体理由而有反对抑或赞成的差别，它们在“自由”和“平等”这一近世人类的根本价值面前，也是法律理性所要皈依的深层道德情感面前，总是站不住脚的。

又如，1992年澳大利亚联邦最高法院关于“玛伯诉昆士兰州”（Mabo v. The State of Queensland）一案的判决，一举推翻了普通法上传统的“无主土地”理论。这份著名的判决所肯认的基本价值，也是该案判决的基本理据之一就是“不歧视原则”，奉行的是一种不分种族、肤色和文化类型的人人平等的道德理想，而以种族和解、社会团结作为自己的社会愿景。而这一点，被认为是普通法的基本价值，也是现代社会的最高德目。[38]正是依此理据，即运用潜藏于“平等对待”这种价值之下的“根本之真理”（fundamental

truth）向流俗的态度的挑战，法官始得正视西方殖民者与澳洲原住民的真实历史，赋予法律理性以道德勇气，而使整个判决正当化。其间，法官作为社会精英，秉持社会价值而非社会态度，据理裁判，其所受到的社会和道义压力，可想而知。

说远一点，中国传统治史，推重秉笔直书，虽为悬鹄，但南董之士，确乎代不乏人。他们善善而恶恶，即如刘勰《文心雕龙•史传》所谓，“腾褒裁贬，万古魂动”。转借此意，凡疑难案件，特别是触及敏感道德价值的案件，德沃金氏所谓hard

case，法官秉持法律理性，据法原情，独立下判，何尝不是“腾褒裁贬”，而“万人魂动”呢！则法官之担受道义压力，正是其职责所系。也恰恰是独立司法所展现的这种鲜明褒贬，为社会本身的价值选择，赋予了如何处理不可通约的价值的榜样，而为多元社会之多元安排与道德共识之并存不悖，提供了法律解说。

由此，虽然一切判决所立基并实现的均为个案正义，但是，其赖以做出判决的正义理据，不仅包括个案情境，如人们的态度、具体的利益衡量、当下的政策取向等等，而且，更是以基本价值为凭，对于个案情境的裁处，表彰的是一般的人类情感和深层的价值诉求，而非对于“乡愿”或者某种具体“态度”的屈服，更不是仅仅在对特定利益做出法律回应。正是在此，才会产生透过“民意”寻找价值，而且是最为基本的人类价值，将判决奠立于法律正义基础之上并且实现法律正义的必要性。从而，引导出慎重对待“民意”、“社会舆论”或者“公共舆论”，是良法良判的必要前提这一结论。

民意与公共舆论

的确，作为一种大众感受和集体心理，“民意”本身十分复杂，既可能含有某种道德评判与公众期待，反映了人心中深沉的道德理想，表述着人类的基本情感诉求，也可能不过流俗之见，乡愿而已。[39]社会舆论，包括刻下以“网议”形式出现的社会舆论，作为民意的表达，情形则更为复杂，需要运用审慎理性，细予分辨和对待。尤其是在现时代条件下，大众传媒及其背后的强势利益对于知情权的垄断，一定程度上消解了舆论的正面意义，可能不仅反映了而且同时塑造着社会舆论，甚至裹胁、操控民意，而使得民意或者社会舆论影响立法与司法的过程更为错综复杂。当然，这在不同国度或者社会中的表现并不一致，难能一概而论。比如有些国家舆论表达不足，其所面临的问题是如何实现充分的表达自由，以自由的表达支撑起公共领域，建构公共理性，达成理性共识。但是，无论是在哪一种情形下，一方面，法律不可能不考虑“民意”和“社会舆论”，另一方面，法律理性的冷峻和自主个性本身，均要求法律不能轻易向它们低头屈服，尤其是不能屈服于民粹主义的情绪性诉求。正是这一点，使得法律与法律理性区别于行政和政治。之所以说法律程序是实现正义的最后手段，法律成为护卫正义的最后堤坝，其因在此。

