提要：本文从规避制宪风险、保障人民权利、优化政府架构等角度论证了中国大陆民主转型的“民国宪政方案”——《中华民国宪法》略作增修后恢复施行并承袭台湾司法院释宪体系之可用部分——的优越性和可行性。修宪之难度远低于制定新宪，适当增修的《中华民国宪法》在最低程度上可以成为中国大陆转型初期的临时宪法，在更多实践和优化之后可为大陆人民永矢咸遵。台湾迄今业已积累近六百个宪法解释，其中绝大多数围绕着人权保障和政府权限，这些详细的解释和具体的案例可为大陆直接所用。《中华民国宪法》在国家组织架构方面的特色，尤其是有助于稳定政局的改进型议会制和有助于保障人权的监察院建制，亦为亮点；其在央地关系角度属于学理上的联邦制，将使以之为基础在中国大陆重建的中华民国成为事实上的“中华联邦共和国”。

关键词：中华民国宪法，司法院大法官解释，议会制，五权宪法，监察院，联邦制

引言

2017年一系列新事态的发展使得越来越多的人相信中共的专制统治行将就木，不管这一历史转折点何时到来、以什么样的方式发生，其后，中国大陆仍然面临转型方案和道路的问题。宪政民主制度的建立和巩固，并非一些人想当然的阳关大道，其中许多细节问题倘若选择失当，轻则引发流血冲突，重则会导致宪政民主发展的重大顿挫甚至威权回潮。中国民主力量的许多人士业已对此进行了研究和探索，见仁见智，但如果撇开意识形态上的纷纭众说 [1] 而聚焦于西方民主国家所代表的自由民主制度 [2] 之操作性的制度设计，尤其是中央政府内部“水平分权”之维度（暂不考虑中央与地方的“垂直分权”），由于宪政民主在世界范围内并非新生事物而是存有现成的参照，近几年来人们为未来中国勾画的各种宪政蓝图之中影响较大者 [3] 皆有其师法甚至承袭的对象，似可依此划分：

• “美国模式派”，例如许志永先生“经过逻辑推理得出美国模式” [4] ，主张以美国宪政制度为蓝本，实行总统制；高智晟先生起草的《中华联邦共和国宪法》草案亦具有鲜明的美式总统制特征。
• “德国模式派”，例如王天成先生主张议会制，并特别指出应当借鉴德国的“建设性不信任投票”、政党进入议会的最低得票率门槛等制度设计细节以避免议会制在其他国家呈现的频繁倒阁、小党林立等弊端。 [5]
• “民国派”（不用“模式”二字，因其所主张的不是效法而是回归），例如辛灏年先生认为1946年制定于南京、在台湾经增修而施行至今的《中华民国宪法》“既是一部成熟的宪法，又是一部成功的宪法，只要以它为原则和基础，结合转型中的中国大陆社会现状，略加修宪，就可以将中国大陆的民主过渡推向正确的方向，这比重新制定一部宪法，要实际得多，也安全得多。” [6] 《中华民国宪法》（下称“民国宪法”）虽然具有“五权制”的表观特征，但其最核心的分权制衡关系即立法部门和行政部门的关系是后者对前者的负责，总统则不经全民直选、基本上居于虚位，因而属于议会制，而且在细节上和德国制度有类似之处和趋近空间 [7] ，所以“民国派”与“德国模式派”较为接近。倘若不考虑时间上的先后关系（民国宪法之制定先于德国基本法），“民国派”之宪政制度主张在逻辑上甚至可以视为德国模式的一个子类型。

有言在先：一个必须强调的事实，是“民国派”和台湾政府以及国民党毫无关系。虽然“民国派”珍视台湾的宪政实践经验，而且其中许多人正面评价国民党的历史地位（后一点并非必须，一个人可以在基本否定国民党的同时因为认识到民国宪法和台湾宪政实践的巨大价值而主张在中国大陆恢复施行民国宪法并承袭台湾释宪体系，从而成为“民国派”），但是，台湾偏安日久，积重难返，指望台湾政府或国民党推动中国大陆民主进程实乃空想。“民国派”之主张，在“软件”上固然与台湾宪政经验有关，在“硬件”上则依赖于大陆人民自己的力量在中国大陆重建民国，这一点必须说明，以避免误解。

美国与二战后重建的德国皆为宪政民主国家之典范，且不论是否应当师法之，只从各国横向比较的角度看待以之为师的主张之产生与盛行，想必没有人会感到奇怪。然而，“民国”对绝大多数中国大陆人而言是贴有“失败者”标签的“过去式”、是自幼即被归入贬义词的负面概念，纵使我们已获民主启蒙，中华民国的一些历史包袱也难免让我们对“民国派”的主张疑问丛生。笔者原本怀有这样的心态，1998年首次接触民国宪法，受到震撼，此后逐步加以思考、研习，认识到民国宪政道路对中国大陆未来的民主转型具有重大价值。

一　恢复施行民国宪法，可以规避制宪失败的风险

已故经济学家杨小凯先生指出：“宪法权威存在的第二个条件（按：共七个条件）是在宪法的制订和通过时，必须要有执政者的反对派参加。宪法这个做为国家最根本的法律，不能只代表执政者的意见，还必须通过非执政者代表，特别是反对者以及少数派的同意，宪法才能具有合法性以及能被施行的条件。因此在宪法制订的过程中必须让各方，特别是反对派，都愿意参加，宪法才能具有真正的合法性。”进而对民国宪法做出了如下的正面评价：“中华民国宪法在制订的过程中，是由非国民党人主持，中国共产党并参与其中。亦即，中华民国宪法制订的过程符合宪政制订的程式。” [8] 民国宪法之前身“政协宪草”乃由民社党张君劢先生主笔、多党协商逐条推敲而成。虽然张君劢先生由于主笔和居中协调之功而被许多学者誉为“中华民国宪法之父”，但是许多其他参与者都对具体条文的优化和共识的形成做出了重要贡献，民国宪法可谓群策群力和多方妥协的产物。在这个意义上，1946年政协会议宪草审议委员会可与美国1787年制宪会议媲美。

