盛洪：宪法：效法天道
什么是宪法？宪法就是理性有限、私欲尚存的人类对天道的理解和描述；所谓“天道”，也可称为“自然法”，对于人类社会来说，就是理想的社会秩序和行为准则。既然如此，宪法就不是天道本身，而是人们探究天道、接近天道的努力成果。而这种努力不是一个人的努力，也不是一代人的努力，而是世世代代人的努力。纵观世界各国的宪法，大都建立在深厚的文化传统之上。这包括犹太教传统，印度教传统，基督教传统，佛教传统，伊斯兰教传统，中华文化传统等，也包括各民族的小传统，如英国的普通法传统。上述各大传统多是在西元前五世纪前后的轴心时代发展起来的，那时他们积累了上千年的人类文明经验，又出现了摩西、孔子、佛陀和基督等杰出的文化英雄，将经验上升为文明经典。这些文明经典所包含的道德价值，行为准则，和文化原则就是不被称为“宪法”的宪法。
被称为第一个宪政国家的英国并没有成文宪法，她的宪法就是普通法的基本原则。这些原则之所以不需要写入宪法，是因为这些原则本来就来自于民众，深深扎根于民间社会，融化于他们的文化之中。为什么如此呢？因为普通法就来自于民间。回溯到十二世纪，当时立足未稳的征服者威廉的后代，亨利二世决心要从各领主手里夺得司法权，就派出了巡回法庭，但他的法官们对法的知识是一片空白，于是就到乡里询问当事人的邻居，形成了最初的陪审团。他们不仅告诉法官有关案情的信息，还告诉法官当地处理这等事例的习俗，法官也就依据这些古老的习惯判决。每年到各地去的巡回法官们都要回到伦敦的威斯敏斯特集中，这时他们交流各地的习惯法，切磋法理，久而久之，就形成了一套普通法。可以理解，普通法本来就是民众的常识，所以他们无需再有什么成文宪法了。
开创成文宪法先例的是美国。从英国逃出去的清教徒背井离乡，离开他们文化的土壤，需要有一个重新确认的过程。同时在独立以后，他们要建立一个前所未有的共和制国家，因而需要有一部成文宪法。然而这部宪法仍然没有摆脱他们的文化基础。他们把普通法传统带到了美国，应用于他们的日常生活，合约与自治协议。汉娜•阿伦特说，契约精神和自治传统构成了美国宪法的基础，美国宪法不过是起自乡村的行为规则自下而上“叠增”而成。她说，“麦迪逊针对美国宪法而提出的东西，即美国宪法要‘完全从次级权威中’汲取它的‘总权威’，不过是在国家规模上重复殖民地自身在构建州政府时所做的事。”（《论革命》，译林出版社， 2011 ，第 149 页）
在另一方面，普通法的原则成为了美国宪法的核心理念。如“王在法下”的原则，成为美国宪法中权力制衡的传统资源。而在共和政体中，这种原则演变为对立法机关、司法机关和行政机关的制衡，表现为它们之间的互相制衡。而这里的“法”，在美国的语境中，就是普通法。既然法高于人或人组成的机构，当后者偏离法时，就要由普通法来判断和纠正。于是就出现了司法审查制度，即由司法体系裁判一个法案或行政命令是否违宪。这又是一个普通法传统的显现。因为在英国，最熟知普通法的就是普通法院的法官，他们是普通法的当然阐释者。早在十六、七世纪，爱德华•柯克就提出，“普通法得审查议会的法案，有时可以裁决其为完全无效。”（转引自斯托纳，《普通法与自由主义理论》，北京大学出版社，第 23 页）。
除了普通法，我们别忘了美国的国父们大多是新教徒，尽管他们有些人不公开表明自己的宗教信仰，至少，他们是自然神论者。新教传统不仅为美国宪法的具体内容提供资源，而且构成了宪法的基础精神，即在上帝面前，人类是渺小的和有缺陷的，因而必须受到制约。这也是美国宪法那么重视约束权力的一个原因。同时这种宗教精神又指导着这些人的行动，使他们不仅以文字、而且以行动奠定了美国宪法。乔治•华盛顿在独立战争胜利后，曾制止了一次反叛大陆会议的兵变，并亲自把军队交还国会；后来他在担任了两届美国总统后，就主动要求不再连任。他这种不贪恋权力的作法源于他对权力的看法，即政府权力是上帝赋予凡人的一种职责，没有上帝的同意，个人即使有偶然的机会获得权力，也是没有意义的。