黑格尔关于“公共舆论”的一段论述，笔者以为有助于说明这一命题。在《法哲学原理》的国家理论部分，黑格尔对此论题的阐述理性而直率，庄重却机智。黑氏首先承认，“公共舆论”是一种巨大的力量，是“人民表达他们意志和意见的无机方式”。也正因如此，公共舆论中既可能包含着现实界的真正需要和正确趋向，永恒的实体性的正义原则，以及整个国家制度、立法和国家普遍情形的真实内容与结果，而且这一切都采取了“常识”的表达形式，也可能夹杂着无知和曲解，错误的认识、判断和“乡愿”一并泥沙俱下，而构成所谓“真理和无穷错误直接混杂在一起”的复杂情势。职是之故，黑氏主张对于公共舆论既要重视，又无需太当回事，甚至要“藐视它”。否则，“决做不出伟大的事业来”。换言之，“伟大的事业”常常意味着冲决网罗，开天辟地，是精神在地上的行进，岂能为“舆论”所困，何得受制于乡曲。[40]不过，必须指出的是，毕竟，公共舆论是基于言论自由这一现代社会准则而来的对于自己主观性的满足形式，而个人所享有的“形式的主观自由”就在于对普遍事务具有自己的特有的判断、意见和建议，并予以公开表达。因此，重视其具体表达中内涵的，可能是隐约而模糊地呈现的“本质基础”，抛却其“具体意识和具体表达”，才是一种理性的选择。——这才是真正“伟大的事业”。在此，关键在于不能为公共舆论所裹胁，而要藉由理性之良知良能，发掘其真理，剔除其谬误。为此，黑格尔呼喊一位“时代的伟大人物”的出现，这位“伟大人物”藉由良知良能，道出时代的意志，将它晓谕于时代并使之成为现实。

在此，抛开表达机制是否充足和健全，对于“民意”的倾向性感知等等因素，不妨说立法者和法官将纷纭舆论中含有的“价值”和“态度”因素恰予分际，也就是对于“真理”和“错误”的筛选，用黑氏的表达来说，将“内在的真理进入意识并表现为一般命题而达到观念”，为时代立言，即成为“伟大的人物”。[41]

其实，至少在普通法传统中，大法官们对此是颇为自负的。曾任澳大利亚最高法院首席大法官的安东尼•梅森爵士，即不止一次表达过此种担当和情怀。在题为“联邦制国家宪法法院的地位与作用”的演讲中，大法官慨言：

不幸的是，不单宪法，对于任何制度的解释都不可能脱离价值。在法官虑及法的价值时，他们即应知悉和接受社会的价值而非仅止个人的价值。但现在的危险是“严格而彻底的法制主义”遮蔽了尚未展现和定位的社会价值。……当法官失于讨论影响其判决的潜含着的价值时则很难争辩这些价值之正当与否。业已意识到这些原本潜含着的价值的法官，因而常常根据服从先例原则适用前例，那些潜含着的价值遂在新的判决中出现──即便经此作业，社会价值可能已然改头换面了。[42]

换言之，法律和司法不是别的，正是在共和政体的民主体制下，担当此“伟大时代”的喉舌，为时代立法。一如君主之为国家的人格化，“法官”们不过是“伟大人物”的具体人格担当者而已。除此之外，如同下文所论，诉诸立法宗旨和法的终极目的，深究人生的终极意义及其形诸法意的表达和对于法律的要求，是法官秉持法律理性的强有力逻辑工具和最为深层的人文资源，也是法律理性赋予立法者的自卫屏障，从而成为“论证”和“推导”法律正义的基本概念工具。而法律从业者的高妙之处恰恰在于，以专业化的运思和制度安排来实现其价值关怀与人文理想，最终实现法律正义。正如布罗思韦特教授所言，一种表诸投票箱而奠立于行政、立法与司法分立运作基础之上的共和体制，在确保民主的同时，确立了独立而非选举产生的司法体系，当公共舆论威胁到法治与社会价值时（法治本身即为一种社会价值），法官由此得以挺直脊梁地强力抵抗。而且，民主的深度仰赖于此一运作的质量，换言之，仰赖于它对于参与和投入的开放性，对于多元与冲突的纷杂理念的容忍与包涵程度，并仰赖于民主运作中对于如何基于由全体人民所分享的价值而解决冲突的解释的水准。