中国大陆民主转型启动之后，制宪将成为一个严峻的考验，能否在各个政治派别的参与和不同意见的包容方面达致民国宪法制定过程的高度？届时，中国政治光谱之复杂也许会远远超出许多人的预料，制宪大业所面临的挑战不仅仅是政府组织形态方面的选择，一个不容忽视的政治变数就是边疆民族政治力量的崛起和独立诉求的涌现。如果新宪法由于难以在重大问题上达成共识而难产，如果发生少数派制宪代表例如边疆民族代表退场抵制的事件，很可能导致灾难性的后果。在这种考量之下，中国大陆未来的制宪会议更有必要将民国宪法略做增修之后的恢复实施作为主要选项之一。不同于从零开始制定新宪的艰难过程，中华民国制宪先贤七十年前的成果可以直接为后人所用，宪法增修的难度亦远远低于制定新宪（民族地区自治条款甚至不必急于增修，以民国宪法原文的自治保障为起点即可，将来的改进应从长计议稳步而行），可以规避制宪失败的风险。在最低程度上，经过增修甚至大幅度删改的民国宪法可以成为中国大陆转型时期的临时宪法、促进政局的稳定和转型的成功，同时并不堵塞制定新宪的道路，只是让制宪尝试得以从容不迫的进行。倘若民国宪法在实践中证明行之有效，制定新宪即成为不必要之举，制宪会议在这种情况下无疾而终亦为人民所乐见。

至于民国宪法之性质，胡适先生作为出席1946年中华民国制宪国民大会的近两千位代表之一，完成制宪后欣然曰：“此中华民国之宪法，乃世界上最合乎民主之宪法。” [9] 堪称独立知识分子楷模的胡适先生对民国宪法予以如此之高的评价，固然不能排除某种“自卖自夸”的成分，不过即使退一步只看“合乎民主之宪法”这一定性，也对中国大陆有所启示。

大陆人对民国宪法的偏见可谓根深蒂固，不但中共官方一贯贬之为国民党一党包办、维护独裁的“伪宪法”，一些学界人士亦持有类似看法，如张千帆教授以多党参加的政协会议宪草审议会对宪法草案的“某些重要的修正意见并没有反映到宪法中去”为由，将民国宪法定性为“基本上是一部‘国民党宪法’，而不是‘中国宪法’” [10] 。为了判断民国宪法是否如此，将政协会议宪草审议委员会拟制的“政协宪草”与制宪国民大会最终通过的民国宪法正式版本做一对比，并非难事。笔者悉心比较之后的结论，是除了多具宣示性而无关紧要的“基本国策”一章有较大不同（“政协宪草”从简，民国宪法从详），所有其他篇章（包括人民自由权利与政府组织架构、地方自治保障这些最为关键的内容）几乎完全相同。从宪草审议会1946年4月闭会到制宪国大12月三读通过宪法，仅有微调，并不存在“没有反映到宪法中去”的宪草审议会重要修正意见。民社党制宪国大代表蒋匀田认为中华民国宪法“可说百分之九十八皆系政协宪草原文” [11] ，就实质性的内容而言毫不为过。反之，国民党于一党训政时期的1936年所包办的“五五宪草”除了章节名称和次序等表面文章得以在宪法中保留、照顾了国民党的面子，实质内容已面目全非。由是观之，民国宪法绝非“国民党宪法”，张千帆教授近作中的相关论据有误，导致论断失当。

二　台湾宪政实践是大陆的宝藏

民国宪法在中国大陆转型时期固然只是各个选项之一，但这一选项在一个重要的角度和其他选项并不处于对等的关系——全部选项中，仅有民国宪法具有多年实践所积累的庞大的释宪体系。

提起台湾宪政经验，人们的直接观感或许是总统大选、立法院杯葛行政院甚至立法委员肢体暴力这些吸引眼球的话题，而且台湾的宪法增修条文改变了总统职权和政府架构，或许会让人对台湾宪政经验的价值产生疑问。但是，政府的表观运作可以说只是宪政的皮毛，宪政的精髓和本质则在于人权的保障和政府权力的限制 [12] 。从这一角度着眼，台湾宪政经验最有价值的部分是司法院大法官结合具体案例做出的宪法解释。

民国宪法自1947年年底正式施行，截至2017年6月底，近七十年间，司法院依据宪法第78条“司法院解释宪法，并有统一解释法律及命令之权”、第171条“法律与宪法抵触者无效。法律与宪法有无抵触发生疑义时，由司法院解释之”和第172条“命令与宪法或法律抵触者无效”，做出了749个大法官解释。笔者对其进行了逐条研究和列表统计，由于各个解释的归类具有一定程度的主观性，下面主要以百分比（精确到一个百分点）的方式介绍之：

（1）绝大多数大法官解释属于宪法解释

全部大法官解释之中，79%涉及宪法之解释和应用（包括依据宪法解释法律、命令或裁定其合宪性），仅21%属于不直接涉及宪法的单纯法令解释。

值得注意的是，台湾威权时期情况相反。例如，自蒋介石1954年连任总统至1975年逝世，一百余条大法官解释之中，仅18%属于宪法解释（且多为国家权力组织和运作的问题），其余82%就解释对象而言大都可以依据宪法做出更为详尽而充实的解释，但威权之下的司法院大法官选择回避宪法议题，只对法律和命令本身做出解释。

（2）几乎全部宪法解释涉及宪法原文，尤以人权保障为重

近六百个有关宪法之解释和应用的大法官解释之中，99%涉及宪法原文（包括数个同时涉及宪法原文和增修条文的解释），仅1%单纯针对增修条文。如此悬殊的比例，原因在于台湾历次修宪只是围绕着国家权力架构和政府部门之间的权力分配，以及增添数条基本国策，从未改变宪法第二章的人民权利条款，而政府组织运作和国家政策都属于政治问题，不宜频繁诉诸司法。从这一角度观察，涉及宪法原文的宪法解释中的72%关乎人民权利（不包括公职人员权利），10%针对包括军人、公立学校教师在内的公职人员之权利（以受益权为主），权利问题和政治问题的比例亦属悬殊。

行宪之初的战乱和威权时期，人民权利问题鲜见于大法官释宪。自1947年年底行宪算起，第一个十年约30个宪法解释之中，仅有7%涉及人民权利之保障，公职人员权利的界定则占据23%之多，一方面说明这一时期人民权利问题遭到忽视，另一方面，公职人员权利界定问题多次诉诸宪法解释，也体现了宪政意识的艰难成长。第二、第三个十年的百分比数字有误导性，虽然人民权利问题占宪法解释的比重超过40%，但这二十年的宪法解释总计只有十余个。第四个十年，随着台湾政治环境走向宽松（1986年开放党禁、1987年结束戒严），情况大为改观，近五十个宪法解释中，人民权利问题占57%，其中约五分之一是违宪裁决，司法院开始宣告法条、命令或司法判例（下概称“法令”，其中司法判例属于一种特殊的命令）违反宪法的人权保障条款，以维护人民权利。不过，这些违宪裁决大都限于财产权之保障和司法程序（考虑到台湾蓬勃发展的自由经济，以及财产权和程序问题在政治上较低的敏感度，这一侧重并不令人奇怪），涉及人民之其他自由权利的违宪裁决只有一个，而且采用了较为委婉的方式，仅仅指出相关法条制定于行宪之前，业已过时，应当迅速修改，未能明确宣告法条由于违宪而失效，立法院则迟迟不予修正，其最终失效延迟十年之久 [13] 。