无论如何，美国宪法开创了成文宪法的先例。这有好处，也有坏处。好处是，成文宪法更为清晰地阐述了一个社会的基本权利和行为规则；而坏处是，它给人一种错觉，以为宪法文字所描述的规则是宪法本身创立出来的。这与普通法精神背道而驰。从柯克到哈耶克都强调，议会是不能制定法律的，只有当制定法恰巧与普通法原则或自发秩序相一致时，该制定法才有价值。不过，美国宪法的制定程序以及后来的修正程序，都采取了接近一致同意的规则，才在一定程度上保证了宪法文字不太偏离人们从普通法中认识到的自然法。所以美国的修宪程序是，要经国会参众两院三分之二多数同意，且经四分之三以上的州议会同意。美国的宪法修正案经常要经过长达数年的投票过程，而第二十七修正案的批准，竟用了 202 年。后来的宪政经济学证明，一致同意原则是立宪或修宪的最佳程序。一致同意，意味着没有人受损。
美国的先例为许多国家仿效。有的国家学习得很好，有的则是东施效颦。最糟的结果是，人们以为宪法如何只依赖于宪法文字的起草者，并且有一个叫做“议会”的机构通过即可。这就创造出了宪法文字严重偏离天道的可能性。由于美国成文宪法的成功，形成了一种宪法崇拜，以为一部叫做《宪法》的文字一定会接近天道或自然法。其实人类发明文字同时就带来了正负两方面的结果，一是能够用简单的符号重现一件事物或一组原则，但在重现的同时，也有可能做出虚假的叙述。于是确实出现了有叫做《宪法》的文字，却不反映天道或自然法，这在哈耶克看来，就不叫法，更不叫宪法。例如中国的“七五宪法”，现在被公认为是一部错误的宪法。与《中华民国临时约法》相比较，公民权利部分就缺少了“财产与营业之自由”，“书信秘密之自由”，“居住迁徙之自由”，和“ 请愿于议会之权”等权利。难道“七五宪法”没有规定，民众就没有自然法意义上的上述权利了吗？显然不是。
在另一方面，又有一些“宪法”文字把不属于宪法内容的内容放进宪法。如对历史的叙述。实际上，成文宪法的主要功用，就是准确阐述公民的基本权利和基本行为准则，国家机构的基本权力、基本行为准则和决策的正当程序。就像剧本或比赛规则一样。演员或运动员是谁，他们的表现如何，并不会在剧本或比赛规则中叙述。如果一个剧本或比赛规则这样做了，就与它们本身的功用相冲突，因为剧本或比赛规则是给无数演员或运动员准备的，是要用世世代代的。反过来说，给特定演员或运动员写的剧本或比赛规则就不可能长久。同样，宪法不是要用几年或几十年，甚至少于一百年的事情它都不应该涉及。它不会为特定的演员量身定做，它要考虑千百年的事情。
这就要求立法者不能从自己的当下利害出发。布坎南在《宪法秩序的经济学与伦理学》中说，立宪提案者要有“宪法公民身份伦理”，“遵照这种伦理准则的人，其行事方式‘好像就是’其对整体最终选择的影响要超过理性选择计算得出的影响。”（商务印书馆， 2008 ，第 203 页）通俗地说，就是对社会整体长远利益的考虑要超过对个人利害的考虑。按照这种说法，立宪或修宪的提案者就不能在提案中有涉及自己的文字，否则就会涉及对自己利害的理性计算，就偏离了宪法公民身份伦理。布坎南用这种理论解释了为什么美国国父们有动力制定一部泽被后世的宪法。尽管美国国父们居功至伟，但美国宪法的序言却寥寥数字，对他们自己的功绩只字未提，这与美国宪法在后世的长久存在和辉煌功效并非无关。正是因为他们不将自己写入宪法，他们的名字才彪炳青史。
当然这不意味着历史不对政治舞台上的演员做出评价。只是这种评价在成文宪法之外。并且对政治人物的评论也决不会在当世，一定要盖棺论定，还要经过漫长时间中历史学家的苛刻检验。二十五史作为中国公认的正史，极少为本朝官修，并且从《春秋》开始，中国就有私人著史的传统，后来包括《史记》、《后汉书》、《三国志》等都是私人著作。明清时期的私人修史也是相当普遍（朱杰勤， 1980 ， 253~261 页； 287~292 页）。“人比史短”，历史的本意就是用超出个体生命长度的时间视野来看待个体的。任何人都不能左右身后评价。所以立宪或修宪者应该把对自己的评论置之度外，把这件事情交给以后的历史学家。自己要做的，是用行为写历史，而不是用文字写历史。