职是之故，在民主共和法权安排下，在描述与规范交集的意义上，议会的法律、人民的价值和法官的推理，各有分际，而均受惠于公民社会的各项有效制度的涵育，构成了一个各秉其职而各尽其责的圆环，是一种由人民投票变更议会而最终获得圆融自洽的共和主义安排。[43]也就因此，基于民主的代议体制及其立法与基于精英统治的独立司法之间，以及法律解释共同体的理性沟通等等，是达成社会公义必不可少的基本要素，而为现代民族国家的政治安排的应有之义，构成了考问政府和立法是否忠实致力于社会公义这一国家事业的法理依据。

由此，它引导着我们去考问法的目的和国家目的是否切合于我们的人生终极意义。反过来，对于人生终极意义的追寻，引导着我们思考它究竟对于法的目的与国家目的，从而，对于追寻公义这一根本宗旨，又发挥了何种导向功能。

2006年8月初稿，2009年12月改订于清华无斋

因本文篇幅太长，故分为两部分发表。下半部分请见本刊2010年第一期。

（许章润，清华大学法学院教授）

注释：

[1] 它们分解为发展经济社会、建构民族国家、提炼优良政体和重造意义秩序等四项指标，旨在使生活世界、规范世界和意义世界各自获得充分发育的同时，又有机沟通，整合一体，蔚为阵势，进而造就中华民族和中国文明的伟大复兴。具体论述，参详拙文：“法律：民族精神与现代性”，载《中外法学》2001年第5期。

[2] 同时，也无遑于“正义”、“公正”与“公平”的学究式语义考释，提供繁复的解释学论证，毋宁，在一般常识的意义上，甚至是庸常而模糊的语境下，以此作为基本的致思工具，而通达“法律正义”这一核心命题。

[3] 是否存在一种“客观价值”，不仅是多元主义和一元主义的争议所在，而且在西方自由主义阵营内部也存在着截然对立的看法。德沃金和沃尔泽对于柏林的批判，即为其例。这里需要预先指出的是，笔者认为价值的不可通约性不等于价值之不能共存，恰恰相反，不可通约的各种价值之间不仅需要，而且实际上是共存的，否则人世即无存续可能，也无讨论这一问题的分享着的前提，而使得这一问题的讨论不可能与不必要。而实际上情形是，种种关于“正义”的讨论，正是在探究共存之道。有关于此，本文“寻求理性共识”部分还将详论。

[4] 这四种因素是逻辑、历史、习惯和价值，四种方法即哲学方法、历史方法、传统方法和“社会学的方法”。泛详【美】本杰明•卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆2001年版。并参详拙文“活着的法律宣谕者——《司法过程的性质》与卡多佐的司法艺术”，收见拙集《法学家的智慧》，北京：清华大学出版社2004年版，页174以下。

[5] 有关于此，参详拙文“法律、法学与法学家的中国语境”，载《华东政法大学学报》2008年第1期。

[6] 参详高全喜：“中国语境下的施密特问题”，载《二十一世纪》（香港）2006年第6月号，引文见页121。

[7] 详【以】耶尔•塔米尔：《自由主义的民族主义》，陶东风译，上海：上海世纪出版集团，2006年版，页31。着重号为引者所加。

[8] 参详【德】卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆2003年版，页94。同理，依据该法典第94条的规定，按法典注释书中的解释，何谓“为完成建筑物”而附加之物，既取决于该建筑物的特定目的，例如是住房、工厂还是仓库，也要看今日交易上认为完成此等建筑物所必要者为何。如系住房，则暖气设备应认系“为完成建筑物”而附加者，而诸如浴缸乃至于空调等等，作为居所的“通常设备”，亦为住房的重要部分。否则，于租赁、典质等等交易而言，则难言公正。有关论述，参详该书第96页。