解除戒严之后，行政部门不再享有紧急状态下的特别权力，无法堂而皇之搁置宪法人权保障条款，司法院亦不再束手束脚，开始频繁使用违宪裁决保障人民权利。近三十年的宪法解释总计约五百个，其中77%涉及人民权利，后者之中超过40%为违宪裁决（如果计入涉及公职人员权利的宪法解释，违宪裁决约占半数）。全部违宪裁决（包括不涉及权利问题而事关政府运作者）约二百个，其中88%明文宣告法令失效（包括立即失效和定期失效，后者乃出自法安定性的考量而给立法机关或有关部门一定时间做出改正）。合宪裁决稍多，其中24%指出涉案法令及其相关规章制度虽不违宪但有改进的余地。

（3）透过宪法解释，明确限制并划定政府权力和行为的边界

在宪政的语境之中 [14] ，人民权利之保障与政府权力之限制实乃一枚硬币的两面，不但政府权力的膨胀意味着人们自由权利的缩减，政府之裁量权力的不当应用也有损于人民的平等权与应享权利。

在这个意义上，包括立法、行政等全部政府部门在内的政府整体好比一个“黑盒子”，暂不过问其内部架构和部门之间权力分配的细节，只看政府与人民的相互作用，那么政府之构成法意义上的宪法条文与此并无直接关系 [15] ，关乎宪政基本价值即保障人民权利、限制政府权力的宪法条文是宪法的人权保障条款，后者透过禁止政府对人民权利的肆意侵犯而起到限制政府权力的作用。但是，简单的人权列举尚且不足以明定政府权力的边界。以美国联邦为例，联邦宪法权利法案字面上言简意赅，实践之中则需要美国最高法院以违宪审查的方式，结合具体案例，作出宪法解释，从而逐步界定政府权力。例如，关于美国宪法第一修正案所保障的言论自由是否保障不实言论的问题，美国最高法院为了确保政治自由而对带有不实之词的政治性言论予以高强度的保护，对商业广告言论则允许政府立法做出较为严格的限制 [16] 。这一过程具有动态性、发展性和不完整性，最高法院的裁决会随着时代思潮的发展和大法官人事的更替而有所改变，人类社会的复杂性也决定了政府权力的边界不可能毫无遗漏完全划定，但历年来积累的解释和判例起着参照和指引的作用，有助于政府行为的自律，发生争议则可诉诸司法部门之违宪审查。

美国宪政制度为中国知识界所熟知，然而，政府权限问题上在世界范围内影响最大的样板是二战后痛定思痛而重建和发展的德国宪政制度。德国宪法法院不是美国最高法院那样的终审法院，而是专事释宪的机关，其所发展出的衡量政府行为是否越界的“比例原则”（包括目的正当性、手段适合性、手段必要性、限制妥当性四个子原则 [17] ）盛行于世界上绝大多数宪政民主国家 [18] 。美国联邦最高法院尚未直接采用比例原则，但许多学者认为其常用的“平衡原则”等违宪审查方法在实质上与比例原则基本相同 [19] 。

1946年中华民国制宪之时，比例原则作为国际学界和宪法实务界明确定义的概念尚未问世，但其内在精神实则为宪政主义之人权保障，所以民国宪法第23条所规定的“……自由权利，除为防止妨碍他人自由，避免紧急危难，维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，不得以法律限制之”即蕴涵了比例原则，经司法院释宪而确认。自1997年释字第428号解释指出“宪法第二十三条之比例原则”起，比例原则在台湾宪政实践中呈井喷式发展，二十年来三百余个宪法解释中的34%明文涉及比例原则的应用（假若计入实际应用比例原则但未明言者，这一比例还会增加十个百分点），其中42%裁决法令违宪。

司法院透过宪法解释明文确立比例原则，起到了规范宪政秩序、树立政治标准的作用，立法院随即跟进，在1999年制定的行政程序法中规定“行政行为，应依下列原则为之：一、采取之方法应有助于目的之达成。二、有多种同样能达成目的之方法时，应选择对人民权益损害最少者。三、采取之方法所造成之损害不得与欲达成目的之利益显失均衡”，涵盖了比例原则四个子原则之三。司法与立法双管齐下，为行政权套上紧箍。

（4）平等权在实践中发展

平等，是宪政民主国家最基本的价值之一，但其具体应用则有一定难度，简单化的平等诉求和平权政策有妨害其他权利之虞。台湾宪政实践中，于1986年的释字第211号解释首次提出“实质平等”的概念，允许“立法机关在此原则下，为增进公共利益，以法律授权主管机关，斟酌具体案件事实上之差异及立法之目的，而为合理之不同处置”，虽然在形式上属于对立法机关和行政机关的授权，在实质上则蕴含了以比例原则限制限制政府裁量权的意旨。2009年的释字第666号解释明确指出“宪法第七条所揭示之平等原则非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，要求本质上相同之事物应为相同之处理，不得恣意为无正当理由之差别待遇”，更直接明了的指出了政府裁量权所不能逾越的界限。

平等问题上对中国大陆而言争议较大的台湾大法官解释是新近发布的将同性婚姻合法化的释字第748号。同性婚姻问题，在很大程度上取决于社会文化因素 [20] ，倘若中国大陆之社会文化尚远远不及普遍接受同性婚姻合法化的程度，贸然推进有可能导致反弹，甚至被威权人物利用，以攻击宪政民主制度。为此，笔者认为，中国大陆移植台湾释宪体系之时应由修宪机关或释宪机关有选择的搁置某些台湾大法官解释在大陆的适用性。

（5）维护法治，限制行政部门权力

比例原则（或美国的平衡原则）和平等权尚且不能概括宪政制度下的政府权限。宪政与法治密不可分，纵使行政部门妥善考虑了比例与平等，法治原则仍然要求行政部门获得法律授权方可施政。民国宪法第172条“命令与宪法或法律抵触者无效”，是法治的必要条件但并非充分条件，还需在尚未立法或法条言之不明的地带禁止行政部门依靠命令施政。

“依法治国”在中共专制统治下的中国大陆纯属幻想，在台湾的国民党威权统治时期，则存有法治的成长空间。“租税法律主义”，即行政部门征收租税需要有法律依据、不得在没有法律授权的情况下以命令的方式征税，在1977年的释字第151号解释首次进入台湾宪政实践，1985年的释字第198号解释进一步明示了租税法律主义的宪法基础。自释字第198号解释算起，迄今五百余个宪法解释中的12%涉及租税法律主义。单一议题占据如此份量，实属较高的比重。其中，37%裁定行政部门有关税收的命令因缺乏法律授权而无效。

