盛洪：只有用宪法，宪法才有用
习近平先生在中共“十九大”上提出，要“推进合宪性审查工作”。大多数人或许认为，这只是政府高层的事情。其实不然。宪法不是一个高悬空中、玄奥飘渺的东西，而是扎根于人们的常识。因为宪法所表达的原则就是从无数民众和数千年历史中总结提炼出来的，它必是我们最熟悉的，而不是最陌生的。在世界范围内，美国《宪法》堪称典范。然而，汉娜•阿伦特指出，美国的《宪法》就是从村、乡、镇和县的习俗和自治协议中自下而上“叠增”而成的。美国《宪法》也吸收了大量普通法原则。而我们知道，普通法就是汲取民间习俗、常识和契约而成。
所谓“宪法权利”，不是最高权利的意思，而是基本权利或底线权利的意思。仔细看看，它们不过是我们正常人的基本道德，这来自于悠久的文化传统和日常生活中的常识。如财产权利，人们从小就会受到父母的教导，别人家的东西不要拿；住宅权利，常识要求我们不经别人允许不能进别人的家；人格尊严，中国文化的核心就是“敬”字，《礼记》的第一句话就是“毋不敬”，又说，“自卑而尊人，虽负贩者，必有尊也”；表达自由，“言者无罪，闻者足戒”出自《尚书》，“防民之口，甚于防川”出自《国语》。因此，宪法权利从来不是高高在上的立法者的恩赐，而是来自于我们自己的天赋人权和人赋人权。按照柏克的解释，“人赋人权”就是扎根于常识、习惯和传统中的人权。倘若《宪法》不符合常识和文化传统，就要令人怀疑；如果你没有看过《宪法》，你也可以根据常识来判断什么行为违宪了。
为什么宪法权利是常识，还需要在《宪法》中明文规定？这是因为，常识通行于正常状态，即民间生活中的人与人之间的关系；当有一群人的暴力优于其他人时，这种常识就可能被打破。这既包括不同人群（如种族或民族）间的关系，也包括一种典型的情形，即政府。从不同种族间的关系来看，这种打破常识的情况多有发生，比如在美国。我们知道，在历史上，美国存在着种族压迫。尽管美国的《独立宣言》宣称“人生而平等”，美国《宪法第十四修正案》规定，“所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国的和他们居住州的公民。”《美国宪法第十五修正案》规定“合众国公民的选举权不得因种族、肤色、或过去的劳役状况而被合众国或任何一州否认或剥夺。”但美国黑人的宪法权利，在相当长时间内一直没有得到有效保护。
宪法就是一个国家对公民的承诺。承诺不会自动兑现，需要有人敦促。从这个角度看， 1963 年马丁•路德•金的著名演说《我有一个梦想》，就是一个要求兑现承诺的敦促书。他说，“ 100 年前，一位伟大的美国人签署了《解放黑奴宣言》。”其原则后来载入《宪法第十五修正案》。“然而 100 年后的今天，我们必须正视黑人还没有得到自由这一悲惨的事实。 100 年后的今天，在种族隔离的镣铐和种族歧视的枷锁下，黑人的生活备受压榨。 100 年后的今天，黑人仍生活在物质充裕海洋中一个穷困的孤岛上。 100 年后的今天，黑人仍然蜷缩在美国社会的角落里，并且感觉自己是故土家园中的流亡者。”
更进一步，他明确宣布，“今天我们是为了要求兑现诺言而汇集到我们国家的首都来的”，要求兑现美国国父们在《独立宣言》和《宪法》中承诺的“所有人——不论白人还是黑人——都享有不可让渡的生存权、自由权和追求幸福权。”“就有色公民而论，美国显然没有实践她的诺言。美国没有履行这项神圣的义务，只是给黑人开了一张空头支票”，“因此今天我们要求将支票兑现——这张支票将给予我们宝贵的自由和正义保障。” 20 世纪 60 年代的民权运动，就是一场黑人要求兑现美国宪法权利的运动。正是因为这场运动是要求兑现在美国达到高度共识的宪法权利，所以引起了朝野互动，黑白共鸣，轰轰烈烈，有时还剑拔弩张，但终究取得了很大成功。尽管我们不能说美国的种族问题已经解决，但奥巴马的入主白宫，若没有民权运动几乎是不可能的。
打破常识的另一种情况，政府的存在是一种更为普遍的现象。因为政府是一种合法暴力。但当政府权力不受有效约束时，这种暴力就会被用于个别行政机构或官员的私人目的。这在美国一样不能幸免。例如保证表达自由的美国《宪法第一修正案》虽然于 1791 年通过，但直到一百多年以后才第一次被法庭采用。在这之间，仍出现了不少国会制定限制自由表达的法案，或政府行政部门违反言论自由原则、压制批评的案例。只是由于来自民间和各州依据宪法的反抗，才使情形不那么糟。