[9] 钱锺书：《管锥编》，北京：中华书局1979年版，册1，页166。

[10] 以上引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（I），北京：中国政法大学出版社2000年版，页267，388－389。着重号系引者所加。

[11] 【英】马修•黑尔爵士：《首席大法官马修•黑尔爵士关于霍布斯有关法律的对话的思考》，转引自【美】小詹姆斯•R. 斯托纳：《普通法与自由主义理论》，姚中秋译，北京：北京大学出版社2005年版，页203。

[12] 关于本案案情，详6 N. H. 481,493, 494 (1834)，转引自【美】罗伯特•L•伯明翰著，康震译：“合同违反，损害计算与经济效益”，载《清华法学》（北京）第8辑，页226－7。

[13] 吴经熊：“正义的探讨”，收见氏著《法律哲学研究》，着重号为引者所加，北京：清华大学出版社2005年版，页24。饶有意味的是，在The

Art of Law 一书中，吴氏将Celsus 的Jus est ars boni et aequi 直接译为“法律是合情合理的艺术，是利益和谐的艺术”，因此，“与在音乐中一样，在法律中美感是透过比例和有秩序的节奏而出现的……正义是人际关系上的美，而美是现象世界的正义。”上述译文转引自（奥）田默迪：《东西方之间的法律哲学——吴经熊早期法律哲学思想之比较研究》，北京：中国政法大学出版社2004年版，页143－144。

[14] 例如，2003年石家庄市发生了这样一起荒唐事。当年，该市发生了一起震惊全国的爆炸案，警方随即开展了收缴爆炸物、危险物的活动。一位当年“跨过鸭绿江”的老兵，凯旋回国时收藏了一枚手榴弹，“以示对激情岁月的纪念”。老战士考虑自己年届耄耋，遂主动将手榴弹上缴公安机关。结果老人“因非法持有爆炸物受到刑事拘留”，判处有其徒刑一年，缓刑一年。具体案情详张晶：《正义试验》，北京：法律出版社2005年版，页45－46。

[15] 陈寅恪先生曾经就“古典今事”多所发覆，申论古今互证，而心理相同之旨。在“读哀江南赋”中，陈先生开篇即谓“古事今情，虽不同物，若于异中求同，同中见异，融会异同，混合古今，别造一同异俱冥，今古合流之幻觉，斯实文章之绝诣，而作者之能事也。”转寅恪先生之意旨，更加发挥，则“揆诸历史”，亦正在于尽法学之能事，如前引槐聚所言，“忖之度之，以揣以摩”，而缔造一“同异俱冥，今古合流”之法理，以为正义之理据也。寅恪先生文详《金明馆丛稿初编》，北京：三联书店2001年版，页234以下。

[16] 参详【德】F. K. 萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，北京：中国法制出版社2001年版，页37、85、87。并泛详拙编《萨维尼与历史法学派》，桂林：广西师范大学出版社2004年版。

[17] 关于此翁历史法学理论的基本主张，参详氏著《法律：历史、成长和功用》一书（James Coolidge Carter, Law: its

Origin, Growth and Function, NY. and London: The Rinckerbocher Press, 1907），1996年重刊本。

[18] 在此，卡多佐并引用梅特兰爵士的话说：“今天我们研究前天，为的是昨天也许不会使今天无所作为，以及今天又不会使明天无所作为。”

[19] 前揭《司法过程的性质》，页32，33。

[20] 【美】霍姆斯：“法律之道”，许章润译，载《环球法律评论》（北京）2001年秋季号，页322－32。此处引文见页323，325，327。

[21] 关于卡多佐和霍姆斯的历史法学，请分别参详拙文“活着的法律宣谕者”和“法律之道即生存之道”，收见拙著《法学家的智慧》，北京：清华大学出版社2004年版，页174以下。

[22] Robert Nozick,

Anarchy, State and Utopia, NY.: Basic Books, 1974, p. 150 seq.