民国宪法第23条之“……自由权利，除……外，不得以法律限制之”，经司法院解释，在比例原则以外还导出“法律保留原则”，即政府对人民自由权利的限制需要经过立法授权而不可由行政部门径自以命令为之，其意旨首见于1994年的释字第360号解释，“法律保留原则”的提法首见于1995年的释字第380号解释（前述租税法律主义可以视为法律保留原则的一个特例，因其范围较窄，本文不视之为后者的滥觞）。自释字第360号解释算起，如果不计入租税法律主义之应用，迄今三百余个宪法解释中的21%涉及法律保留原则，其中49%裁定命令违宪；如果计入租税法律主义之应用，那么这些宪法解释中的33%涉及法律保留原则，其中48%系违宪裁决。

此外，司法院还从民国宪法第23条导出了针对立法部门之立法质量的“法律明确性原则”，即立法部门对行政部门发布命令的授权之内容及范围应具体、明确，明确的程度或法律规范的密度“应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理之差异” [21] 。此原则的雏形初见于1993年的释字第313号解释，“法律明确性原则”的提法首见于1997年的释字第432号解释。自释字第313号解释算起，包括涉及租税法律主义的解释在内，迄今四百余个宪法解释中的25%涉及法律明确性原则，其中55%系违宪裁决。

台湾的行政部门在威权时期曾习惯于独大的地位并且时常侵犯人民权利，但近二十年来基本不再有行政权肆意妄为的现象 [22] ，纵使立法权和行政权都被同一政党控制，行政部门在由于党内派系分歧而难以推动立法的情况下因缺乏法律授权而难以积极施政，政府效能固然有所降低，但这恰恰是宪政法治之要求。

小结：中国大陆应当承袭台湾释宪体系

如果说八九民主运动时民国宪法在台湾由于长期戒严而尚未获得足够的实践、对中国大陆缺乏价值（亦即八九民运倘若成功，中国大陆势必制定新宪法），那么，以台湾“解严”三十年以来的司法院大法官释宪为主干的民国宪法释宪体系则可谓上天赐予中国大陆的宝藏，让我们直接获得现成的、可资依照和借鉴的解释与实例，其重要性堪比英国普通法体系之于美国宪政法治。

英国普通法体系对美国的价值无论怎样估计都不过分，中国大陆也时有对普通法的讴歌之论，美国在普通法基础上发展出的最高法院释宪体系（属于判例法性质的宪法性法律）亦获得赞誉 [23] 。但是，由于普通法判例宝藏和美国宪法性法律以英语为载体（后者更依托于美国联邦宪法），非英语国家和地区没有可能继受普通法和美国宪法性法律。望英美而兴叹的中国大陆人，不妨把目光投向台海对岸——民国宪法在台湾行宪实践所积累的司法院释宪体系，在效果上具有宪法判例的性质，尤其是台湾解除戒严以来三十年间约五百个宪法解释，保障了人民的权利、限制了政府的权力，实乃台湾宪政民主制度的梁柱。

考虑到中国大陆遭中共统治多年而导致的不利局面，倘若制定新宪，纵使宪法质量上乘、纵使宪政原则毫无遗漏见诸宪法条文，由于不存在多年积累的释宪体系和判例参照，新宪法在实践过程中遭遇挫折的可能性不容低估。反之，倘若中国大陆足够虚心，认识到自身的严重不足和台湾宪政经验的巨大价值，那么，继受台湾释宪体系这一个目的即可成为中国大陆恢复施行民国宪法的理由——在可供中国大陆挑选的宪政道路选项之中，“民国宪政方案”即适当增修之后恢复施行民国宪法并承袭其在台实践而形成的释宪体系之可用部分，是唯一的一个具有丰富的实践经验和判例参照的选项，任何其他宪政道路选项都无法在这一关键点上与之比肩。试想：在中国大陆未来的宪政实践中，民国宪法加以其在台湾积累的释宪体系，与一部新近制定、实践未久的宪法相比，自当有更大可能抵御政府权力膨胀、行政部门擅权乃至威权势力抬头的威胁。

七十年前制定的民国宪法，要想在中国大陆恢复施行，势必需要一定程度的增修。但是，台湾从未修改民国宪法第二章之人权保障条款，仅仅依靠司法院大法官释宪予以解释和充实，即已实现宪政，说明民国宪法人权保障条款在中国大陆承袭台湾释宪体系的前提下不需增修。至于其他条文，下文将要讨论。

三　五权宪法是三权宪法的补充而不是否定

民国宪法在国家权力机关权力分立的角度具有独特的“五权宪法”架构，除了在政府内部增加考试、监察两权，政府之外还设置国民大会。中国大陆许多民主人士对五权宪法不以为然，认为西方国家三权宪法已经足够、中国照搬即可。针对这一观点，笔者愿意先退一步，提出“最低方案”如下：即使把民国宪法的国民大会、考试院、监察院篇章全部搁置或删除，剩下的“三权精简版民国宪法”仍然可以担当中国大陆转型初期临时宪法的重任 [24] 。而且，台湾释宪体系如前所述极其偏重于人权保障和政府整体权限，近六百个宪法解释中针对考试、监察两院和国民大会者只占5%，将其全部忽略不计亦不影响台湾释宪体系的价值和在中国大陆的可用性。

不同于国民党主流教条将五权宪法与三权宪法相对立之说，孙中山的五权宪法理念绝非对三权宪法的否定，而只是对后者做出补充——孙中山1922年撰写的《中华民国建设之基础》一文指出：“三权分立，为立宪政体之精义。盖机关分立，相待而行，不致流于专制，一也；分立之中，仍相联属，不致孤立，无伤于统一，二也。凡立宪政体莫不由之。吾于立法、司法、行政三权之外，更令监察、考试二权，亦得独立，合为五权。”这段话不但高度评价三权分立、以之为宪政的必要条件，而且说明五权分立绝非三权分立的对立面。虽然国民党主流教条曲解了孙中山的五权分立理论 [25] ，而且孙中山晚年在国民大会制度上的具体设想亦有偏差 [26] ，但值得庆幸的是，中华民国1946年制宪过程中国民党被迫放弃其错误教条指导下拟制的“五五宪草”，其他政党则没有强求全盘否定五权分立，而是照顾了国民党的面子，在形式上保留了政府之内的五权架构和政府之外的国民大会建制。制宪国民大会最终正式通过的民国宪法，在政府运作模式上不但如三权宪法般以立法、行政、司法为核心，而且将总统的权力虚化殆尽，行政部门由行政院长挂帅向立法院负责，还隐含了类似于德国“建设性倒阁”制度的机制 [27] ，属于一种改进型的议会制。