如 1798 年，参议院通过了《外侨和煽动叛乱法案》，该法案包含了不少限制言论自由的内容，如发表、出版“任何针对联邦政府……国会……总统的恶意、虚假、诽谤性言论都构成犯罪”。（转引自刘易斯，《言论的边界》，法律出版社， 2010 ，第 17 页）这个法案出台以后的头几个案例，都是用来打击政治对手的。这个法案及其判例很快引起了民间的抗议。《独立宣言》和《宪法》起草者杰弗逊又起草了《肯塔基提案》，用来抵制《外侨和煽动叛乱法案》。该《提案》在肯塔基州获得通过，再次强调宪法赋予公民的言论自由的权利。麦迪森也起草了《弗吉尼亚提案》，直接指出《外侨和煽动叛乱法案》使用的是 “一种宪法修正案明确禁止使用的权力”（第 23 页）。当 1801 年杰弗逊当上了总统以后，特赦了因该法而获罪的人，国会也废止了《外侨和煽动叛乱法案》。
当然，使用宪法，提出保护宪法权利的主张不是一般的主张。因为宪法权利是人的基本权利，就具有一般性。其含义是，当一个人的宪法权利受到侵犯时，不仅这个人受到了损害，更重要的是，这一宪法权利的一般原则受到了伤害。这是因为，如果对某个具体的人的宪法权利，如财产权的侵犯不加以制止和惩罚，就等于默认了这一宪法权利的一般性受到了伤害。如果再对另外一个人的宪法权利进行侵犯，他就有更大的概率不受保护。因此，保护宪法权利必然要超出一个个案的范围。但这又是非常难的一件事。因为大多数人更愿意搭便车，别人努力而自己享受权利保护的成果。然而，如果每个人都这么想，他们就没有希望享受宪法权利。
更糟的是，有些人还会以为，不保护宪法权利是件好事。他们可能正处于一种位置，他们会受益于不遵循宪法的情形，这更便利于整肃政敌，侵犯弱者，或者压制批评者。但他们不会永远处于不遵循宪法时的优势地位。当他需要宪法保护时，宪法已经被他践踏了。例如刘少奇。当他被红卫兵带走时，他拿起《中华人民共和国宪法》说，“宪法保障每个公民的人身权利不受侵犯，破坏宪法的人是要受到法律的严厉制裁的。”但为时已晚，没人把宪法当回事。因为《宪法》就是由于他的行为而变得没用的。在他处于不遵守宪法会获益的位置时，在土改、反右和四清等运动中多次侵犯大量其他人的宪法权利。就是在文革前的两三年，他和他的夫人王光美用践踏别人宪法权利的方法搞了一个“桃园经验”。文革初期他又把这一经验推广到了清华大学。
另一个例子是陈伯达。据说陈伯达在失势以后，被关在了监狱里。他抱怨说，“陈独秀被审判时，他早年留日时的同学章士钊出庭为他辩护，章士钊在当时名声很大，敢于为国民党的敌人陈独秀辩护，是很不容易的。后来陈独秀坐牢，胡适等还到狱中看他。现在革命胜利了，一个人一旦有事，大家就都六亲不认，这个风气实在不好。”他在说这些话时，似乎也没有意识到，他对自己的宪法权利受到侵害负有责任。他在山西娄烦搞土改时不经审判枪杀了一名抗日英雄；他在天津小站指挥“四清”运动时，“开创”了“先定罪，后找证据”的恶劣先例；他起草了发动文革的《五一六通知》，他直接参与了对彭德怀、朱德、彭真等人的迫害。在他之前，不知有多少人都失去了被辩护和让人探监的权利，甚至失去了生命。陈伯达的教训告诉我们，如果一个人不为侵犯宪法权利受到惩罚，就一定会受到宪法权利被侵犯的惩罚。
批评文革的人有两种。一种是因为文革伤及了自己或家人，一种是认为文革违反了宪法原则甚至是基本人性。对于前者，他们基本上没有认识到文革的问题；他们认为文革伤害自己或家人是错误的，而迫害别人则是正确的，因为别人是坏人，自己是好人。他们不认为侵犯别人的宪法权利与自己宪法权利被侵犯有什么关联。而后者才真正认识到，正是他们曾经伤害过别人的宪法权利，才致使自己的宪法权利也受到伤害。若想维护自己的宪法权利，就要将其他所有人的宪法权利一并维护。但后一种人并不多。这才导致直到今天，《宪法》虽好，却较难落实。
人们，尤其是有权力优势的人，一般也缺少较长远的眼光。他们很难把自己当下不受宪法约束的便利，与宪法受到破坏后对自己的不利联系起来。当后面的情况发生时，已为时已晚，无法挽回。例如薄熙来在重庆主政时，破坏宪法、违背法律对一些无辜者进行严刑拷打甚至致死，而当自己被收监审查时，又抱怨专案组对他进行了威胁，所以委屈认罪。这与前面说的刘少奇和陈伯达的例子很类似。因此，若想宪法真正受到尊重，一个重要的条件是当政者有一种长远视野，看到对任何一个人宪法权利的侵犯就可能是对自己宪法权利的侵犯；他还要有不滥用权力优势的政治道德，如同华盛顿、杰弗逊等人那样。
而对于普通人来讲，最大的问题就是认为，整个宪法都得不到落实，自己的一个个案就更渺小，几乎不可能实现对宪法权利的保护；更何况，很多合宪性审查的申请似乎是泥牛入海，很多人就认为“我们说宪法权利也没用”。其实这是很错误的看法。正如前面所说，任何一个侵犯宪法权利的个案都会削弱对普遍的宪法权利，任何一个保护宪法权利的个案也会加固普遍的宪法权利。如果更多的普通人意识到这一点，有更多的保卫宪法权利的行动，我们的宪法权利才会变得更为真实。