在中国，人们最能记住的，是那些以天道为基础的立法者，如周公、孔子，而不是历史舞台上的演员们。周公是周武王之弟。武王去世后，其子周成王年纪尚幼，周公临时摄政七年，在成王长大后还政于他。周公在摄政时期认真总结了殷商败亡之教训，不认为“我生不有命在天”，而坚信“皇天无亲，惟德是辅”，把敬鬼神、重杀伐的殷商传统，转变为“敬天保民”，“明德慎罚”的礼乐制度。周朝不仅是中国历史上时间最长的朝代，而且开启了华夏族群的文明时代。孔子时有官职，多数时间只是一介平民，但他“祖述尧舜，宪章文武”，将夏商周的文化传统总结、提炼和升华，形成中华文明经典，为周汉唐宋的辉煌奠定了规则基础，形成了余英时所说“自公元前四世纪以后”道统指导政统的格局（《士与中国文化》，上海人民出版社， 2003 ，第 93 页）。
最近的例子就是邓小平。历史将记住他的，不是他曾经是中央军委主席或国务院副总理，而是在他主导下，将宪法原则从强调意识形态空想转变为强调民众的实际利益，将个人集权的政治制度和计划经济制度，和平地转变为一个具有初步法治结构的政治制度和市场经济制度。邓小平留下来的最重要的文字遗产，一是 1981 年中共中央通过的《关于建国以来党的若干历史问题的决议》，一是“八二宪法”。前者对文化革命做了深刻反省，认识到这一空前浩劫的原因是“党的权力过分集中于个人，党内个人专断和个人崇拜现象”，并提出要“禁止任何形式的个人崇拜。”“八二宪法”则把这一原则制度化，成为中国社会和执政党的基本原则，具体形式就包括规定国家主席的任期不得超过两任。
邓小平更重要的历史贡献，是他身体力行“权力不要过度集中于一人”的原则。 1981 年，他力辞担任中共中央总书记；尽管“八二宪法”和中共党章并无中央军委主席任期的限制，但他于 1981 年开始担任中央军委主席，到 1989 年离任，时间也就八年多。“邓小平理论”入宪，并非他生前所为，而是在他去世后的 1999 年才入宪，还很有可能不是他的本意。宪法用文字反映天道固然重要，更重要的是，立法者能够率先垂范，才真正能够使宪法文字不仅是文字，而被激活为实际运行的基本规则。即使在辞去中共党内所有职务后，看到当时出现的可能偏离改革开放大方向的趋势，他毅然以一个普通中共党员的身份发表了著名的“九二南巡讲话”，为中国市场化改革的成功做了临门一脚的最后努力。
综上所述，正是因为一部反映天道的成文宪法，很有可能变为一堆被称为“宪法”却与天道无关的文字，才需要用多种制度和方法加以避免。首先是立宪或修宪提案者的正心诚意。就是要有道德，要有“宪法公民身份伦理”。德者，得也。所谓道德就是对天道的追随，就是对一己之私的克制。美国国父们制定了一部对权力高度防范的宪法，而首当其冲的防范对象就是他们自己。在制度上，就要要求提案者避免将自己写入提案之中，因为在如此重要的制宪中如果掺有私心，则无法保证宪法接近自然法。如果所提内容恰巧与自己相关，就要实行利益回避规则。例如美国克林顿总统签署的总统加薪法案，是不能自己受益的，只有在后一任的小布什总统上台时才能生效。
第二，立宪或修宪提案要充分借重或咨询资深的法学家和博学之士。因为宪法所力图反映的是一个社会经过千百年积累形成的文化价值和行为准则；这些价值和准则有多种文献的和习俗的来源，一些规则又是很多特定历史事件所促成，从偶然中生发出的永恒原则，因而如果没有法学和历史专家，一个提案可能不仅在基本法理上缺少支撑，而且还会出现法律程序、规则和技巧方面的纰漏。例如“八二宪法”提案就是由一群专家起草的，他们包括胡绳，龚育之，张友渔，肖蔚云，王叔文，李步云，许崇德，廉希圣等人，他们的专业知识保证了“八二宪法”的相对成功。“八二宪法”以后的四次修宪，都曾开过专家座谈会。假如没有这些专家的参与，宪法文字就会偏离自然法。
第三，既然宪法是仿照天道，《尚书》说，“天听自我民听，天视自我视”，天道来自民意，修宪就要知道民意，就要经过全民的充分讨论。这本是立宪或修宪的题中应有之意。但过去多次修宪，尤其是文革时期的修宪，基本上没有全民讨论。这也是它们不是好的宪法的一个原因。 1949 年以来做得最好的一次修宪，就是“八二宪法”。据许崇德回忆，当时在全国进行全民讨论长达四个多月，有数亿人参加，仅贵州省 , 就组织了 2286 次讨论（谢文英，“著名宪法学家讲述八二宪法的诞生故事”）。顾昂然回忆，根据讨论的意见，对修宪草案修改和补充了近百处。反过来也说明，“八二宪法”的成功也在于它吸纳了更多的民意。