民国宪法之制度设计之中具有原创性而不见于西方国家宪法的国民大会、考试院和监察院，并非政治运作核心，中国大陆民主转型初期自可采用前述“最低方案”将这三个宪法机关束之高阁以避免争议、迅速启动宪政。但是，一方面此“最低方案”之必要性有待推敲，国民大会、考试院和监察院在转型初期也许有其价值，另一方面，即使转型初期采用“最低方案”，因其临时性，这三个宪法机关的最终地位问题迟早需要解决，所以，笔者在此简要分析之：

（一）国民大会

民国宪法之国民大会是一个形强实弱的宪法机关，每六年开一次常会，选举、罢免权仅限于居于虚位的正副总统（亦即相当于西方议会制国家的总统选举团）；虽然有修宪权，但台湾宪政实践中发生了司法院大法官裁决国民大会所通过的宪法增修条文因程序和内容的严重瑕疵而无效的事件（释字第499号解释）。至于宪法之外一般法律的创制、复决二权，民国宪法将其搁置，亦即民国宪法之国民大会条文本身即具有一定程度的临时性。

中国大陆将来是否需要总统选举人团？笔者认为答案是肯定的：以中国大陆人口之巨，不但总统直选操作难度较大，而且直选产生的总统肩负着数亿张选票，成为世界上得票最多的政治人物，这种地位几乎呼唤着总统的威权化。是否需要修宪机关？笔者认为答案同样是肯定的，因为在中小型国家行得通的全面公决制度在中国大陆的规模和尺度不但难于操作，而且有可能因为边疆民族地区和汉族地区的异质性而诱发冲突，为此设置一个起到缓冲作用的修宪机关亦属良策。

如果上述两个问题的答案是肯定的，那么民国宪法之国民大会就是现成的总统选举人团和修宪机关，不必搁置或废除（台湾废除国民大会则是大势所趋，因为国民大会实乃为中国大陆量体裁衣而设计）。当然，国民大会建制细节有优化的余地，例如转型启动后第一次宪法增修可采用制宪议会模式，在会场收集提案、逐个议决，但此后进一步的增修应当采用训令委任模式，国大代表不得临时起意而修宪，每一个修宪案都应当采用民国宪法第174条关于立法院所提修宪案“应于国民大会开会前半年公告之”的模式，至少提前半年公诸全国，供人民讨论，国大代表则需要汇集其所在选区的民意，在国民大会会场上依据选区民意投票。

台湾许多绿营人士长期以来百般诋毁民国宪法，将国民大会污蔑为中共之全国人大性质的机关，实乃时空错位——国民党之主流教条及其影响下拟制的1936年“五五宪草”之国民大会和中共的全国人大确实有相当大的类似之处，但“五五宪草”早已于1946年制宪过程中被扫入故纸堆，民国宪法之国民大会和中共的全国人大风马牛不相及。笔者所见一些中国大陆民主人士对民国宪法之国民大会建制的否定 [28] ，有的是由于没有细读民国宪法相关条文，有的很明显是受到了台湾绿营的负面影响。绿营人士在国民大会问题上时空错位之误区，根源在于国家认同问题，这种感情层面的问题如果走向狭隘化，有可能遮蔽理性。中国大陆民主人士的感情在于对人民权利福祉的关注，这种感情和认同问题相反，是博大的、包容的。为了让中国大陆宪政转型成功、为了让人民付出尽可能小的代价，笔者相信，对民国宪法有偏见的同道能够摈弃偏见，认识到民国宪法及其国民大会制度设计的价值。

（二）考试院

民国宪法之考试院虽然冠以“考试”之名，但考察其权力枚举即不难发现，“掌理考试、任用、铨叙、考绩、级俸、升迁、保障、褒奖、抚恤、退休、养老等事项”的考试院实乃“人事院”，其职权与工商企业的人事部门非常类似。孙中山提出考试权从行政权独立出来的设想，在制宪过程中演变为文官人事制度的独立，未尝不是合理的发展。

西方国家之常任文官体系（不同于伴随选举而去留的政务官体系）的人事部门都具有一定程度的相对独立性，民国宪法的独特之处是把这一部门“拔高”为与行政权平级的五院之一，而不是像选举委员会那样作为独立机关设置于行政权之下。这一做法是否妥当，有待进一步讨论（例如，笔者在私下交流中得到的一些朋友的观点是考试权不这样“拔高”就无法遏制中国大陆盛行的裙带关系，另一些朋友则认为确保考试权的实质独立性即可、不必在名义上与行政权平起平坐），而且台湾宪政实践也表明民国宪法原文的考试院职权设置有优化的余地。但是，考试权乃至人事权之独立性是否需要“拔高”的问题实在谈不上是关键的问题，对民国宪法其他方面满意者不会因为反对考试权之“拔高”而反对民国宪法整体。所以，考试权地位问题不妨从略。

（三）监察院

与考试院相类似，民国宪法赋予监察院的职权远远超出了孙中山的设想。孙中山乃受中国古代御史制度的启发而提出监察权应当独立，专事弹劾官员。民国宪法之监察院则具有国会上院的职能，对司法院、考试院重要人事行使同意权，以及对行政院施政有提出纠正建议的权力（在台湾通称“纠正权”，但此称谓在字面上有误导性，因为监察院之纠正案并不具有约束力，只是建议而已，所以下文称之为“纠正建议权”）。此外，监察院还被赋予“纠举权”，即在公务人员失职、违法行为急需紧急处分的情况下不经弹劾程序（弹劾需要监察院提出弹劾案，再由司法部门审理）而直接要求涉案公务人员主管长官将其停职 [29] 。审计权也被划归监察院，不过审计部实乃独立机关，不受监察院院会控制。

监察院的各项权力之中，不考虑程序性的同意权，其他权力都是事关人权保障的重要权力。人权遭到公权力侵害之个案固然可以诉诸司法，但司法程序耗资巨大、旷日持久，而且在程序上往往需要受害者首先在行政部门内部走完诉愿途径。诉诸民间人权组织和媒体则缺乏法定程序和强制力，况且民间机构资源有限、个案之新闻价值轻重不同，相当多的个案势必难以得到及时协助或曝光。因此，在司法权之外设置促进人权保障并具有适当权力的国家机关，成为近几十年来的国际潮流。1993年，联合国大会通过了“增进和保护人权——关于国家机构的地位的原则”（以其草拟于巴黎，通称“巴黎原则”） [30] ，为国家人权机关在权限、职责、构成等方面的要素提供了指导性的纲领和标准。台湾学界早已注意到，先于“巴黎原则”数十年问世的监察院业已符合“巴黎原则”的标准，中华民国监察院就其建制而言在世界范围内可谓国家人权机构之先河（当然，监察院在台湾之运作并不尽如人意，中国大陆当力争青出于蓝而胜于蓝）。