[23] 譬如，在刻下中国的司法实践中，根据最高法院的“司法解释”判决车祸受害人基于城乡“户口”差异，而致“同命不同价”，正为此种荒谬。“司法解释”规定根据当地收入、生活标准和费用等等决定赔付金额，本身是一个旨在方便个案操作执行的便宜行文，并非意味着罔顾生命价值本身的非差价性和平等原则之为法律的根本原则。法官昧于此一深层法意，根据“解释”而作出的“解释”展现恰是一种典型的伪法律理性。类如“黄作珍收养案”，情形亦然。参详“农村少女遭车祸身亡，赔偿不及城市户口同学一半”，载2006年1月24日《中国青年报》；“重庆高院新规：遇车祸农民工城里人同等赔偿”，载2005年12月5日《重庆晚报》；刘海明：“天堂里没有城乡户口之别”，载“红网”http://www.rednet.com.cn。

[24] 关于“一切历史都是思想史”，而且是经由史家自身心胸过滤之后的精神的历程，请参详英国史学家柯林武德著《历史的观念》，何兆武、张文杰译，商务印书馆1997年版。正文引述内容见页303。

柯氏的这一思想从始至终，迄未改变。在晚年撰述的自传中，柯氏提出历史研究的诸“原则”，其中第二条原则是：由于真正的历史是思想的历史，历史中就不存在什么“事件”了，被误称为“事件”的东西实际上是行动，它表现了行动者的某个思想（意图、目的）；因此，历史学家的任务就是识别这个思想。

以上详柯林武德著：《柯林武德自传》，陈静译，北京：北京大学出版社2005年版，页120。

[25] W. B. Gallie, Philosophy and the Historical Understanding, NY.:

Schocken Books, 1968, pp.127, 136, 转引自汪荣祖：《史学九章》，北京：三联书店2006年版，页184。

[26] 【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1982年版，页4－5。

[27] 【德】尤尔根•哈贝马斯：《论包容——关于民族、法治国家与民主之间的关系》，曹卫东译，上海：上海人民出版社2003年版，页166。

[28] 晚清改良狱制的结果是模范监狱普设礼拜堂，希望藉由宗教感化，提澌犯人心性，与此多有近似之处。二十世纪初年，北京模范监狱中，孔、老、耶、回诸圣，加上西方近世监狱改良先锋约翰•霍华德，五位“导师”画像共悬一堂，不伦不类，却又似乎道不同而不相悖的景象，与其说是事实，毋宁属于愿景。有关于此，参详【澳】迈克尔•达顿：《中国的规制与惩罚——从父权本位到人民本位》，郝方昉、催洁译，北京：清华大学出版社2009年版，页187。

[29] 颜厥安教授曾经举过一个例子，说明人们对于涉及行为规范的“反思和援引（resorting）”，并不以法律为始，倒常常以道德为起点。譬如，台北一家著名书店货架上的标示牌写道：“偷取是不道德的行为，一经发现，送警法办。”这是一种典型的“出于礼则入于刑”的思维方式，表明尽管法律是现代社会最为重要的规范体系，但道德依然是指引我们行动的优先反省对象，也是一般民众的俗常心理。因此，我们不盗窃，与其说是因为惧怕刑法处罚或者法律禁止盗窃，毋宁是因为我们的道德信念指引着我们不为“缺德”之行，拒绝“羞耻”之举。具体论述，参详氏著“规范缝隙初探”，收载葛洪义主编：《法律方法与法律思维》，北京：中国政法大学出版社2006年版，第3辑，页102以下。

[30] 实际上，面对近代礼俗与道德解体，而“硬梆梆的”法制逐渐宰制人心的转型，无论是现代主义者还是后现代主义者，均有一定程度的反省。当年林语堂先生即曾感慨：“风俗和习惯，本为任何社会的主要骨干，在中国不复为重视……”，云云。详氏著《中国人》，学林出版社2000年版，页410。