第四，既然一致同意原则是立宪的最佳程序，所以修宪的合法性和有效性取决于是否严格遵循以一致同意原则为基础的多数原则。霍布斯说，“言词要成为可信的符号，其含义就必须是众人同意的。”一个最好的同意程序应该是全民公投，然而这一般只在人口较少的国家才具有可操作性，在中国，只能采取代议方式，即人民委托代表投票。然而这又有代表的代表性问题。在中国，人大代表的选举还缺乏严格规范，不能真正遵循选举程序。一是很多代表是被指定的，选民并不知道候选人的具体信息，只要求他们投票赞成，这些代表也就没有动力去征求选民的意见；二是有约 35% 的人大代表同时是党政官员，这意味着他们不能中立地投票，而倾向于减少约束行政权力的宪法文字。他们的“同意”就不是宪政经济学或政治学意义上的真正同意。
第五，既然是在有缺陷的人大代表制度下，还是有可以改进的地方。一是可以考虑修改修宪程序，将只由全国人大表决，参照美国的经验，改为加上各省人大表决。在全国人大通过以后，一个修宪草案要四分之三多数的省人大通过，才能生效。在另一方面，要增加对修宪提案的辩论时间。一个宪法条款的重大修改，如果没有反对意见，不经辩论，或者实际上不让辩论，这个修正案就不能得到反复锤炼和多角度的考量，就有可能存在失误的地方。这些改进都会增加修宪的难度。然而，正是这种难度，才是修宪程序的目标。正如道格拉斯•诺思教授所说，制度不能修改不了，也不能太容易修改。反过来，如果宪法太容易修改，被修改的内容也就太容易被修改。这就是“七五宪法”的下场。
第六，即使在现在制度下，还要在技术细节上保证人大代表投票的真实性。第一就是秘密投票制度。因为真正有效的同意，是每个人在完全独立的情况下，经冷静地理性判断后做出的。如果不能秘密投票，从众心理就会起作用，外部的政治压力也会扭曲人心。在今天，“秘密投票的绝对权利”已是国际通行的投票原则（转引自史为民，《直接选举：制度与过程》，中国社会科学出版社， 1999 ，第 229 页）。中国也已接受了这一原则，如在《村委会组织法》中规定了应该设立“秘密写票处”。在另一方面，当修正提案存在着多个条款时，不应该打包表决，而应该逐项表决。因为各项内容是不一样的；代表不应因为赞成打包提案中的一项，而附带同意他不同意的另一项。麦迪逊于 1789 年在美国国会提出的“权利法案”，分为十二个修正案，被分别表决，最后两条被否决，十条被通过，是为美国宪法第一至第十修正案（王希，《原则与妥协》，北京大学出版社， 2014 ，第 123~124 页）。
老子说，“人法地，地法天，天法道，道法自然。”立宪或修宪就是人类效法天道的努力。虽然人类永远没有可能完全参透天道，但虽不能至，心向往之。所幸我们有几千年人类文明的积累，有几百年宪政发展的制度经验，我们能大致判断一个修宪行为是使宪法更接近、还是更偏离天道。判断的要点概括如下：
1. 修宪提案不应涉及提案人；
2. 如果修案提案不得不涉及提案人，应有利益回避规则；
3. 应充分借重或咨询法学家和其他博学之士；
4. 应开展全民讨论；
5. 在人大讨论修宪提案时，应有充分的辩论时间；
6. 应秘密投票；
7. 应将修宪提案所提各修改条款分开，逐项投票。
修宪提案的内容是什么不是最重要的，重要的是能否遵循修宪正当规则。上述七条，如果修宪过程遵循得越多，越能使宪法趋近天道或自然法；遵循得越少，越能使宪法偏离天道或自然法。如果我们听到“一致赞成”、“全票通过”的话，那一定是偏离了天道。很显然，效法天道，使中国的宪法更接近天道，全国民众皆大欢喜，这会使所有人长远受益。然而，如果宪法更偏离了天道呢？这除了降低成文宪法的权威外，并不能使被称为“宪法”却违背天道的文字，被看作是宪法。其实，在人们心中，天道是最高的；当宪法文字符合它时，人们就用“宪法”称呼“天道”；如果不符合时，人们在讲“宪法”时，就是在讲心中的天道，而不包括这些被称之为“宪法”的背离天道的文字。
[ 盛洪 天则经济研究所所长，山东大学教授，博士生导师，中评周刊与 FT 中文网同步首发 ]
2018 年 3 月 9 日
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