下面依据监察院文献 [31] 之观点，说明监察院与“巴黎原则”之契合性：监察院认为，“巴黎原则”所强调的国家人权机构应当具有的六个重要特性，即地位法律保障（Independence guaranteed by statute or  constitution）、成员多元化（Pluralism, including in membership）、独立性原则（Autonomy from government）、资源充足性（Sufficient resources）、充分调查权（Adequate powers of investigation）、宽广任务（A broad mandate based on universal human rights standards），皆为民国宪法原文、在台增修条文和监察法所保障监察院之职权所满足，监察院可谓为巴黎原则所提倡国家人权委员会的原型。其中，独立性原则的保障主要来自民国宪法在台增修条文所要求的“监察委员须超出党派之外，依据法律独立行使职权”，这一发展值得中国大陆借鉴。

由于人权保障的重要性，且不论监察院的其他作用，只考虑其人权保障功能，监察院之建制即对中国大陆宪政转型大有裨益，其人权保障职能甚至应当在民国宪法和台湾实践经验的基础上强化。然而，监察院作为不分担立法职能的国会上院，其对行政部门的调查权和纠正建议权是否会妨碍立法部门对行政部门的监督，则成为一个值得讨论的议题。

关于调查权（尤其是在民国宪法明文规定监察院享有调查权的情况下立法院是否同时享有调查权）的问题，台湾宪政实践过程中产生过争议。1993年，司法院做出的释字第325号大法官解释对立法院施加了较多的限制，认为五权分立之下调查权属于监察院，立法院只享有文件调阅权。延至2004年，释字第585号解释则部分推翻了前述解释，认为立法院拥有一部分调查权：“立法院调查权行使之方式，并不以要求有关机关就立法院行使职权所涉及事项提供参考资料或向有关机关调阅文件原本之文件调阅权为限，必要时并得经院会决议，要求与调查事项相关之人民或政府人员，陈述证言或表示意见，并得对违反协助调查义务者，于科处罚锾之范围内，施以合理之强制手段……其个案调查事项之范围，不能违反权力分立与制衡原则，亦不得侵害其他宪法机关之权力核心范围，或对其他宪法机关权力之行使造成实质妨碍。如就各项调查方法所规定之程序，有涉及限制人民权利者，必须符合宪法上比例原则、法律明确性原则及正当法律程序之要求。”笔者认为释字第585号解释基本上解决了调查权的争议，并且从政府整体权限的角度为避免立法院调查权对人民权利的侵犯而提出预警，价值巨大。

纠正建议权则是一项没有约束力的柔性权力。虽然民国宪法第97条明文规定“监察院经各该委员会之审查及决议，得提出纠正案，移送行政院及其有关部会，促其注意改善”，但此条文着实不可做排他性解读——倘若某个民间组织乃至个人认为行政院及其有关部会施政措施不当，难道不能向其提出纠正建议书？此实乃言论自由的范畴，宪法关于监察院提出纠正案的规定应当理解为一种期待性的嘱托，而不是排他性专属权力的授权。况且，民国宪法第57条规定“立法院对于行政院之重要政策不赞同时，得以决议移请行政院变更之。行政院对于立法院之决议，得经总统之核可，移请立法院覆议。覆议时，如经出席立法委员三分之二维持原决议，行政院院长应即接受该决议或辞职”，此条文在实质上赋予立法院“强制纠正权”，其力度远远超过监察院的纠正建议权。立法委员在没有立法院决议的情况下向行政部门提出柔性的纠正建议书，亦可视为言论自由的合理行使。所以，从各个角度观之，监察院的纠正建议权都不妨碍立法院同时享有此权乃至强制纠正权。

综上所述，监察院之存在不但不妨碍立法院的职能，而且对人权保障大有裨益。中国大陆民主转型之初，如果能够恢复施行包括监察院建制在内的民国宪法并对监察院组织和职能细节予以优化，当为人民所乐见并有助于宪政的巩固。

小结：五权宪法值得施行

本节以民国宪政方案之“最低方案”为开端，因为国民大会之建制和考试权、监察权之独立和“拔高”都不是宪政制度的基本要求，而只是宪政原则基础上的制度细节，其搁置乃至废除并不影响宪政制度之存亡。然而，上文的论证表明国民大会和监察院具有相当有益的功用，适宜中国大陆采行。至于考试院，倘若民国宪法之考试院降格、拆分为行政院之下的“考试委员会”和“人事委员会”，当属可行，但实属不必。为了体现对前人的尊重，保留考试院建制并加以优化，是更妥当的选择。

四　改进型议会制有助于政局稳定

如前所述，民国宪法在中央政府内部“水平分权”的维度属于总统基本虚位、行政院长主政的议会制，而且是一种改进型的议会制，如德国制度般有助于避免一般议会制国家频繁倒阁的弊端。台湾修宪之后已将中央政府架构改为非常接近于总统制的半总统制，其在总统职权方面的宪政经验对中国大陆参考价值不大。民国宪法原文的改进型议会制虽然由于行宪伊始即行“戡乱”而不曾有真正实施的机会，但在德国的参照下，仍可做沙盘推演。

德国基本法的一大特色是“建设性倒阁”制度，议会若想通过对内阁的不信任案，必须首先选举产生新任总理，后者的难度使得德国基本法施行近七十年来仅发生过两次倒阁，其中一次因未能选出新总理而未果。民国宪法在字面上没有类似的倒阁制度，甚至没有不信任案制度，而是采用“对事不对人”的做法，第57条规定行政院长若将立法院法案或决议提交覆议（相当于美国之总统否决）未果，则必须接受立法院决议或辞职，从而给行政院长以服从立法院而留任的机会。但是，民国宪法所规定的行政院长产生程序，即总统提名、立法院同意，隐含了“建设性倒阁”的机制——在立法、行政两院发生冲突的情况下，如果立法院形成了新的多数联盟，那么总统可以提名这一多数联盟所认可的新任行政院长人选，从而实现倒阁。这一隐含的机制，曾于台湾1994年的第三次增修条文中以等价的“建设性免职”方式入宪（“行政院院长之免职命令，须新提名之行政院院长经立法院同意后生效”），不过未经实践即在第四次增修条文中剔除，台湾此后走向半总统制，殊为遗憾。中国大陆恢复施行民国宪法之时，可考虑借鉴台湾第三次增修条文模式，将民国宪法原文隐含的制度明文化。