[31] 参详拙集《说法活法立法》初版序：“法意：人生与人心——一个基于中国经验与儒家立场的解释”，北京：清华大学法学院2004年版，页10以下。

[32] 参详【美】富勒：《法律的道德性》，郑戈译，北京：商务印书馆2005年版，第2章。

[33] 前揭【美】霍姆斯：“法律之道”，页331。

[34] 有关于此，参详拙文“法律的‘中国经验’与‘西方样本’”，收见拙集《说法活法立法》，北京：清华大学出版社2004年版，页302以下。现代中国，科学主义发展至唯科学主义，以至技术主义，以为世事人心全赖科技即可获得圆满解决，导致信仰层面萎缩，正说明一极独大，破坏了人世的生态，结果是无法更无天。此种片面思维，配合以商业化的功利追求，使得无德性的、单纯强调所谓世俗层面的“成功”的“卓越”观，主宰了当代中国的心智和教育，在德性、理想、公共精神和教养方面，造成了教育的灾难。换言之，无灵魂的“卓越”，吓人；无教养的“卓越”，丢人；极而言之，既不卓越，亦无教养，更无灵魂，不是人。

[35] 这里笔者借用约翰•布罗思韦特教授的一项研究，以“价值”和“态度”的区辩作为分析的基本框架。参见【澳】约翰•布罗思韦特：“社会价值与澳大利亚法理学”，许章润译，收见许章润、徐平编：《法律：理性与历史——澳大利亚的理念、制度与实践》，北京：中国法制出版社2001年版，页75以下。

[36] 据说，人类秩序赖以维续的基本价值为数不过一百，如人类尊严、爱护生命、智慧、美、健康、和平、信义、自由，等等。参详上揭约翰•布罗思韦特文第3部分“价值与共识”。

[37] 弥尔顿•罗金：《信仰、态度和价值》，页18，并参详其《人类价值特性》，转引自前揭约翰•布罗思韦特文，收见《法律：理性与历史》，页79－80。

[38] 关于这一案件及其判决的分析，参详Mabo v. The State of Queensland（No.2, 1992）, in 175

Commonwealth Law Reports 1. 【澳】夏荣•库尼：“澳大利亚法官何时可以修正普通法——澳大利亚联邦最高法院‘玛伯’案判决析论”，收见前揭《法律：理性与历史》，页196以下；许章润：“无主土地：一个法律神话”，收见拙集《说法活法立法——关于法律之为一种人世生活方式及其意义》（增订版），北京：清华大学出版社2004年版，页286以下。

[39] 在引发广泛社会争议的“黄永彬遗产继承案”中，法官的判决秉持的“民意”恰恰是社会舆论和社会态度，而非社会价值。毕竟，相较于对于人类基于爱情的非功利性的相互扶助这一价值的肯认，其他的一切皆为末端。如果说《民法通则》“序言”中所谓的“公序良俗”意指美好人性和人世生活的话，那么，还有什么比纯粹基于爱情的相互扶助之人类基本情义更应被视为“公序良俗”呢？法官昧于价值，却汲汲于态度，向乡愿低头，致使法律理性蒙尘，其法可谓恶法，其判可谓恶判。