确实，中国的合宪性审查制度还只初具雏形，但并不意味着提请合宪性审查不起作用。实际上，即使是表面上看没有回应的合宪性审查申请，也产生了重要影响。例如 2003 年的孙志刚事件，先后有三法学博士和五学者上书人大常委会，要求对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》进行宪法审查，并就孙志刚案及收容遣送制度实施状况提请启动特别调查程序。这两个请愿虽然没有得到人大常委会的直接回应，却通过人大常委会与国务院的互动，推动了国务院对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的废止。我们不能小看这一结果，因为它带来的是对普遍歧视和迫害外来人口的系统性错误的纠正，从此以后大量来自农村和外省的民众不再担惊受怕。这是中国民众宪法权利保护的一大成就。
当然有些人还会质疑，孙志刚案是一个特例，还有很多合宪性审查请愿全然没有引起变化。但是，我强调，不要低估《宪法》文字的震慑力，也不要怀疑宪法精神征服人心的力量。如果我们同意宪法原则包含了融入常识的文化传统，它就不是生疏的和隔膜的，它一定有来自人的内心的力量，正如王阳明先生所说的“良知”。每个人天生都有良知，只是年长日久，被短视的利害观遮蔽了，就像尘土遮盖了明镜一样。当一个社会长期不敢讲宪法，不敢对违反宪法的现象说“不”，就会形成一种遮蔽良知和宪法的灰尘，久而久之，不少人认为违反宪法的作法才是正常的，而维护宪法的努力却是不正常的。许多人违反宪法而不自知。而一旦有人提出合宪性审查，遮盖在绝大多数人心中良知上的虚妄歪理就会被拂去，良知就会显露。他们不仅不会反对、而且还会感谢帮助他们恢复良知和宪法意识的人。即使有极个别人因巨大的当下既得利益而反对宪法原则，也会在宪法精神的威慑面前有所忌惮。
例如去年底在北京发生的驱赶外来居民一事，难道北京市政府的大多数官员都缺乏常识，不知道公民的基本宪法权利高于城市管理的行政目标？不知道人的生命、温饱、住宅需求、财产权和安全感比火灾隐患、煤改气和天际线更为基本？只是在中国各级政府中一直缺少宪法教育，官员们被训练得只知有上级，不知有宪法；把行政命令看得比宪法还重，才遮蔽了那个能通宪法精神的心中良知，才做出中外不齿、天人共愤的事情来。 2017 年 12 月 19 日江平等八位学者（我有幸是其中之一）提出对北京市驱赶事件进行合宪性审查，既是为受侵害人群伸张权利，也是拂去这些官员心中遮蔽宪法良知尘土的一举，他们大多数人都会发现良知，重见宪法之光。
而人大常委会本身就承担着《宪法》赋予“监督宪法实施”的职责，常委们应对“宪法”二字最为敏感。实际上，任何一项公民提请的合宪性审查都会在人大常委会中产生作用。自从 2003 年孙志刚事件以来，人大常委会虽然长期没有对合宪性审查公开做出回应，但都通过各种方式加以处理。而就在最近的 2017 年 12 月 24 日，人大常委会做出了公开回应，审议了对五起公民提请合宪性审查案件的处理情况。这五起案件都得到了积极的结果，或者相关地方法规已经修改，或者相关司法解释停止执行，或者已经致函相关地方政府要求修改相关地方法规等。据人大常委会法工委主任沈春耀，“十二届全国人大以来，法制工作委员会共收到公民、组织提出的各类审查建议 1527 件。”可见合宪性审查已经逐渐走上轨道。
孔子说，人能弘道，非道弘人。意思是说，天道只有通过人的行为才能在人间施行，而不能离开人的努力而自动施行。西谚云，自助者天助。茅于轼先生说，宪法只有经常用，才会变得有用。宪法是一种普遍原则，所以需要普遍地用才能起作用；所谓“普遍地用”，就是普通老百姓要用；用宪法的最好行动，就是要向已经提出 1527 件合宪性审查的人学习，对凡是违反宪法的法律法规和行政文件提出合宪性审查。不要担心一时没有回应，而一定要相信，宪法原则的力量将会产生制裁违宪的内应力。而对于最普通的老百姓，用《宪法》就是要把宪法说出来。这首先需要熟知《宪法》规定的公民宪法权利。当有人侵犯你的宪法权利时，你要做的最简单的事情就是，把宪法说出来，指出该人侵犯了你的哪条宪法权利。你知道会有什么结果吗？试试看！
《 FT 中文网》与《中评网》于 2018 年 3 月 5 日同步首发
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