在议会制的讨论中有必要涉及总统权力的议题。民国宪法虽然在表面上给总统以诸多权力，但第37条“总统依法公布法律，发布命令，须经行政院院长之副署，或行政院院长及有关部会首长之副署”以及行政院长之任命需立法院同意的规定，加以总统无法自行将行政院长免职，导致总统的几乎全部权力遭到虚化，行政院长掌握实权 [32] 。因此，1948年蒋介石曾有意出任行政院长，后因“动员戡乱条例”给总统扩权而改变了初衷。笔者认为，民国宪法原文之总统仅有两项鲜有机会行使的实权：其一，宪法第57条覆议（否决）制度之总统核可权。在立法院和行政院发生对立的情况下，倘若行政院长试图将立法院决议提交覆议但得不到总统的核可，覆议即不成案，行政院长必须被迫顺从或辞职。其二，民国宪法所隐含的“建设性倒阁”发动权，因立法院无法自行选出新任行政院长，需经总统提名。总统的这两项实权，在立法院与行政院不发生冲突的情况下并无行使的机会，一旦发生政潮，总统即可起到稳定政局的作用，其对行政院长的支持可以维持行政院领导班子（俗称“内阁”）的延续，其与立法院多数集团的合作则可催生新的“多数派内阁”。

德国模式的另一特色，即政党进入国会的最低得票率门槛制度，属于宪政运作细节的问题，并无必要在宪法中规定，以法律定之即可。

五　宪法内容上的其他考量

民国宪法之中央地方关系，因其以明确的宪法条文列举了立法院不得以法律加以限制的省县自治权力项目，而属于学理上的联邦制，尽管没有“联邦”之名。联邦制获得了许多中国大陆民主人士的推崇，《零八宪章》直接主张建立“中华联邦共和国”，但笔者相信，国号问题对《零八宪章》的绝大多数签署者而言不会成为包袱，以民国宪法为基础的中华民国，就是事实上的中华联邦共和国。

关于民族自治，民国宪法第120条明文规定“西藏自治制度，应予以保障”，此宪法保障可直接成为流亡在外的藏人行政中央复归西藏执政的法源。流亡藏人的民主实践使得未来民主自治的西藏可以成为包括汉人在内的中国其他民族的榜样，其他非汉民族之自治则可以民国宪法第119条“蒙古各盟旗地方自治制度，以法律定之”的法律保障模式为起点，具体细节从长计议，不必在转型启动的关键时期试图冒进而影响大局。

民国宪法第十三章“基本国策”在当代的眼光衡量之下自然有值得增补改进之处，但基本国策入宪并非决然必要之举，假若中国大陆民主转型启动后的主流共识是国家政策不宜宪法化，则可由修宪机关或释宪机关将此章或其一部分冻结（或申明其仅具参考价值而不具约束力）。考虑到国策入宪在宪政操作上或许有一定的价值（例如，基本国策一旦载入宪法，通常情况下司法院不能以“违宪”为由将其全部推翻），基本国策一章是否会得以保留和增补也未可知。

最后讨论民国宪法的一些瑕疵。民国宪法前言提及孙中山遗教，开篇就是“主义入宪”，还把左上角带有国民党党旗的青天白日满地红旗帜定为国旗，这些都可能让自由派人士望而却步。可是，这些符号化、象征性的条文实乃制宪过程中为了照顾国民党的感情而做出的让步，尤其“中华民国基于三民主义”之说仅仅承认三民主义作为基础的地位，基础并不是羁绊，在基础之上有广泛的发展空间，民国宪法由一向否定三民主义的张君劢先生主笔即为例证。笔者个人并不介意上述瑕疵，但如果这些瑕疵有碍于民国宪法在中国大陆重新施行，那么，修改剔除之亦属可行。

关于国旗，考虑到青天白日满地红国旗是中国作为二战战胜国和联合国创始会员国接受日本投降、创建联合国时所用的国旗，具有特殊的历史意义，笔者认为与其更换国旗，不如以立法甚至修宪的方式将国民党现行党旗“国有化”，强迫国民党在中国大陆更改党旗。国民党近年来表现欠佳，这个政党在完成了反共护台、施行宪政的历史使命之后已经在台湾“本土化”，很难想象它还有进取中原的机会；至于中国大陆，倘若出现重建的国民党，以其根基不深，禁止其采用青天白日旗作为党旗想必并非难事。

六　两岸关系问题

如果中国大陆人民选择恢复施行民国宪法、承袭台湾释宪体系，那么自当连带着恢复中华民国国号，届时海峡两岸将有两个中华民国并存。这是否意味着两岸将走向统一呢？笔者认为，短时间内不宜急于寻求统一，邦联模式更为妥当。只要两岸在国防、外交方面签署盟约避免对抗，两个中华民国自可并立于国际舞台。国号之后可加括号注明大陆与台湾，国旗一角可加符号以示区分，国徽、国歌、国花则可各不相同。

长远而言，统一与否也未必能够定论。台湾人民已经习惯于四年一度直选总统、平均每三十多万人选举一名区域立委，倘若与大陆实现统一，那么台湾政治人物未必有多大机会成为国家元首、政府首脑，国会议员名额也势必大减。鉴于此，如果大陆不给台湾足够的甜头，台湾人民也许宁愿保持邦联状态而拒绝实质性的统一。什么样的甜头能够对台湾人民有足够的吸引力？或许把统一的中国的中央政府设在台湾、带来数以百万计的就业机会，能收此效，但大陆人民能否同意？所以，统一问题不必强求，如果将来水到渠成则皆大欢喜，如果有一方不情不愿，只要以邦联盟约的方式避免兄弟阋墙，只要两岸人民享受自由福乐，那么两岸长期分治并非不可接受。

在中国大陆重建民国但两岸保持分治的情况下，如果大陆人民有足够的胸襟，允许台籍人士在大陆出任公职，必将有助于大陆的宪政巩固。例如，在台湾任满卸任的大法官可以被大陆司法院聘为顾问，甚至出任大陆司法院之大法官。

结论

中国大陆民主转型和宪政建设必将是极其艰巨的任务，为了避免从零开始所可能走上的弯路和遭遇的挫折，将1946年制定于大陆的《中华民国宪法》略作增修后恢复施行并承袭台湾宪政经验造就的司法院释宪体系之可用部分，是一个低风险、高回报的转型方案。

如果大陆人民做出这一选择，并非完全没有损失，损失的是在中国大陆涌现一个或一批“国父”以及“宪法之父”的机会（有必要指出的是，这一机会未必属于当前坚持艰难抗争的民主人士，待到变局发生，如果另择国号、另制宪法，也许会有中共体制内的能人成为“国父”和“宪法之父”）。这一损失，大陆人民是否愿意承担？答案是显然的。中国民主事业同仁们，让我们保持清醒，我们追求民主宪政，为的是人民的权利和福祉，那么，让我们选择最有助于保障人权、规避风险的宪政转型方案——“民国宪政方案”。

[1] 关于宪政意识形态角度的流派之分，参看谌洪果：《中国当下的宪政思潮：目标及路径之争》，https://freeweibo.com/weibo/3591338655824053

[2] 即美国学者福山在其著名的”历史的终结”理论中傲然宣告终局胜利的Western liberal democracy，见Fukuyama, Francis. "The End of History?" The National Interest 16 (1989): 3-18.