此案涉及因素甚众，这里不遑详论，读者不妨参详何兵博士富有感情的评论文章：“冥河对岸怨恨的目光”，载《法制日报》2002年4月7日，并见网页http://www.93intlaw.com/dispbbs.asp?boardid。萧瀚：“谁在侵害张学英的权利？——张学英诉蒋伦芳案诉讼过程中媒体与法院的侵权嫌疑”，见“法律思想网”http://law-thinker.com/detail.asp?id=1279；“被架空的继承法——张学英诉蒋伦芳继承案的程序与实体评述”，载《私法》（北京）2002年第2辑第1卷。刘亚林：“张学英诉蒋伦芳交付遗赠财产案观点综述”，载《人民司法》（北京）2002年第7期。张锋“以遗嘱形式将财产遗赠给非法同居者的效力——兼评黄永彬遗赠案、熊毅武遗赠案”，载《广西社会科学》2003年第10期。喻敏：“文义解释：民法解释的基础与极限——评张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案的一、二审判决”，载《西南民族学院学报》2002年第11期。王丽萍、刘鲁平：“在法律与道德之间”，载《山东社会科学》2004年第2期，页67以下。并参详孙笑侠、熊静波：“判决与民意——兼比较考察美中法官如何对待民意”，载《政法论坛》（北京）2005年第5期，页47以下；廖艳，宁立标：“法意与民意——佘祥林案的法理思考”，载《邵阳学院学报（社会科学版）》2006年第1期。

[40] 有关论述，参详【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，北京：商务印书馆1982年版，页331，332－334。

[41] 另一位大法官，也是著名的“玛伯案”主审大法官布里南，对此更是从整个普通法历史角度，言之凿凿：

普通法是由法庭创制的，普通法制度的智慧就在于它具有使法律与当代社会的价值若合符契的能力。若在普通法形成发展的过去若干世纪中，法庭不能使之保持这种有用有效的状态，则其规则现在早被当作逃脱时间海难的历史残骸罢了……立法机关一直令法学家们失望，法庭则为确保法律处于有用有效状态而担负起一份重要职责，一项要求虑及当代社会价值的职能……为法律的发展提供正当化的当代价值实非因应某一特定事件乃发的转瞬即逝的观念，或有感于某一利益集团操控的宣传运动的产物。它们乃是相对永恒的澳大利亚社会的价值……确保普通法与当代价值和谐一致的责任并不意味着法庭享有根据如何有效传播、体现这些价值的理念而调理社会及其各项制度的普遍权力。虽然法庭拥有广泛的特权，但却受到三权分立的宪政架构的制约，不仅受到法院位阶上的上级法院的判决所形成的前例的制约，而且受到保证普通法权威与可预测性的高一级法院的制约。

以上布里南大法官的判词转引自前揭约翰•布罗思韦特教授一文，页76－77。在该文中，布氏并征引了多位法官的论断，以为佐证。例如，斯蒂芬大法官在Onus

v Alcoa of Australia Ltd(1982)（《近期法律报告》卷27，页42）案判决中所说的“法庭必须反映社会价值……”；G•L•戴维斯：“司法：保持平衡”（载皮特•芬恩编：《法律与政治文集》第1卷，页41，即将出版）所说“作为这项功能的一部分，司法担负着阐释、并在法律允许的范围内发展法律原理原则的责任，诸法律原理原则指导着以一种最佳的服务于澳大利亚社会的方式解纷止争；这就是说，根据社会价值，通常必得以一种维护法律的稳定有序、协调一致的方式如此作业。”S•布朗：“法庭与社会：法庭的、法律的和社会的标准”（提交1994年“全国代议民主制中的法院研讨会”论文）；新西兰最高法院托马斯大法官对这些论点均抱有同感，但对“有关‘社会价值’未免过于模糊。因此，也就不可能赋予这些规范或价值任何更为肯定或更为确定的内容吗？”的说法表示惋惜。托马斯法官的回答是“既可能又不可能”，假如我们必须避免使“法官成为公众舆论和法律的解释者和密码，成为公众心情的奴隶”，见E•W•托马斯：“对于一项司法推理原则的回归和司法自治的欢呼”，载《威灵顿维多利亚大学法律评论》（1993）第51期，页56。

[42] 安东尼爵士的演讲，收详许章润、徐平编：《法律：理性与历史——澳大利亚的理念、制度和实践》，北京：中国法制出版社2001年版，页160－161。

[43] 前揭约翰•布罗思韦特教授文，收见《法律：理性与历史》，页108－9。

来源：《战略与管理》2009年第5/6期合编本