[3] 各种蓝图影响之大小，笔者未有量化统计和评估，在此仅以多年来与中国民主人士和民主事业的外围支持者的交流讨论中所获观感为依据。推陈出新、没有明显参照对象的各种制度设计，目前似无较大影响；至于法国、俄国所代表的、“第三波民主化”以降在世界范围内颇为常见的半总统制，在圈内似鲜有奉为圭臬者。

[4] 许志永：《致中国公民书》“（六）议会两院”，http://xgmyd.com/archives/21955

[5] 王天成、小乔：《改变中国的时间到了——访宪政学者王天成民主转型关键问题》，http://www.chinainperspective.com/ArtShow.aspx?AID=15539

[6] 程凯：《纪念民国制宪70周年，辛灏年谈〈中华民国宪法〉对中国大陆实现宪政民主的重要意义》，http://www.rfa.org/mandarin/yataibaodao/gangtai/ck-12252016111040.html

[7] 丁毅：《民宪论》，香港：开放出版社，2016年。

[8] 杨小凯、曲祉宁：《怎样才能使宪法得到尊重》，《北京之春》2004年8月号（总第135期），页24-26。

[9] 原载《华北日报》，转引自沈寂：《胡适与蒋介石》，台北：秀威资讯科技股份有限公司，2014年，页379。

[10] 张千帆：《宪政常识》，香港城市大学出版社，2016年，页152。

[11] 蒋匀田：《中国近代史转捩点》，香港：友联出版社有限公司，1976年，页188。

[12] 《零八宪章》在其“基本理念”部分用相当精练的语言将宪政解释为“通过法律规定和法治来保障宪法确定的公民基本自由和权利的原则，限制并划定政府权力和行为的边界，并提供相应的制度设施”。

[13] 这一违宪裁决是1980年的释字第166号大法官解释。由于立法怠惰，司法院于1990年再度做出释字第251号解释，明确宣告系争法条最迟于次年失效。参看叶俊荣：《违宪政治——司法院大法官附期限违宪解释的实证分析》，收录于张永健主编《2011司法制度实证研究》，台北：中央研究院法律学研究所，2013年，页1-31。

[14] 宪政作为政治性的概念，并不直接涉及宪法人权保障的第三人效力（即国家保护私人免遭其他私人施加人权侵害）。司法院宪法解释中，涉及第三人效力者寥寥无几，不赘述。

[15] 间接而言，缺乏分权制衡的政府架构难免导致政府权力的膨胀，所以政府分权制衡机制的优化有助于限制政府权力、巩固宪政。至于美国联邦宪法那样逐条列举政府权限的做法，在美国的宪政实践中已被证明无法有效控制联邦政府的膨胀。

[16] 关于美国最高法院在此问题上的历次裁决之详情，参看黄治苹：《有线/卫星电视频道节目广告化规制之研究》，国立政治大学硕士论文，2013，页48-69。

[17] 黄舒芃：《比例原则之解释方法》（大法官103年度学术研讨会论文，2014年）对这四个子原则做有言简意赅的说明：“首先，公权力行使所追求的目的，必须具有宪法上的正当性；其次，公权力为追求前述目的而使用的手段，必须有助于目的之达成；再者，公权力为追求其目的之达成，若有多个相同有效的手段可供选择，则必须使用侵害最小的手段；最后，公权力行使所保护与所侵害的权利，彼此间在损益衡量上，应处于法益相称的关系，一般又称之为狭义比例原则。”

[18] Barak, Aharon (translated by Kalir, Doron): Proportionality: Constitutional Rights and Their Limitations , Cambridge: Cambridge University Press, 2012.

[19] 参看Sullivan, E. Thomas and Frase, Richard S.: Proportionality Principles in American law: Controlling Excessive Government Actions . Oxford, Oxford University Press, 2009; Schlink, Bernhard :  Proportionality in Constitutional Law: Why Everywhere but Here. Duke Journal of Comparative & International Law , 22 (2011): 291-302; Schlink (2011)，Tushnet, Mark: Advanced Introduction to Comparative Constitutional Law. Edward Elgar, 2014，汤德宗：《违宪审查基准体系建构初探——“阶层式比例原则”构想》，收录于廖福特主编，《宪法解释之理论与实务（第六辑）（下册）》，台北市：中央研究院法律学研究所，2009年，页581-660。

[20] 笔者的个人主张是婚姻的“非政府化”（deestablishment of marriage），认为政府不应干涉人民的婚姻自由，婚姻不应经由政府认可，但这一主张在中国大陆实现的机会或许比同性婚姻合法化还要渺茫。

[21] 引自释字第443号大法官解释。

[22] 颇具反讽意味的是，此期间行政和立法、司法相冲突的一个突出案例是陈水扁执政期间行政权在“核四”问题上的消极“不为”而不是“妄为”。

[23] 值得注意的是，虽然中国大陆民主人士之中的许多人在未来宪法制度选择问题上属于“美国模式派”，但他们的着眼点在于以美国宪法条文为蓝本制定新宪，这一模式无法将美国的释宪体系一并移植至中国大陆，可谓取之皮毛，失之神髓。

[24] “最低方案”之立法院一院制在转型初期实属可行，长远而言自当别论。

[25] 参看前注7第二章。国民大会建制所涉及的孙中山所提出的“权能区分原理”，本文限于篇幅没有涉及，可参看此资料。

[26] 孙中山在1924年“国民政府建国大纲”中勾画的国民大会权力范围过大而失当。1946年制宪者纠正了孙中山晚年的偏差，民国宪法之国民大会权力微弱。

[27] 参看前注7第四、五章。

[28] 例如张博树：《中国自由主义关于民主转型目标与路径的思考（上）》，https://www.canyu.org/n93356c10.aspx

[29] 《监察法》规定，被纠举人员之主管长官或其上级长官接到纠举书后若不予处分，如被纠举人员因改被弹劾而受惩戒时，其主管长官或其上级长官应负失职责任，所以纠举权在操作上近乎勒令停职。

[30] 巴黎原则之联合国官方中文版见

http://www.ohchr.org/CH/Issues/Documents/other_instruments/63.PDF

[31] 监察院：巴黎原则与监察职权，

http://humanrights.cy.gov.tw/dl.asp?fileName=1101814542071.doc

[32] 许多议会制国家的宪法与此类似，例如印度宪法列举了总统的许多权力，但要求总统接受总理指导，从而剥夺了总统的实权。

丁毅，物理学博士，《黄花岗》杂志副主编

首发《中国战略分析》2017年第3期（总第4期）2017年8月